ゴーン事件
2020年01月20日
This is a paper I wrote for Asian Law and Society Association's Annual Meeting held in Osaka on December 14, 2019.
I have been working as a criminal defense attorney for more than 35 years in Japan and am now defending Mr. Carlos Ghosn, who was detained and interrogated for 130 days before released on bail under a variety of harsh conditions including complete prohibition of contact with his wife. I would like to describe the reality of Japan’s pretrial detention system.
Timeline of Mr. Ghosn’s Case
Timeline of Mr. Ghosn’s case focusing on major events concerning his confinement is as follows:
On November 19, Mr. Ghosn was arrested by prosecutors of Tokyo District Prosecutors’ Office Special Investigation Division with arrest warrant issued by a Judge of Tokyo District Court for violation of Financial Instruments and Exchange Act (“FIEA”), i.e., under-reporting his unpaid compensation from FY2010 through FY2014 along with another Nissan representative director Mr. Greg Kelly.
Two days later, a Tokyo D.Ct. Judge, accepting prosecutor’s request, ordered to detain Mr. Ghosn and Mr. Kelly until November 30, because, the judge said, there were reasonable grounds to believe (1) that the suspects may hamper evidences, and (2) that the suspect may flee; the judge also ordered them not to communicate with persons except their legal counsels and embassy personnel until prosecutor’s filing of indictment.
On November 30, a Tokyo D.Ct. judge granted prosecutor’s request for extension of the detention another 10 days (until December 10), stating as reasons for extension such as “analysis of evidences is incomplete”, “many related persons”, “interrogations of related persons are incomplete”, and “interrogations of the suspect as well as accomplice are incomplete”.
On the last day of this extended detention period, Toko D.P.P.O. indicted both Mr. Ghosn and Mr. Kelly for under-reporting Mr. Ghosn’s unpaid compensation FY2011-FY2014. At the same time, Mr. Ghosn and Mr. Kelly were re-arrested for under-reporting Mr. Ghosn’s unpaid compensation for FY2015-FY2017 by warrant issued by Tokyo D.Ct. judge.
The next day, December 11, a Tokyo D.Ct. Judge, accepting prosecutor’s request, ordered to detain Mr. Ghosn and Mr. Kelly until December 20, stating its reasons: (1) that the suspects may hamper evidences, and (2) that the suspects may flee; the judge also ordered them not to communicate with persons except his legal counsels and embassy personnel until prosecutor’s filing of indictment.
On the final day of the original ten-day detention, December 20, a Tokyo D.Ct. judge denied prosecutor’s request for extension of detention; and Three-judge panel of Tokyo D.Ct. rejected prosecutor’s appeal from that decision.
On December 21, Mr. Ghosn was re-arrested for the third time for violation of Company Law (aggravated breach of trust) by warrant issued by a Tokyo D.Ct. judge.
On December 23, a Tokyo D.Ct. Judge, accepting prosecutor’s request, ordered to detain Mr. Ghosn until January 1, 2019, stating the same reasons, i.e., probability of tampering evidence and flight; the judge also ordered communication ban until prosecutor’s filing of indictment.
On December 31, a Tokyo D.Ct. judge granted prosecutor’s request for extension of detention for another 10 days until January 11, stating as reasons “cases are complicated”, “interrogations of related persons are incomplete”, “review of tangible evidences are incomplete” and “interrogation of the suspect is incomplete”.
On January 8, 2019, Mr. Ghosn appeared in public for the first time since his arrest at Reason-of-Detention Hearing (Koryu Riyu Kaiji) at Tokyo D.Ct.; he stated his innocence for all the charges. His defense counsel filed a motion to revoke detention order. This motion was denied by a Tokyo D.Ct. Judge.
On January 11, Tokyo D.P.P.O. indicted Mr. Ghosn and Mr. Kelly for violation of FIEA FY2015-FY2017; Tokyo D.P.P.O. also indicted Mr. Ghosn for the breach of trust charge. At the same time, Tokyo D.P.P.O. requested a order of communication ban after indictment, which a Tokyo D.Ct. judge denied; Tokyo D.P.P.O. appealed from this denial; Tokyo D.Ct. judges turned down this appeal.
On January 15, a judge of Tokyo D.Ct. denied the Mr. Ghosn’s bail request, stating as reasons (1) that there was reasonable ground to believe that the defendant may hamper evidences, and (2) that defendant’s residence was unclear. Defense counsels appealed from the denial of bail; three-judge panel at Tokyo D.Ct. affirmed the original decision.
On January 18, defense counsels filed the second request for bail; Judge denied the bail, stating there was reasonable ground to believe that the defendant may hamper evidences.
Early in February, Mr. Ghosn removed previous defense counsels and hired new ones including me.
On February 28, new defense team filed a petition for bail, offering 10 items of conditions such as setting surveillance camera at entrance of his residence, defendant’s stay at one of his defense counsels’ office from 9:00 am till 5:00 pm on weekdays, reporting all phone-calls and visitors to the court, prohibitions of contact with related persons, etc.
On March 5, a Tokyo D.Ct. judge granted our bail request on the conditions that includes the ones defense team offered, plus posting 1 billion yen in cash; Tokyo D.P.P.O. appealed from the bail decision; three-judge panel of the court denied prosecutor’s appeal.
On March 6, Mr. Ghosn was released after 106 days confinement at Tokyo Detention Center.
On April 4, Mr. Ghosn was re-arrested for the fourth time for violation of the Company Law (aggravated breach of trust) by warrant issued by a Tokyo D.Ct. judge. A judge next day ordered to detain him until April 15, because there was probability of tampering evidence and flight; the judge also issued a communication ban; Defense counsels appealed from the detention order as well as communication ban; three-judge panel turned down the appeal.
On April 12, a Tokyo D.Ct. judge granted 10-day extension of detention until April 22, stating “necessary to analyze tangible evidences”, “need to examine witnesses through international investigation cooperation”, etc; Defense filed an appeal; but Tokyo D.Ct. turned down the appeal.
On April 22, Tokyo D.P.P.O. indicted Mr. Ghosn for BOT charge; Defense filed a petition for bail, offering similar conditions previously made; a Tokyo D.Ct. judge granted bail on conditions similar to the previous bail conditions plus prohibition of contact with defendant’s wife, because, the judge said, she is one of the related persons with the charge. Tokyo D.P.P.O. appealed from the bail decision; Tokyo D.Ct. rejected the appeal.
On April 25, Mr. Ghosn was released from Tokyo Detention Center, after posting 500 million yen.
On May 9, defense team filed an appeal from the bail condition that prohibits defendant’s contact with his wife as a violation of International Covenant for Civil and Political Rights; Tokyo D.Ct. turned down the appeal; The Supreme Court also turned down the special appeal.
During these detention periods—from November 19, 2018 through January 11, 2019 and from April 4, 2019 through April 22, 2019―Mr. Ghosn was being interrogated by prosecutors everyday, even during weekends and National holidays. Even when Mr. Ghosn and his defense counsel expressed opposition to the interrogation, he was forcibly taken to the interrogation room at Tokyo Detention Center. The timing of interrogations were not fixed and was completely up to prosecutors’ intention: prosecutor would start interrogation whenever he wants and stop when he wants to stop; as for the duration, shortest was less than two hours, while sometimes it was over ten hours. His lawyers were not allowed inside interrogation room.
Pretrial sessions started in May. After 7 months or six sessions at Tokyo D.Ct., we still do not know when the discovery of prosecutor’s evidences---the first phase of pretrial---finishes, nor when the trial begins. Nobody can tell when the trial court announces the verdict, nor how long Mr. Ghosn shall stay in Japan without contacting his wife.
Hostage Justice: How it works
It works backwards: Punishment first, then Trial, and finally Crime.
Mr. Ghosn’s situation is a typical of those who are indicted for criminal charge and do not admit it. Or, you may say he is better situated than ordinary defendants who contest their charges, since most of them are denied bail and shall stay in police jail or detention center until their trial conclude. Having overcome the incredibly bad odds (98% against them)1 and won acquittal, they may have already lost their job, heath and/or family.
The Japanese criminal justice system works just like the world of White Queen in Lewis Carrol’s “Through the Looking-Glass, and What Alice Found There”, Chapter 5:
In Ghosn’s case, he was detained for 130 days. Having been bailed-out, he has been and is even living under severe restrictions upon his freedom: his activities are electrically monitored; almost all communications are censored; he cannot meet, talk with, or touch his wife; he still doesn’t know when his trial begins; and prosecutors who indicted him are still searching for evidences for his guilt.
You must surrender your fortune or precious rights in exchange for freedom
Once you are arrested, you are taken in front of a judge within 72 hours. This “initial appearance” is not for bail decision, but for detention order: prosecutor request a judge for ten-day detention order because you may (1) “destroy or conceal evidence” and/or (2) “flee” (Code of Criminal Procedure Art. 60 (2)(3)); the judge almost always (94% )3 grant this request, even though you are a CEO of a big global company or being firmly settled in local community with significant assets. A couple of days before this ten-day detention period ends, prosecutor files a request of ten-day extension, stating “unavoidable circumstances exist” (C.Crim.Proc. Art. 208(2)), and Judge almost always 4 accept this argument, citing circumstances such as “interrogation of suspect is not completed”, “laboratory test results are not provided yet”, “case is complicated”, etc.. So it is fair to say that once you are arrested you are most likely detained for 23 days in prison.
During these 23 days you are under interrogation almost every day, even on holidays, for significant amount of time; you are under pressure to confess to a crime whether or not you actually committed it.
Bail system is non-existent during these 23 days; you may request for bail only after the prosecutor indicts you. And your chance to get bail is not well. If you have not confessed or at least admitted significant part of the alleged crime, your bail request would likely be denied. You must waive your right to remain silent and must speak about charge and confess in order to get out of jail. If you remain silent or deny the charge, you would most likely have to stay in jail, and lose your job or even your family. I will discuss the statistics on bail later.
You have to waive your right to be presumed innocence and admit the charge at trial. If you contest the charge at trial, your detention would be prolonged further, even until the conclusion of the trial, whether or not you did commit the offence you are charged with. You must file a document titled “Defendant’s Intended Allegation (Yotei Shuchou Kisaisho) that explains in detail why you shall not be guilty for the indicted crime. Otherwise, your bail request would be denied, because in this situation judge tends to think “there still exists a possibility of tampering evidence, since the Defendant’s allegation is unclear at the moment”. So, you cannot remain silent about your defense case, if you want to be free before trial begins.
You have to waive your right to confront with and cross-examine the witnesses against you, and must agree with the court to admit written statement of prosecutor’s witnesses such as self-claim victims, eye witnesses, accomplice, etc. in order to get early release on bail. If you contest the admissibility of these hearsay evidences, you are deemed to have a motivation for tampering evidence.
Japanese prosecutors routinely utilize this system so that they can achieve extremely high conviction rate; prosecutors get conviction in 98.1% of all the contested cases 5 .
Hostage Justice System: Why It Can Be in 21st Century Japan
Because Judges like it
Trial judges prefer the defendants be kept in jail until trial begins, because while detained:
1) they tend to waive their right to remain silent and admit their charges, that will make the case easy to dispose,
2) even in contested cases, defendant tend to cooperate to narrow the issues,
3) they also tend to waive their evidential rights and let written statements be admitted, and
4) they will proffer fewer defense evidences.
All these factors will make judge’s case load be manageable. Contrary to this, if defendants are freed on bail, they would likely to contest the charge enthusiastically and enjoy their procedural rights to the fullest extent, which are the basis for a fair trial; all these factors will make judge’s life hard and complicated especially in a system in which judges must work in multiple functions, i.e., interpreter of law, gate keeper of evidences, finder of facts, and author of judgment that shall explain in detail the reasons of their verdicts.
Because the Law is Somehow Ambiguous
“Duty to be interrogated”
Japanese Constitution of 1947 adopted basic human rights, and provides, among many other procedural rights, guaranteed the right to remain silent or right against self-incrimination. The Article 38 section 1 says, “ No person shall be compelled to testify against himself”; and section 2 of the same article “Confession made under compulsion, torture or threat, or after prolonged arrest or detention shall not be admitted in evidence.”
On the other hand, Code of Criminal Procedure adopted by the Diet in 1949 has an ambiguity about interrogations of suspects by police officers and public prosecutors. the Article 198 section (1) provides:
Based on this exception to the proviso that guarantees suspect’s right to refuse interrogation, Japanese police officers and prosecutors claim that suspects under arrest or detention shall have a duty to stay in interrogation room for officers’ questioning. The Ground Bench of Japanese Supreme Court, i.e., 15 Justices, in l999 unanimously said that “the interpretation that the suspect in custody has a duty to be present for interrogation and to stay for interrogation does not necessarily mean that the suspect is deprived of the right against self-incrimination.” 6 This decision apparently implied that obliging suspect to endure interrogation without his or her counsel present is not a violation of right to remain silent guaranteed by Japanese Constitution Article 38 (1).
Therefore, if you are under arrest or detention, upon police officer’s or prosecutor’s request, you have to leave your cell in jail house, be hand-cuffed and waist-roped, be taken to their interrogation room, stay there as long as the officer wants, and answer their questions, without your lawyer present. If you refuse to leave your cell, the officer may use “tangible power” to take you to their interrogation room 7. There were several suspects, having refused to leave their cell, were carried on stretcher to officer’s interrogation room.
Even if you are not under arrest or detention, you are not free from interrogation. According to the proviso to the Article 198 of Criminal Procedure Code which I cited above, you have a right to refuse interrogation and to leave interrogation room at your own will. However, if you exercise these rights, officer may request your arrest warrant, saying that there are reasonable grounds that you may tamper evidence or flee. And it is quite possibly that judge grant the request and issue an arrest warrant. One of my client who was a suspect for simple assault charge of hitting his wife refused to report to police station because the police denied our request for lawyer’s presence inside the interrogation room. Then afterward, a judge issued an arrest warrant as well as detention order 8 .
Even without any warrant, once you step inside the interrogation room, it is almost impossible for you to escape from their questioning. When you stand up and try to get out, police officer may stand in front of you or grab your hand in order to “persuade” you to stay inside the interrogation room. Japanese Supreme Court said this, in its 1976 decision, as exercising “tangible power not amount to compulsory process” that may be used without warrant 9.
Even though Japanese Constitution (art.38(2)) as well as Code of Criminal Procedure (art. 319(1)) deny the admissibility of involuntarily made confessions, it is extremely rare that trial court judges does not admit confessions. For example, one Supreme Court precedence in 1989 held in a robbery-murder case that the confession obtained after a continuous interrogation from 11:30 p.m. until 9:25 pm the next day is admissible, there being no doubt that this confession was voluntarily made, the justices said, since the defendant voluntarily reported to the police station and asked officers to interrogate himself in the beginning and he had never asked to stop the interrogation through out the interrogation process 10.
The Constitution of Japan provides that “at all times the accused shall have the assistance of competent counsel” (Cnst. Art. 37 (3)). This guarantee of basic human right is also very ambiguous. Criminal Procedure Code Article 39 section 3 provides “A public prosecutor, public prosecutor's assistant officer or judicial police official may, when it is necessary for investigation, designate the date, place and time of the interview [with his counsel]”. Fifteen Justices of the Supreme Court of Japan unanimously held this provision constitutional 11.
Thus, prosecutors and police officers may interrogate detained or non-detained suspects as long as they want, even when suspects clearly request stopping it. In Mr. Ghosn’s case, prosecutors continued interrogation of him every day during his detention period including weekend, national holidays, and Christmas day without his counsel present, ignoring his counsel’s written request to stop such interrogations.
“Probable Cause of Tampering Evidence”
The Criminal Procedure Code provides that “request for bail must be granted”, but with several exceptions, one of which is when “there is probable cause to suspect that the accused may conceal or destroy evidence” (C.Crim.Proc.§89（4）). Prosecutors almost always cite this section to oppose the accused’s bail in contested cases. Judges accept it in most of the cases and deny bail request, stating seemingly very abstract reasoning such as “based on the defendant’s statement at investigation stage, there are probable cause to suspect that defendant put pressure upon related persons”. In approximately 20% of contested cases, defendants are granted bail at somewhere until the end of trials, mostly after the completion of witness-examination 12. There is eventually no hope, however, that defendant be released right after the indictment.
In Mr. Ghosn’s case his first and second requests of bail were rejected because, judge stated, “in light of the nature and contents of the cases, defendant’s status as well as relationship with persons involved, and nature of statements made by the defendant and the related persons during investigation stage, there exist reasonable ground to suspect that defendant hamper evidences such as putting pressure upon related persons regarding the facts concerning the charged crime or its back ground” 13.
Because Even Defense Lawyers Use This System
Defense attorneys in this country routinely support this system: they file motion to revoke detention order or bail request based on defendant’s admission of guilt or agreement on admission of prosecution evidence, claiming that this kind of submissive attitude of their clients will vacate “probable cause of tampering evidence”. Ironically, this practice has been and is strengthening current practice of “hostage justice”.
Getting Better?
Since Mr. Ghosn was released on bail, even though he is vehemently contesting the charges, Japanese media started saying that bail has become easier than before. This is wrong.
Let’s Look at Statistics
Let’s take a look at statistics. Figure 2 is made from statistics officially published by the Supreme Court of Japan. This shows the ratio of defendants who were released on bail while their cases be pending at trial courts whether or not they contested charges. In early 1970’s 60% of the defendants were released on bail at some time during the cases were pending at district courts. Since then the ratio continued to decrease. In 2003 it plunged at 12.6%. Then started getting up; now it is about 30%, but still it is a half the ratio in 1970’s.
Japanese judiciary has never published a statistics of bail situation in contested cases; nor of timing of bail out, i.e., when the defendants are released on bail. Recently, however, it unofficially rendered Japan Federation of Bar Associations statistics about bail situation in contested cases. Figure 3 is the percentage of bail granted in contested cases pending at district court from 1984 to 2014. And Figure 4 is the ratio of the defendants who were released on bail before their trial began during the same period.
According to these statistics, until late 1990’s defendants who contested the charge were more likely granted bail than those who admitted their charges. However, this trend became adversely changed, now only 20% of contesting defendants are released on bail sometime after indictment. There is no statistics on how long these defendants must stay in jail before released on bail, while Figure 3 shows only 7% of contesting defendants are released prior to their trial begins. When is the “prior to trial”? Nobody knows; it may be one or two months after indictment or one or more years when lengthy pretrial session reaches its conclusion. It is not uncommon from my experience that contesting defendants be detained more than one year or more.
What about Mr. Ghosn’s Case?
My Client, Mr. Carlos Ghosn, was released on bail after two months of original indictment and after three day of additional indictment before trial begins, even before the pretrial session started. Is this a good sign for humanizing Japanese Justice system?
I don’t think so. As I indicated earlier, Mr. Ghosn lost a lot of freedom and privacy rights in order to get out of jail. He is now under the situation of “house arrest”, or worse, because he even can not live with his wife. This situation is, in a sense, a result of our defense strategy. I invented this strategy some 25 years ago; applied it only four cases including current one. I succeeded in getting my clients out on bail in all these cases where my clients were seriously fighting the charges. In these cases, I was staying with my clients in a hotel or apartment; I employed my clients as a clerk who must stay at my office from 9:00 am till 5:00 pm, etc. I called this strategy “substitute prison (Daiyo Kangoku)” in which I, a defense counsel, must play a role of prison warden.
Mr. Ghosn has already been punished for one year now, and still doesn’t know when his trial begins. And, when will his “crime” come? Well, I would say it will probably never come. I wonder if you can say, like the White Queen, "that would be all the better, wouldn't it?”
Notes:
1 Supreme Court of Japan, Annual Judicial Report: Criminal Case in 2018 (Shiho Tokei Nempo (Keijihen) Heisei 30), Tables 21 and 31: 106 out of 4,846 defendants who contested charges got acquittal verdict.
2 Lewis Carrol, Alice’s Adventures in Wonderland & Through the Looking Glass, and What Alice Found There (Macmillan, 2009), pp193-194.
3 Supreme Court of Japan, supra note 1, Table 15: Judges of Summary Courts and District Courts, in the year of 2018, granted 98,544 out of 104,713 requests for detention.
4 There is no judicial statistics, but the Prosecutorial Statistics in 2018 (Kensatsu Tokei),Table 18-00-44, shows 62,554 out of 62,741 (99.7%) extension requests were granted.
5 Supreme Court of Japan, supra note 1, Tables 21, 39. Out of all criminally charged persons (49,811) disposed by all district courts in the year of 2018, 5,619 defendants contested charges, and 5514 of them were found guilty.
6 Sup. Ct. GB, Decision, Mach 24, 1999 MINSHU53-3-514.
7 Tokyo DCt. Decision, June 22, 1984 KeisaiGeppo16-5/6-504.
8 He was indicted for simple assault and detained for more than 100 days without bail. See, Takashi Takano, The Miranda Experience in Japan, in Malcolm M. Feeley, et. al., ed. The Japanese Adversary System in Context (Palgrave, 2002), 128, 134-136.
9 Sup, Ct. 3rd Petty Bench, Order, March 16, 1976, KEISHU 30-2-187.
10 Sup. Ct. 3rd Petty Bench, Order, July 4, 1989, KEISHU 43-7-581.
11 The Supreme Court Grand Bench, supra note 6.
12 Unpublished statistics released by the Supreme Court of Japan to Japan Federation of Bar Associations on conditions that it be circulated only within the Bar Association.
13 Tokyo Dst.Ct. Criminal Division 8, Order, January 17, 2019 (unpublished).
Hostage Justice System in Japan: How it works, and Why?
Takashi Takano, a member of Carlos Ghosn’s Defense Team
December 14, 2019
Osaka
Takashi Takano, a member of Carlos Ghosn’s Defense Team
December 14, 2019
Osaka
I have been working as a criminal defense attorney for more than 35 years in Japan and am now defending Mr. Carlos Ghosn, who was detained and interrogated for 130 days before released on bail under a variety of harsh conditions including complete prohibition of contact with his wife. I would like to describe the reality of Japan’s pretrial detention system.
Timeline of Mr. Ghosn’s Case
Timeline of Mr. Ghosn’s case focusing on major events concerning his confinement is as follows:
On November 19, Mr. Ghosn was arrested by prosecutors of Tokyo District Prosecutors’ Office Special Investigation Division with arrest warrant issued by a Judge of Tokyo District Court for violation of Financial Instruments and Exchange Act (“FIEA”), i.e., under-reporting his unpaid compensation from FY2010 through FY2014 along with another Nissan representative director Mr. Greg Kelly.
Two days later, a Tokyo D.Ct. Judge, accepting prosecutor’s request, ordered to detain Mr. Ghosn and Mr. Kelly until November 30, because, the judge said, there were reasonable grounds to believe (1) that the suspects may hamper evidences, and (2) that the suspect may flee; the judge also ordered them not to communicate with persons except their legal counsels and embassy personnel until prosecutor’s filing of indictment.
On November 30, a Tokyo D.Ct. judge granted prosecutor’s request for extension of the detention another 10 days (until December 10), stating as reasons for extension such as “analysis of evidences is incomplete”, “many related persons”, “interrogations of related persons are incomplete”, and “interrogations of the suspect as well as accomplice are incomplete”.
On the last day of this extended detention period, Toko D.P.P.O. indicted both Mr. Ghosn and Mr. Kelly for under-reporting Mr. Ghosn’s unpaid compensation FY2011-FY2014. At the same time, Mr. Ghosn and Mr. Kelly were re-arrested for under-reporting Mr. Ghosn’s unpaid compensation for FY2015-FY2017 by warrant issued by Tokyo D.Ct. judge.
The next day, December 11, a Tokyo D.Ct. Judge, accepting prosecutor’s request, ordered to detain Mr. Ghosn and Mr. Kelly until December 20, stating its reasons: (1) that the suspects may hamper evidences, and (2) that the suspects may flee; the judge also ordered them not to communicate with persons except his legal counsels and embassy personnel until prosecutor’s filing of indictment.
On the final day of the original ten-day detention, December 20, a Tokyo D.Ct. judge denied prosecutor’s request for extension of detention; and Three-judge panel of Tokyo D.Ct. rejected prosecutor’s appeal from that decision.
On December 21, Mr. Ghosn was re-arrested for the third time for violation of Company Law (aggravated breach of trust) by warrant issued by a Tokyo D.Ct. judge.
On December 23, a Tokyo D.Ct. Judge, accepting prosecutor’s request, ordered to detain Mr. Ghosn until January 1, 2019, stating the same reasons, i.e., probability of tampering evidence and flight; the judge also ordered communication ban until prosecutor’s filing of indictment.
On December 31, a Tokyo D.Ct. judge granted prosecutor’s request for extension of detention for another 10 days until January 11, stating as reasons “cases are complicated”, “interrogations of related persons are incomplete”, “review of tangible evidences are incomplete” and “interrogation of the suspect is incomplete”.
On January 8, 2019, Mr. Ghosn appeared in public for the first time since his arrest at Reason-of-Detention Hearing (Koryu Riyu Kaiji) at Tokyo D.Ct.; he stated his innocence for all the charges. His defense counsel filed a motion to revoke detention order. This motion was denied by a Tokyo D.Ct. Judge.
On January 11, Tokyo D.P.P.O. indicted Mr. Ghosn and Mr. Kelly for violation of FIEA FY2015-FY2017; Tokyo D.P.P.O. also indicted Mr. Ghosn for the breach of trust charge. At the same time, Tokyo D.P.P.O. requested a order of communication ban after indictment, which a Tokyo D.Ct. judge denied; Tokyo D.P.P.O. appealed from this denial; Tokyo D.Ct. judges turned down this appeal.
On January 15, a judge of Tokyo D.Ct. denied the Mr. Ghosn’s bail request, stating as reasons (1) that there was reasonable ground to believe that the defendant may hamper evidences, and (2) that defendant’s residence was unclear. Defense counsels appealed from the denial of bail; three-judge panel at Tokyo D.Ct. affirmed the original decision.
On January 18, defense counsels filed the second request for bail; Judge denied the bail, stating there was reasonable ground to believe that the defendant may hamper evidences.
Early in February, Mr. Ghosn removed previous defense counsels and hired new ones including me.
On February 28, new defense team filed a petition for bail, offering 10 items of conditions such as setting surveillance camera at entrance of his residence, defendant’s stay at one of his defense counsels’ office from 9:00 am till 5:00 pm on weekdays, reporting all phone-calls and visitors to the court, prohibitions of contact with related persons, etc.
On March 5, a Tokyo D.Ct. judge granted our bail request on the conditions that includes the ones defense team offered, plus posting 1 billion yen in cash; Tokyo D.P.P.O. appealed from the bail decision; three-judge panel of the court denied prosecutor’s appeal.
On March 6, Mr. Ghosn was released after 106 days confinement at Tokyo Detention Center.
On April 4, Mr. Ghosn was re-arrested for the fourth time for violation of the Company Law (aggravated breach of trust) by warrant issued by a Tokyo D.Ct. judge. A judge next day ordered to detain him until April 15, because there was probability of tampering evidence and flight; the judge also issued a communication ban; Defense counsels appealed from the detention order as well as communication ban; three-judge panel turned down the appeal.
On April 12, a Tokyo D.Ct. judge granted 10-day extension of detention until April 22, stating “necessary to analyze tangible evidences”, “need to examine witnesses through international investigation cooperation”, etc; Defense filed an appeal; but Tokyo D.Ct. turned down the appeal.
On April 22, Tokyo D.P.P.O. indicted Mr. Ghosn for BOT charge; Defense filed a petition for bail, offering similar conditions previously made; a Tokyo D.Ct. judge granted bail on conditions similar to the previous bail conditions plus prohibition of contact with defendant’s wife, because, the judge said, she is one of the related persons with the charge. Tokyo D.P.P.O. appealed from the bail decision; Tokyo D.Ct. rejected the appeal.
On April 25, Mr. Ghosn was released from Tokyo Detention Center, after posting 500 million yen.
On May 9, defense team filed an appeal from the bail condition that prohibits defendant’s contact with his wife as a violation of International Covenant for Civil and Political Rights; Tokyo D.Ct. turned down the appeal; The Supreme Court also turned down the special appeal.
During these detention periods—from November 19, 2018 through January 11, 2019 and from April 4, 2019 through April 22, 2019―Mr. Ghosn was being interrogated by prosecutors everyday, even during weekends and National holidays. Even when Mr. Ghosn and his defense counsel expressed opposition to the interrogation, he was forcibly taken to the interrogation room at Tokyo Detention Center. The timing of interrogations were not fixed and was completely up to prosecutors’ intention: prosecutor would start interrogation whenever he wants and stop when he wants to stop; as for the duration, shortest was less than two hours, while sometimes it was over ten hours. His lawyers were not allowed inside interrogation room.
Pretrial sessions started in May. After 7 months or six sessions at Tokyo D.Ct., we still do not know when the discovery of prosecutor’s evidences---the first phase of pretrial---finishes, nor when the trial begins. Nobody can tell when the trial court announces the verdict, nor how long Mr. Ghosn shall stay in Japan without contacting his wife.
Hostage Justice: How it works
It works backwards: Punishment first, then Trial, and finally Crime.
Mr. Ghosn’s situation is a typical of those who are indicted for criminal charge and do not admit it. Or, you may say he is better situated than ordinary defendants who contest their charges, since most of them are denied bail and shall stay in police jail or detention center until their trial conclude. Having overcome the incredibly bad odds (98% against them)1 and won acquittal, they may have already lost their job, heath and/or family.
The Japanese criminal justice system works just like the world of White Queen in Lewis Carrol’s “Through the Looking-Glass, and What Alice Found There”, Chapter 5:
"That's the effect of living backwards," the Queen said kindly, " it always makes one a little giddy at first.”
" Living backwards!” Alice repeated in great astonishment. " I never heard of such a thing! I'm sure mine only works one way," Alice remarked. "I can't remember things before they happen."
"It's a poor sort of memory that only works backwards," the Queen remarked.
“What sort of things do you remember best?” Alice ventured to ask.
“Oh, things that happened the week after next," the Queen replied in a careless tone, “ For instance, now, there's the King's Messenger. He's in prison now, being punished: and the trial doesn't even begin till next Wednesday; and of course the crime comes last of all."
“Suppose he never commits the crime?” said Alice.
"That would be all the better, wouldn't it?" the Queen said .2
In Ghosn’s case, he was detained for 130 days. Having been bailed-out, he has been and is even living under severe restrictions upon his freedom: his activities are electrically monitored; almost all communications are censored; he cannot meet, talk with, or touch his wife; he still doesn’t know when his trial begins; and prosecutors who indicted him are still searching for evidences for his guilt.
You must surrender your fortune or precious rights in exchange for freedom
Once you are arrested, you are taken in front of a judge within 72 hours. This “initial appearance” is not for bail decision, but for detention order: prosecutor request a judge for ten-day detention order because you may (1) “destroy or conceal evidence” and/or (2) “flee” (Code of Criminal Procedure Art. 60 (2)(3)); the judge almost always (94% )3 grant this request, even though you are a CEO of a big global company or being firmly settled in local community with significant assets. A couple of days before this ten-day detention period ends, prosecutor files a request of ten-day extension, stating “unavoidable circumstances exist” (C.Crim.Proc. Art. 208(2)), and Judge almost always 4 accept this argument, citing circumstances such as “interrogation of suspect is not completed”, “laboratory test results are not provided yet”, “case is complicated”, etc.. So it is fair to say that once you are arrested you are most likely detained for 23 days in prison.
During these 23 days you are under interrogation almost every day, even on holidays, for significant amount of time; you are under pressure to confess to a crime whether or not you actually committed it.
Bail system is non-existent during these 23 days; you may request for bail only after the prosecutor indicts you. And your chance to get bail is not well. If you have not confessed or at least admitted significant part of the alleged crime, your bail request would likely be denied. You must waive your right to remain silent and must speak about charge and confess in order to get out of jail. If you remain silent or deny the charge, you would most likely have to stay in jail, and lose your job or even your family. I will discuss the statistics on bail later.
You have to waive your right to be presumed innocence and admit the charge at trial. If you contest the charge at trial, your detention would be prolonged further, even until the conclusion of the trial, whether or not you did commit the offence you are charged with. You must file a document titled “Defendant’s Intended Allegation (Yotei Shuchou Kisaisho) that explains in detail why you shall not be guilty for the indicted crime. Otherwise, your bail request would be denied, because in this situation judge tends to think “there still exists a possibility of tampering evidence, since the Defendant’s allegation is unclear at the moment”. So, you cannot remain silent about your defense case, if you want to be free before trial begins.
You have to waive your right to confront with and cross-examine the witnesses against you, and must agree with the court to admit written statement of prosecutor’s witnesses such as self-claim victims, eye witnesses, accomplice, etc. in order to get early release on bail. If you contest the admissibility of these hearsay evidences, you are deemed to have a motivation for tampering evidence.
Japanese prosecutors routinely utilize this system so that they can achieve extremely high conviction rate; prosecutors get conviction in 98.1% of all the contested cases 5 .
Hostage Justice System: Why It Can Be in 21st Century Japan
Because Judges like it
Trial judges prefer the defendants be kept in jail until trial begins, because while detained:
1) they tend to waive their right to remain silent and admit their charges, that will make the case easy to dispose,
2) even in contested cases, defendant tend to cooperate to narrow the issues,
3) they also tend to waive their evidential rights and let written statements be admitted, and
4) they will proffer fewer defense evidences.
All these factors will make judge’s case load be manageable. Contrary to this, if defendants are freed on bail, they would likely to contest the charge enthusiastically and enjoy their procedural rights to the fullest extent, which are the basis for a fair trial; all these factors will make judge’s life hard and complicated especially in a system in which judges must work in multiple functions, i.e., interpreter of law, gate keeper of evidences, finder of facts, and author of judgment that shall explain in detail the reasons of their verdicts.
Because the Law is Somehow Ambiguous
“Duty to be interrogated”
Japanese Constitution of 1947 adopted basic human rights, and provides, among many other procedural rights, guaranteed the right to remain silent or right against self-incrimination. The Article 38 section 1 says, “ No person shall be compelled to testify against himself”; and section 2 of the same article “Confession made under compulsion, torture or threat, or after prolonged arrest or detention shall not be admitted in evidence.”
On the other hand, Code of Criminal Procedure adopted by the Diet in 1949 has an ambiguity about interrogations of suspects by police officers and public prosecutors. the Article 198 section (1) provides:
A public prosecutor, public prosecutor's assistant officer or judicial police official may ask any suspect to appear in their offices and interrogate said person when it is necessary for the investigation of a crime; provided however, that the suspect may, except in cases where said person is under arrest or under detention, refuse to appear or after said person has appeared, may withdraw at any time. (emphasis added)
Based on this exception to the proviso that guarantees suspect’s right to refuse interrogation, Japanese police officers and prosecutors claim that suspects under arrest or detention shall have a duty to stay in interrogation room for officers’ questioning. The Ground Bench of Japanese Supreme Court, i.e., 15 Justices, in l999 unanimously said that “the interpretation that the suspect in custody has a duty to be present for interrogation and to stay for interrogation does not necessarily mean that the suspect is deprived of the right against self-incrimination.” 6 This decision apparently implied that obliging suspect to endure interrogation without his or her counsel present is not a violation of right to remain silent guaranteed by Japanese Constitution Article 38 (1).
Therefore, if you are under arrest or detention, upon police officer’s or prosecutor’s request, you have to leave your cell in jail house, be hand-cuffed and waist-roped, be taken to their interrogation room, stay there as long as the officer wants, and answer their questions, without your lawyer present. If you refuse to leave your cell, the officer may use “tangible power” to take you to their interrogation room 7. There were several suspects, having refused to leave their cell, were carried on stretcher to officer’s interrogation room.
Even if you are not under arrest or detention, you are not free from interrogation. According to the proviso to the Article 198 of Criminal Procedure Code which I cited above, you have a right to refuse interrogation and to leave interrogation room at your own will. However, if you exercise these rights, officer may request your arrest warrant, saying that there are reasonable grounds that you may tamper evidence or flee. And it is quite possibly that judge grant the request and issue an arrest warrant. One of my client who was a suspect for simple assault charge of hitting his wife refused to report to police station because the police denied our request for lawyer’s presence inside the interrogation room. Then afterward, a judge issued an arrest warrant as well as detention order 8 .
Even without any warrant, once you step inside the interrogation room, it is almost impossible for you to escape from their questioning. When you stand up and try to get out, police officer may stand in front of you or grab your hand in order to “persuade” you to stay inside the interrogation room. Japanese Supreme Court said this, in its 1976 decision, as exercising “tangible power not amount to compulsory process” that may be used without warrant 9.
Even though Japanese Constitution (art.38(2)) as well as Code of Criminal Procedure (art. 319(1)) deny the admissibility of involuntarily made confessions, it is extremely rare that trial court judges does not admit confessions. For example, one Supreme Court precedence in 1989 held in a robbery-murder case that the confession obtained after a continuous interrogation from 11:30 p.m. until 9:25 pm the next day is admissible, there being no doubt that this confession was voluntarily made, the justices said, since the defendant voluntarily reported to the police station and asked officers to interrogate himself in the beginning and he had never asked to stop the interrogation through out the interrogation process 10.
The Constitution of Japan provides that “at all times the accused shall have the assistance of competent counsel” (Cnst. Art. 37 (3)). This guarantee of basic human right is also very ambiguous. Criminal Procedure Code Article 39 section 3 provides “A public prosecutor, public prosecutor's assistant officer or judicial police official may, when it is necessary for investigation, designate the date, place and time of the interview [with his counsel]”. Fifteen Justices of the Supreme Court of Japan unanimously held this provision constitutional 11.
Thus, prosecutors and police officers may interrogate detained or non-detained suspects as long as they want, even when suspects clearly request stopping it. In Mr. Ghosn’s case, prosecutors continued interrogation of him every day during his detention period including weekend, national holidays, and Christmas day without his counsel present, ignoring his counsel’s written request to stop such interrogations.
“Probable Cause of Tampering Evidence”
The Criminal Procedure Code provides that “request for bail must be granted”, but with several exceptions, one of which is when “there is probable cause to suspect that the accused may conceal or destroy evidence” (C.Crim.Proc.§89（4）). Prosecutors almost always cite this section to oppose the accused’s bail in contested cases. Judges accept it in most of the cases and deny bail request, stating seemingly very abstract reasoning such as “based on the defendant’s statement at investigation stage, there are probable cause to suspect that defendant put pressure upon related persons”. In approximately 20% of contested cases, defendants are granted bail at somewhere until the end of trials, mostly after the completion of witness-examination 12. There is eventually no hope, however, that defendant be released right after the indictment.
In Mr. Ghosn’s case his first and second requests of bail were rejected because, judge stated, “in light of the nature and contents of the cases, defendant’s status as well as relationship with persons involved, and nature of statements made by the defendant and the related persons during investigation stage, there exist reasonable ground to suspect that defendant hamper evidences such as putting pressure upon related persons regarding the facts concerning the charged crime or its back ground” 13.
Because Even Defense Lawyers Use This System
Defense attorneys in this country routinely support this system: they file motion to revoke detention order or bail request based on defendant’s admission of guilt or agreement on admission of prosecution evidence, claiming that this kind of submissive attitude of their clients will vacate “probable cause of tampering evidence”. Ironically, this practice has been and is strengthening current practice of “hostage justice”.
Getting Better?
Since Mr. Ghosn was released on bail, even though he is vehemently contesting the charges, Japanese media started saying that bail has become easier than before. This is wrong.
Let’s Look at Statistics
Let’s take a look at statistics. Figure 2 is made from statistics officially published by the Supreme Court of Japan. This shows the ratio of defendants who were released on bail while their cases be pending at trial courts whether or not they contested charges. In early 1970’s 60% of the defendants were released on bail at some time during the cases were pending at district courts. Since then the ratio continued to decrease. In 2003 it plunged at 12.6%. Then started getting up; now it is about 30%, but still it is a half the ratio in 1970’s.
Japanese judiciary has never published a statistics of bail situation in contested cases; nor of timing of bail out, i.e., when the defendants are released on bail. Recently, however, it unofficially rendered Japan Federation of Bar Associations statistics about bail situation in contested cases. Figure 3 is the percentage of bail granted in contested cases pending at district court from 1984 to 2014. And Figure 4 is the ratio of the defendants who were released on bail before their trial began during the same period.
According to these statistics, until late 1990’s defendants who contested the charge were more likely granted bail than those who admitted their charges. However, this trend became adversely changed, now only 20% of contesting defendants are released on bail sometime after indictment. There is no statistics on how long these defendants must stay in jail before released on bail, while Figure 3 shows only 7% of contesting defendants are released prior to their trial begins. When is the “prior to trial”? Nobody knows; it may be one or two months after indictment or one or more years when lengthy pretrial session reaches its conclusion. It is not uncommon from my experience that contesting defendants be detained more than one year or more.
What about Mr. Ghosn’s Case?
My Client, Mr. Carlos Ghosn, was released on bail after two months of original indictment and after three day of additional indictment before trial begins, even before the pretrial session started. Is this a good sign for humanizing Japanese Justice system?
I don’t think so. As I indicated earlier, Mr. Ghosn lost a lot of freedom and privacy rights in order to get out of jail. He is now under the situation of “house arrest”, or worse, because he even can not live with his wife. This situation is, in a sense, a result of our defense strategy. I invented this strategy some 25 years ago; applied it only four cases including current one. I succeeded in getting my clients out on bail in all these cases where my clients were seriously fighting the charges. In these cases, I was staying with my clients in a hotel or apartment; I employed my clients as a clerk who must stay at my office from 9:00 am till 5:00 pm, etc. I called this strategy “substitute prison (Daiyo Kangoku)” in which I, a defense counsel, must play a role of prison warden.
Mr. Ghosn has already been punished for one year now, and still doesn’t know when his trial begins. And, when will his “crime” come? Well, I would say it will probably never come. I wonder if you can say, like the White Queen, "that would be all the better, wouldn't it?”
Notes:
1 Supreme Court of Japan, Annual Judicial Report: Criminal Case in 2018 (Shiho Tokei Nempo (Keijihen) Heisei 30), Tables 21 and 31: 106 out of 4,846 defendants who contested charges got acquittal verdict.
2 Lewis Carrol, Alice’s Adventures in Wonderland & Through the Looking Glass, and What Alice Found There (Macmillan, 2009), pp193-194.
3 Supreme Court of Japan, supra note 1, Table 15: Judges of Summary Courts and District Courts, in the year of 2018, granted 98,544 out of 104,713 requests for detention.
4 There is no judicial statistics, but the Prosecutorial Statistics in 2018 (Kensatsu Tokei),Table 18-00-44, shows 62,554 out of 62,741 (99.7%) extension requests were granted.
5 Supreme Court of Japan, supra note 1, Tables 21, 39. Out of all criminally charged persons (49,811) disposed by all district courts in the year of 2018, 5,619 defendants contested charges, and 5514 of them were found guilty.
6 Sup. Ct. GB, Decision, Mach 24, 1999 MINSHU53-3-514.
7 Tokyo DCt. Decision, June 22, 1984 KeisaiGeppo16-5/6-504.
8 He was indicted for simple assault and detained for more than 100 days without bail. See, Takashi Takano, The Miranda Experience in Japan, in Malcolm M. Feeley, et. al., ed. The Japanese Adversary System in Context (Palgrave, 2002), 128, 134-136.
9 Sup, Ct. 3rd Petty Bench, Order, March 16, 1976, KEISHU 30-2-187.
10 Sup. Ct. 3rd Petty Bench, Order, July 4, 1989, KEISHU 43-7-581.
11 The Supreme Court Grand Bench, supra note 6.
12 Unpublished statistics released by the Supreme Court of Japan to Japan Federation of Bar Associations on conditions that it be circulated only within the Bar Association.
13 Tokyo Dst.Ct. Criminal Division 8, Order, January 17, 2019 (unpublished).
2020年01月11日
ゴーンさんに対する検察官の取調べ時間をまとめてみました。
2018年11月19日から2019年1月11までは、検察官から開示された取調べ状況報告書によります。
2019年4月5日以降はゴーン氏のメモ（日々の取調べ開始時刻や終了時刻を記録してもらった）によります。
なお、取調べ時間はその日の開始から終了までの時間であり、休憩時間も含みます。
ゴーン氏は、70日間、連日週末も休みなしに、サンクスギビングもクリスマスも年末年始も、弁護人の立ち会いもなしに、平均7時間の取調べを受けていたのです。
日付 曜日 開始時刻 終了時刻 取調べ時間
2018/11/19 Mon 17:13 19:29 2:16
2018/11/20 Tue 12:39 20:42 8:03
2018/11/21 Wed 19:18 21:31 2:13
2018/11/22 Thu 13:49 21:32 7:43
2018/11/23 Fri 13:36 19:54 6:18
2018/11/24 Sat 13:46 20:52 7:06
2018/11/25 Sun 13:49 20:55 7:06
2018/11/26 Mon 15:54 21:57 6:03
2018/11/27 Tue 13:39 21:24 7:45
2018/11/28 Wed 15:34 21:46 6:12
2018/11/29 Thu 13:13 20:35 7:22
2018/11/30 Fri 15:30 20:48 5:18
2018/12/1 Sat 13:21 20:13 6:52
2018/12/2 Sun 13:26 19:57 6:31
2018/12/3 Mon 13:15 20:46 7:31
2018/12/4 Tue 15:25 20:17 4:52
2018/12/5 Wed 15:16 21:25 6:09
2018/12/6 Thu 10:20 22:03 11:43
2018/12/7 Fri 13:05 21:48 8:43
2018/12/8 Sat 13:31 20:06 6:35
2018/12/9 Sun 13:20 20:56 7:36
2018/12/10 Mon 14:19 20:28 6:09
2018/12/11 Tue 18:57 20:50 1:53
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2018/12/13 Thu 13:20 20:25 7:05
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2018/12/20 Thu 10:00 22:18 12:18
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2018/12/25 Tue 13:01 20:55 7:54
2018/12/26 Wed 13:06 20:13 7:07
2018/12/27 Thu 15:47 20:45 4:58
2018/12/28 Fri 13:04 21:59 8:55
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2018/12/30 Sun 13:20 21:20 8:00
2018/12/31 Mon 13:15 16:13 2:58
2019/1/1 Tue 13:05 20:07 7:02
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2019/1/8 Tue 13:42 20:43 7:01
2019/1/9 Wed 10:18 19:04 8:46
2019/1/11 Fri 13:03 13:51 0:48
2019/4/5 Fri 19:20 21:10 1:50
2019/4/6 Sat 13:30 19:30 6:00
2019/4/7 Sun 13:30 21:30 8:00
2019/4/8 Mon 18:30 21:30 3:00
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2019/4/10 Wed 13:00 21:20 8:20
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2019/4/19 Fri 14:00 20:00 6:00
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2018年11月19日から2019年1月11までは、検察官から開示された取調べ状況報告書によります。
2019年4月5日以降はゴーン氏のメモ（日々の取調べ開始時刻や終了時刻を記録してもらった）によります。
なお、取調べ時間はその日の開始から終了までの時間であり、休憩時間も含みます。
ゴーン氏は、70日間、連日週末も休みなしに、サンクスギビングもクリスマスも年末年始も、弁護人の立ち会いもなしに、平均7時間の取調べを受けていたのです。
日付 曜日 開始時刻 終了時刻 取調べ時間
2018/11/19 Mon 17:13 19:29 2:16
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2019/1/8 Tue 13:42 20:43 7:01
2019/1/9 Wed 10:18 19:04 8:46
2019/1/11 Fri 13:03 13:51 0:48
2019/4/5 Fri 19:20 21:10 1:50
2019/4/6 Sat 13:30 19:30 6:00
2019/4/7 Sun 13:30 21:30 8:00
2019/4/8 Mon 18:30 21:30 3:00
2019/4/9 Tue 13:15 21:15 8:00
2019/4/10 Wed 13:00 21:20 8:20
2019/4/11 Thu 13:10 21:20 8:10
2019/4/12 Fri 14:30 22:00 7:30
2019/4/13 Sat 13:30 21:45 8:15
2019/4/14 Sun 9:50 20:50 11:00
2019/4/15 Mon 13:15 21:45 8:30
2019/4/16 Tue 14:30 20:40 6:10
2019/4/17 Wed 14:00 21:30 7:30
2019/4/18 Thu 13:30 21:30 8:00
2019/4/19 Fri 14:00 20:00 6:00
2019/4/20 Sat 13:30 21:15 7:45
2019/4/21 Sun 10:30 21:00 10:30
2020年01月04日
私の依頼人カルロス・ゴーン氏は、2019年12月29日、保釈条件を無視して、日本を密出国した。同月30日付けワシントン・ポストによると彼は次の声明を出した:
彼が日本の司法制度についてこうした批判を口にしたのは今回が初めてではない。東京拘置所に拘禁されているときから、彼は日本のシステムについて様々な疑問を懐き続けた。彼は日本の司法修習生よりも遥かに法律家的なセンスのある質問をいつもしてきた。
「そんなことで公正な裁判（a fair trial）は期待できるんだろうか？」
彼はなんどもこの同じ質問をした。そのつど私は日本の実務について、自分の経験に基づいて説明した。憲法や法律の条文と現実との乖離についても話した。
「・・・残念ながら、この国では刑事被告人にとって公正な裁判など期待することはできない。裁判官は独立した司法官ではない。官僚組織の一部だ。日本のメディアは検察庁の広報機関に過ぎない。しかし、多くの日本人はそのことに気がついていない。あなたもそうだ。20年間日本の巨大企業の経営者として働いていながら、日本の司法の実態について何も知らなかったでしょ。」
「考えもしなかった。」
「逮捕されたら、すぐに保釈金を積んで釈放されると思っていた？」
「もちろん、そうだ。」
「英米でもヨーロッパでもそれが当たり前だ。20日間も拘束されるなんてテロリストぐらいでしょう。でもこの国は違う。テロリストも盗人も政治家もカリスマ経営者も、みんな逮捕されたら、23日間拘禁されて、毎日5時間も6時間も、ときには夜通しで、弁護人の立ち会いもなしに尋問を受け続ける。罪を自白しなかったら、そのあとも延々と拘禁され続ける。誰もその実態を知らない。みんな日本は人権が保障された文明国だと思い込んでいる。」
「・・・公正な裁判は期待できないな。」
「それは期待できない。しかし、無罪判決の可能性は大いにある。私が扱ったどの事件と比較しても、この事件の有罪の証拠は薄い。検察が無理して訴追したことは明らかだ。われわれは他の弁護士の何倍もの数の無罪判決を獲得している。弘中さんも河津さんも、著名なホワイト・カラー・クライムの裁判で無罪を獲得している。だからわれわれを信頼してほしい。必ず結果を出してみせる。」
私は思っていることを正直に伝えた。彼は納得してくれたように見えた。
しかし、手続きが進むにつれて、彼の疑問や不安は膨らんでいったようだ。一向に進まない証拠開示、証拠の一部を削除したり、開示の方法に細々とした制限を課してくる検察、弁護人に対しては証拠の目的外使用を禁じる一方で、やりたい放題の検察リーク、弁護人の詳細な予定主張を真面目に取り上げないメディア、「公訴棄却申し立て」の審理を後回しにしようとする公判裁判所、いつまでも決まらない公判日程、嫌がらせのようにつきまとい続ける探偵業者などなど。彼は苛立ちの表情を見せながら私に質問してきた。しかし、徐々に質問の頻度は減っていった。
とりわけ、妻キャロルさんとの接触禁止という、国際人権規約に違反することが明白な保釈条件が、どんなに手を尽くしても解除されないことに、彼は絶望を感じていた。
「これは刑罰じゃないか。一体いつになったらノーマルな家族生活を送ることができるんだ。」
この正当な問いに私はきちんと答えることができなかった。「努力する」としか言えなかった。
弁護人の事務所で弁護人立ち会いのうえでわずか1時間Zoomでキャロルさんと会話することすら認めないという裁判官の決定を知らせたとき、彼は力なく「オーケー」というだけだった。怒りの表情すらなかった。
それが12月初旬のことだった。
クリスマス・イブの昼下がり、島田一裁判官が1ヶ月ぶりに認めた妻との1時間のビデオ面会に私は立ち会った。二人はお互いの子どもたち、親兄弟姉妹その他の親族や友人、知人ひとりひとりの近況や思い出話を続けた。話題が尽きない。そろそろ制限時間の1時間が経とうとするとき、彼はノート・パソコンの画面に向かって言った。
「君との関係は、子供や友人では置き換えることはできない。君はかけがえのない存在だ。愛してるよ、Habibi。」
私は、日本の司法制度への絶望をこのときほど強く感じたことはない。ほとんど殺意に近いものを感じた。
「カルロス、とても申し訳ない。本当に日本の制度は恥ずかしい。一刻も早くこの状況を改善するために私は全力を尽くすよ。」
返事はなかった。彼は私の存在などないかのように、次の予定を秘書と確認していた。
その1週間後、大晦日の朝、私はニュースで彼がレバノンに向けて密出国したことを知った。まず激しい怒りの感情がこみ上げた。裏切られたという思いである。しかし、彼がこの国の司法によって扱われてきたことを思い返すと、怒りの感情は別の方向へ向かった。実際のところ、私の中ではまだ何一つ整理できていない。が、一つだけ言えるのは、彼がこの1年あまりの間に見てきた日本の司法とそれを取り巻く環境を考えると、この密出国を「暴挙」「裏切り」「犯罪」と言って全否定することはできないということである。彼と同じことをできる被告人はほとんどいないだろう。しかし、彼と同じ財力、人脈そして行動力がある人が同じ経験をしたなら、同じことをしようとする、少なくともそれを考えるだろうことは想像に難くない。
それは、しかし、言うまでもなく、この国で刑事司法に携わることを生業としている私にとっては、自己否定的な考えである。寂しく残念な結論である。もっと違う結論があるべきである。
確かに私は裏切られた。しかし、裏切ったのはカルロス・ゴーンではない。
＊これは私の個人的な意見であり、弁護団の意見ではありません。
私はいまレバノンにいる。もう日本の八百長司法制度の人質ではない。そこでは有罪の推定が行われ、差別がまかり通り、そして基本的な人権は否定される。これらは日本が遵守する義務を負っている国際法や条約に基づく義務をあからさまに無視するものである。私は正義から逃れたのではない。私は不正義と政治的迫害から逃れたのである。私はようやくメディアと自由にコミュニケートできるようになった。来週から始めるのを楽しみにしている。
彼が日本の司法制度についてこうした批判を口にしたのは今回が初めてではない。東京拘置所に拘禁されているときから、彼は日本のシステムについて様々な疑問を懐き続けた。彼は日本の司法修習生よりも遥かに法律家的なセンスのある質問をいつもしてきた。
「そんなことで公正な裁判（a fair trial）は期待できるんだろうか？」
彼はなんどもこの同じ質問をした。そのつど私は日本の実務について、自分の経験に基づいて説明した。憲法や法律の条文と現実との乖離についても話した。
「・・・残念ながら、この国では刑事被告人にとって公正な裁判など期待することはできない。裁判官は独立した司法官ではない。官僚組織の一部だ。日本のメディアは検察庁の広報機関に過ぎない。しかし、多くの日本人はそのことに気がついていない。あなたもそうだ。20年間日本の巨大企業の経営者として働いていながら、日本の司法の実態について何も知らなかったでしょ。」
「考えもしなかった。」
「逮捕されたら、すぐに保釈金を積んで釈放されると思っていた？」
「もちろん、そうだ。」
「英米でもヨーロッパでもそれが当たり前だ。20日間も拘束されるなんてテロリストぐらいでしょう。でもこの国は違う。テロリストも盗人も政治家もカリスマ経営者も、みんな逮捕されたら、23日間拘禁されて、毎日5時間も6時間も、ときには夜通しで、弁護人の立ち会いもなしに尋問を受け続ける。罪を自白しなかったら、そのあとも延々と拘禁され続ける。誰もその実態を知らない。みんな日本は人権が保障された文明国だと思い込んでいる。」
「・・・公正な裁判は期待できないな。」
「それは期待できない。しかし、無罪判決の可能性は大いにある。私が扱ったどの事件と比較しても、この事件の有罪の証拠は薄い。検察が無理して訴追したことは明らかだ。われわれは他の弁護士の何倍もの数の無罪判決を獲得している。弘中さんも河津さんも、著名なホワイト・カラー・クライムの裁判で無罪を獲得している。だからわれわれを信頼してほしい。必ず結果を出してみせる。」
私は思っていることを正直に伝えた。彼は納得してくれたように見えた。
しかし、手続きが進むにつれて、彼の疑問や不安は膨らんでいったようだ。一向に進まない証拠開示、証拠の一部を削除したり、開示の方法に細々とした制限を課してくる検察、弁護人に対しては証拠の目的外使用を禁じる一方で、やりたい放題の検察リーク、弁護人の詳細な予定主張を真面目に取り上げないメディア、「公訴棄却申し立て」の審理を後回しにしようとする公判裁判所、いつまでも決まらない公判日程、嫌がらせのようにつきまとい続ける探偵業者などなど。彼は苛立ちの表情を見せながら私に質問してきた。しかし、徐々に質問の頻度は減っていった。
とりわけ、妻キャロルさんとの接触禁止という、国際人権規約に違反することが明白な保釈条件が、どんなに手を尽くしても解除されないことに、彼は絶望を感じていた。
「これは刑罰じゃないか。一体いつになったらノーマルな家族生活を送ることができるんだ。」
この正当な問いに私はきちんと答えることができなかった。「努力する」としか言えなかった。
弁護人の事務所で弁護人立ち会いのうえでわずか1時間Zoomでキャロルさんと会話することすら認めないという裁判官の決定を知らせたとき、彼は力なく「オーケー」というだけだった。怒りの表情すらなかった。
それが12月初旬のことだった。
クリスマス・イブの昼下がり、島田一裁判官が1ヶ月ぶりに認めた妻との1時間のビデオ面会に私は立ち会った。二人はお互いの子どもたち、親兄弟姉妹その他の親族や友人、知人ひとりひとりの近況や思い出話を続けた。話題が尽きない。そろそろ制限時間の1時間が経とうとするとき、彼はノート・パソコンの画面に向かって言った。
「君との関係は、子供や友人では置き換えることはできない。君はかけがえのない存在だ。愛してるよ、Habibi。」
私は、日本の司法制度への絶望をこのときほど強く感じたことはない。ほとんど殺意に近いものを感じた。
「カルロス、とても申し訳ない。本当に日本の制度は恥ずかしい。一刻も早くこの状況を改善するために私は全力を尽くすよ。」
返事はなかった。彼は私の存在などないかのように、次の予定を秘書と確認していた。
その1週間後、大晦日の朝、私はニュースで彼がレバノンに向けて密出国したことを知った。まず激しい怒りの感情がこみ上げた。裏切られたという思いである。しかし、彼がこの国の司法によって扱われてきたことを思い返すと、怒りの感情は別の方向へ向かった。実際のところ、私の中ではまだ何一つ整理できていない。が、一つだけ言えるのは、彼がこの1年あまりの間に見てきた日本の司法とそれを取り巻く環境を考えると、この密出国を「暴挙」「裏切り」「犯罪」と言って全否定することはできないということである。彼と同じことをできる被告人はほとんどいないだろう。しかし、彼と同じ財力、人脈そして行動力がある人が同じ経験をしたなら、同じことをしようとする、少なくともそれを考えるだろうことは想像に難くない。
それは、しかし、言うまでもなく、この国で刑事司法に携わることを生業としている私にとっては、自己否定的な考えである。寂しく残念な結論である。もっと違う結論があるべきである。
確かに私は裏切られた。しかし、裏切ったのはカルロス・ゴーンではない。
＊これは私の個人的な意見であり、弁護団の意見ではありません。
2019年10月29日
最高裁判所第2小法廷は、10月23日付で、証拠保全に関するわれわれの特別抗告を棄却する決定をしました。その全文は以下のとおりです。PDF。
本件抗告を棄却する。
本件抗告の趣意は、憲法違反、判例違反をいう点を含め、実質は単なる法令違反の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当たらない。
よって、同法434条、426条1項により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
令和元年10月23日
最高裁判所第二小法廷
主文
本件抗告を棄却する。
理由
本件抗告の趣意は、憲法違反、判例違反をいう点を含め、実質は単なる法令違反の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当たらない。
よって、同法434条、426条1項により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
令和元年10月23日
最高裁判所第二小法廷
裁判長裁判官 草野耕一
裁判官 菅野博之
裁判官 三浦守
裁判官 岡村和美
裁判官 菅野博之
裁判官 三浦守
裁判官 岡村和美
2019年10月17日
証拠保全請求却下命令に対する準抗告棄却決定に対する特別抗告を申し立てました。
申立人は、東京地方裁判所裁判官がした証拠保全請求却下命令に対して同地裁に準抗告を申し立てたが、同地裁刑事第16部は令和元年10月9日これを棄却する決定をした。しかし、この決定は以下に述べるとおり違法な決定であるから、その取消しを求める。
１ 刑訴法179条の解釈適用の誤り
原決定は、本件証拠物について証拠保全（裁判所による差押）の必要性はないと判断した理由をこう述べる――「当裁判所の事実取調べの結果及び一件記録によれば、検察官において、本件証拠物を還付する予定は当面ない上、仮に還付することになった場合には作成済みの本件証拠物の複写物を保管し続ける予定であると認められることからすれば、現時点で証拠保全を認めるべき特段の事情は存しない」。
この認定は、申立人が準抗告を申し立てた後に提出した意見書において検察官が、「当面、還付する予定はない」とか「複写物を保管し続ける予定である」と述べたこと（10月7日付検察官意見書）をそのまま採用したにすぎない。この検察官の発言がどれほど信頼でき、どの程度証拠の保全にとって実効性があるのかについて、原審裁判官が検討した形跡は全くない。要するに、原決定は、われわれに「検察官が『還付しない』『複写物を保管する』と言っているんだから、それを信じなさい」と言っているだけである。
この検察官の言明が真実であるという保障は実際上どこにもない。そもそも、検察官は、1ヶ月前には「明らかに事件と無関係と判断したものについては、順次還付している」「明らかに事件と無関係と判断した電磁的記録媒体については、複写物を残さずに還付している」と発言していたのである（9月13日付口頭聴取報告書）。
これまで繰り返し述べているように、検察官は、日産が検察庁に要望したという「約6,000点に上る」削除要求の箇所を、全く明らかにしないのである。検察官は、原々審裁判官に対して「書面で回答する方向で検討している」と言いながら、弁護人の要求に対して回答を頑なに拒んでいる。そして、これも繰り返し述べていることであるが、紙媒体の墨塗り（マスキング）と異なり、電磁的記録媒体からデータが削除された場合には、どのようなデータが削除されたか、全く知ることができないのである。一部削除したり改ざんしたものであっても「これがオリジナルをそのままコピーしたものです」と言って開示されたとちても、それを知ることは不可能なのである。
この段階で裁判所がデータを差し押さえて保全しておかないと、オリジナルのデータは永遠に失われ、かつ、失われたこと自体わからなくなる可能性があるのである。検察官の発言をそのまま鵜呑みにして、証拠保全の必要性を否定する原決定の態度はあまりにも無防備で無責任な態度と言う他ない。
２ 最高裁判例違反
最高裁判所第2小法廷平成17年11月25日決定は、「捜査機関が収集し保管している証拠については、特段の事情が存しない限り、刑訴法179条の証拠保全手続の対象にならないものと解するべきである」とした（最2小決平17・11・25刑集59-9-1831）。原決定はこの判例の文言を引用したうえで、本件では「特段の事情」がないとして、証拠保全を否定したのである。しかし、これは最高裁判例の趣旨に明らかに反する。
平成17年判例の事案は、夫に無理やり覚せい剤を注射されたと言って警察に出頭した被疑者の両手首や両肘内側を警察が撮影した写真とそのネガフィルムの証拠保全が問題になった事案である。被疑者側はもちろんそうした写真撮影がなされたことや写真の存在を知っている。そこで、原決定（準抗告審）は次のように述べて証拠保全の必要性を否定した――「被疑者側は、本件に係る公訴提起がなされた後に、検察官からそれらの証拠開示を受けたり、検察官の手持ち証拠として証拠請求するなどして、公判廷に証拠として提出すれば足りるのであって、通常は、証拠保全手続によって証拠を保全する必要性はないというべきである」（刑集59-9、1841頁） 。すなわち、最高裁が言う「捜査機関が収集し保管している」状況とは、その証拠の存在と内容が被告人・弁護人側に分かっている場合であり、したがって、弁護人が証拠開示請求あるいは証拠調べ請求をすることによってそれを法廷に顕出することが可能である場合を指すのである。だから、捜査官がその証拠を破棄隠匿したり、還付してしまう危険があるような「特段の事情」 がない限り証拠保全の必要性はないのである。
本件がそのような場合に当たらないことは明らかである。本件においては、被告人側には、検察官が収集し保管している証拠物がどのようなものなのか一切明らかになっていない。したがって、被告人側にはそれを特定して証拠開示命令を請求したり、それを検察官手持ち証拠として証拠調べ請求したりすることが全然できないのである。検察官は弁護人の再三にわたる要求にも関わらず、日産が求める6000点の削除要求部分がどのようなものなのか一切明らかにしない。本件証拠物は最高裁判例が言う「捜査機関が収集し保管している証拠」ではないのである。
３ 憲法及び人権条約違反
「当面還付しない」「還付する場合は複写物を保管する」という検察官の発言を担保するものは何一つない。それにもかかわらず、原決定はわれわれに「検察を信じよ」と言う。このような態度はおよそ公正中立な裁判官の姿勢ではない。検察官の言動を信じよというのであれば、検察官の主張は常に正しいというのと同じである。これは刑事裁判の否定にほかならない。検察官の主張するところが、証拠と論理と法に照らして正しいのかどうかを公正中立な立場から判断し、その判断の正当性を公的に明らかにすることが裁判官に託された使命である。原裁判はこの司法の中核的な職責を放棄したものという他ない。原裁判はゴーン氏の公平な裁判所による公正な公開審理を受ける権利（市民的及び政治的権利に関する国際規約14条1項、憲法37条1項）を奪うものである。
「公正な審理」(fair trial)の保障を実現するもっとも重要な基準は「武器対等の原理」(the principle of equality of arms)である。裁判所は刑事訴訟の当事者である検察官と被告人とを対等に扱い、訴訟当事者として対等の機会を保障しなければならないのである 。原裁判は、検察官が日産から押収し確保した膨大な電子データを検察官が自由に閲覧し利用し複製を作成し削除する権限を与える一方で、被告人やその弁護人に対しては、謄写する権限どころか、閲覧の機会すら与えないのである。一体どのような証拠があるのか知る権利すら与えない。
そして、このような権利の制限に合理的な理由はどこにもない。検察官は日産が「企業秘密と従業員のプライバシー」に関する情報であるとして削除をもとめる6000点の情報を削除するというのであるが、これらの情報は裁判官の令状審査によって事件と関連性を有すると判断されたもの、あるいは、日産やその従業員が自発的に検察庁に提供した情報なのである。公的な検証の対象とすることについて司法的な判断がすでになされているのである。この段階で日産やその従業員に企業機密やプライバシーに基づく情報のコントロールを認めるのは背理である。
検察官が証拠開示に関する法にしたがって被告人や弁護人に開示した証拠を被告人や弁護人が公判審理等の準備以外の目的で第三者に交付することは禁止されており（刑訴法281条の４）、これに違反した場合は懲役刑を含む刑事罰が課されるのである（281条の5）。入手した証拠を公開の法廷で取り調べることを当事者が請求したとしても、それが事件に関連しないものであれば、証拠として採用されることはなく、公開されないのである。したがって、仮に本件電磁的記録の中に日産の企業秘密やその従業員のプライバシーとして法的保護に値する情報が含まれているしても、弁護人にその閲覧謄写の機会を与えることによって権利侵害が発生することにはならないのである。それよりも、検察官が強制的に確保した証拠物を被告人が検討する機会を根こそぎ奪い、審理の公正さに対する深刻な疑念をもたらすことの弊害の方が遥かに大きいであろう。
現段階で検察官が保持する証拠物を裁判所が差し押さえる（データの複写物を作成してそれを裁判所が保管する）ことに何一つ弊害はない。そうすることで、すべての訴訟当事者が安心して訴訟活動を続けることができるのである。そして、裁判所が一当事者である検察官から独立した公正な第三者であることを示すことにもなるのである。なぜ裁判所がこれを避けなければならないのか理解に苦しむ。
申立人は、東京地方裁判所裁判官がした証拠保全請求却下命令に対して同地裁に準抗告を申し立てたが、同地裁刑事第16部は令和元年10月9日これを棄却する決定をした。しかし、この決定は以下に述べるとおり違法な決定であるから、その取消しを求める。
抗告の理由
１ 刑訴法179条の解釈適用の誤り
原決定は、本件証拠物について証拠保全（裁判所による差押）の必要性はないと判断した理由をこう述べる――「当裁判所の事実取調べの結果及び一件記録によれば、検察官において、本件証拠物を還付する予定は当面ない上、仮に還付することになった場合には作成済みの本件証拠物の複写物を保管し続ける予定であると認められることからすれば、現時点で証拠保全を認めるべき特段の事情は存しない」。
この認定は、申立人が準抗告を申し立てた後に提出した意見書において検察官が、「当面、還付する予定はない」とか「複写物を保管し続ける予定である」と述べたこと（10月7日付検察官意見書）をそのまま採用したにすぎない。この検察官の発言がどれほど信頼でき、どの程度証拠の保全にとって実効性があるのかについて、原審裁判官が検討した形跡は全くない。要するに、原決定は、われわれに「検察官が『還付しない』『複写物を保管する』と言っているんだから、それを信じなさい」と言っているだけである。
この検察官の言明が真実であるという保障は実際上どこにもない。そもそも、検察官は、1ヶ月前には「明らかに事件と無関係と判断したものについては、順次還付している」「明らかに事件と無関係と判断した電磁的記録媒体については、複写物を残さずに還付している」と発言していたのである（9月13日付口頭聴取報告書）。
これまで繰り返し述べているように、検察官は、日産が検察庁に要望したという「約6,000点に上る」削除要求の箇所を、全く明らかにしないのである。検察官は、原々審裁判官に対して「書面で回答する方向で検討している」と言いながら、弁護人の要求に対して回答を頑なに拒んでいる。そして、これも繰り返し述べていることであるが、紙媒体の墨塗り（マスキング）と異なり、電磁的記録媒体からデータが削除された場合には、どのようなデータが削除されたか、全く知ることができないのである。一部削除したり改ざんしたものであっても「これがオリジナルをそのままコピーしたものです」と言って開示されたとちても、それを知ることは不可能なのである。
この段階で裁判所がデータを差し押さえて保全しておかないと、オリジナルのデータは永遠に失われ、かつ、失われたこと自体わからなくなる可能性があるのである。検察官の発言をそのまま鵜呑みにして、証拠保全の必要性を否定する原決定の態度はあまりにも無防備で無責任な態度と言う他ない。
２ 最高裁判例違反
最高裁判所第2小法廷平成17年11月25日決定は、「捜査機関が収集し保管している証拠については、特段の事情が存しない限り、刑訴法179条の証拠保全手続の対象にならないものと解するべきである」とした（最2小決平17・11・25刑集59-9-1831）。原決定はこの判例の文言を引用したうえで、本件では「特段の事情」がないとして、証拠保全を否定したのである。しかし、これは最高裁判例の趣旨に明らかに反する。
平成17年判例の事案は、夫に無理やり覚せい剤を注射されたと言って警察に出頭した被疑者の両手首や両肘内側を警察が撮影した写真とそのネガフィルムの証拠保全が問題になった事案である。被疑者側はもちろんそうした写真撮影がなされたことや写真の存在を知っている。そこで、原決定（準抗告審）は次のように述べて証拠保全の必要性を否定した――「被疑者側は、本件に係る公訴提起がなされた後に、検察官からそれらの証拠開示を受けたり、検察官の手持ち証拠として証拠請求するなどして、公判廷に証拠として提出すれば足りるのであって、通常は、証拠保全手続によって証拠を保全する必要性はないというべきである」（刑集59-9、1841頁） 。すなわち、最高裁が言う「捜査機関が収集し保管している」状況とは、その証拠の存在と内容が被告人・弁護人側に分かっている場合であり、したがって、弁護人が証拠開示請求あるいは証拠調べ請求をすることによってそれを法廷に顕出することが可能である場合を指すのである。だから、捜査官がその証拠を破棄隠匿したり、還付してしまう危険があるような「特段の事情」 がない限り証拠保全の必要性はないのである。
本件がそのような場合に当たらないことは明らかである。本件においては、被告人側には、検察官が収集し保管している証拠物がどのようなものなのか一切明らかになっていない。したがって、被告人側にはそれを特定して証拠開示命令を請求したり、それを検察官手持ち証拠として証拠調べ請求したりすることが全然できないのである。検察官は弁護人の再三にわたる要求にも関わらず、日産が求める6000点の削除要求部分がどのようなものなのか一切明らかにしない。本件証拠物は最高裁判例が言う「捜査機関が収集し保管している証拠」ではないのである。
３ 憲法及び人権条約違反
「当面還付しない」「還付する場合は複写物を保管する」という検察官の発言を担保するものは何一つない。それにもかかわらず、原決定はわれわれに「検察を信じよ」と言う。このような態度はおよそ公正中立な裁判官の姿勢ではない。検察官の言動を信じよというのであれば、検察官の主張は常に正しいというのと同じである。これは刑事裁判の否定にほかならない。検察官の主張するところが、証拠と論理と法に照らして正しいのかどうかを公正中立な立場から判断し、その判断の正当性を公的に明らかにすることが裁判官に託された使命である。原裁判はこの司法の中核的な職責を放棄したものという他ない。原裁判はゴーン氏の公平な裁判所による公正な公開審理を受ける権利（市民的及び政治的権利に関する国際規約14条1項、憲法37条1項）を奪うものである。
「公正な審理」(fair trial)の保障を実現するもっとも重要な基準は「武器対等の原理」(the principle of equality of arms)である。裁判所は刑事訴訟の当事者である検察官と被告人とを対等に扱い、訴訟当事者として対等の機会を保障しなければならないのである 。原裁判は、検察官が日産から押収し確保した膨大な電子データを検察官が自由に閲覧し利用し複製を作成し削除する権限を与える一方で、被告人やその弁護人に対しては、謄写する権限どころか、閲覧の機会すら与えないのである。一体どのような証拠があるのか知る権利すら与えない。
そして、このような権利の制限に合理的な理由はどこにもない。検察官は日産が「企業秘密と従業員のプライバシー」に関する情報であるとして削除をもとめる6000点の情報を削除するというのであるが、これらの情報は裁判官の令状審査によって事件と関連性を有すると判断されたもの、あるいは、日産やその従業員が自発的に検察庁に提供した情報なのである。公的な検証の対象とすることについて司法的な判断がすでになされているのである。この段階で日産やその従業員に企業機密やプライバシーに基づく情報のコントロールを認めるのは背理である。
検察官が証拠開示に関する法にしたがって被告人や弁護人に開示した証拠を被告人や弁護人が公判審理等の準備以外の目的で第三者に交付することは禁止されており（刑訴法281条の４）、これに違反した場合は懲役刑を含む刑事罰が課されるのである（281条の5）。入手した証拠を公開の法廷で取り調べることを当事者が請求したとしても、それが事件に関連しないものであれば、証拠として採用されることはなく、公開されないのである。したがって、仮に本件電磁的記録の中に日産の企業秘密やその従業員のプライバシーとして法的保護に値する情報が含まれているしても、弁護人にその閲覧謄写の機会を与えることによって権利侵害が発生することにはならないのである。それよりも、検察官が強制的に確保した証拠物を被告人が検討する機会を根こそぎ奪い、審理の公正さに対する深刻な疑念をもたらすことの弊害の方が遥かに大きいであろう。
現段階で検察官が保持する証拠物を裁判所が差し押さえる（データの複写物を作成してそれを裁判所が保管する）ことに何一つ弊害はない。そうすることで、すべての訴訟当事者が安心して訴訟活動を続けることができるのである。そして、裁判所が一当事者である検察官から独立した公正な第三者であることを示すことにもなるのである。なぜ裁判所がこれを避けなければならないのか理解に苦しむ。
以上
2019年10月15日
東京地裁裁判官の証拠保全却下命令に対して準抗告を申し立てましたが、同地裁刑事第16部は10月9日付でこれを棄却する決定をしました。その全文は以下のとおりです。
本件準抗告を棄却する。
1本件準抗告申立ての趣旨及び理由
本件準抗告申立ての趣旨及び理由は，要するに、本件ではあらかじめ証拠を保全しておかなければ証拠を使用することが困難な事情があることは明らかであるから，証拠保全請求を却下した原裁判を取り消した上，主任弁護人作成の同年9月11日付け証拠保全請求書添付の別表1及び別表2記載の電磁的記録媒体(以下, 「本件証拠物」という｡）を押収するとの決定を求めるというものである。
2 当裁判所の判断
申立人の主張によれば，本件証拠物は，捜査機関が押収し保管しているものであるというのであるから，特段の事情が存しない限り，証拠保全手続の対象にならないものと解される。そして，当裁判所の事実調べの結果及び一件記録によれば，検察官において，本件証拠物を還付する予定は当面ない上,仮に還付することになった場合には作成済みの本件証拠物の複写物を保管し続ける予定であると認められることからすれば,現時点で証拠保全を認めるべき特段の事情は存しない。
よって，原裁判は正当であり，本件準抗告申立ては理由がないから，刑訴法43
2条， 426条1項により，主文のとおり決定する。
令和元年10月9日
主文
本件準抗告を棄却する。
理 由
1本件準抗告申立ての趣旨及び理由
本件準抗告申立ての趣旨及び理由は，要するに、本件ではあらかじめ証拠を保全しておかなければ証拠を使用することが困難な事情があることは明らかであるから，証拠保全請求を却下した原裁判を取り消した上，主任弁護人作成の同年9月11日付け証拠保全請求書添付の別表1及び別表2記載の電磁的記録媒体(以下, 「本件証拠物」という｡）を押収するとの決定を求めるというものである。
2 当裁判所の判断
申立人の主張によれば，本件証拠物は，捜査機関が押収し保管しているものであるというのであるから，特段の事情が存しない限り，証拠保全手続の対象にならないものと解される。そして，当裁判所の事実調べの結果及び一件記録によれば，検察官において，本件証拠物を還付する予定は当面ない上,仮に還付することになった場合には作成済みの本件証拠物の複写物を保管し続ける予定であると認められることからすれば,現時点で証拠保全を認めるべき特段の事情は存しない。
よって，原裁判は正当であり，本件準抗告申立ては理由がないから，刑訴法43
2条， 426条1項により，主文のとおり決定する。
令和元年10月9日
東京地方裁判所刑事第16部
裁判長裁判官 西野吾一
裁判官 小林謙介
裁判官 松村光泰
裁判長裁判官 西野吾一
裁判官 小林謙介
裁判官 松村光泰
2019年10月04日
日産が東京地検特捜部に提出したコンピュータやハードディスクなどの電子媒体について、同地検が日産の要望に基づいて、弁護人に対する開示を拒否したうえデータの一部を削除したり日産側に還付している問題について、われわれカルロス・ゴーン氏の弁護人は東京地裁に証拠保全の請求をしました。同地裁の島田一裁判官は「保全の必要性はない」としてわれわれの請求を却下する命令を発しました。本日、われわれはこの命令を取消し改めて証拠保全をするように東京地裁に対して準抗告を申し立てました。その全文は以下のとおりです。
東京地方裁判所裁判官島田一が令和元年9月18日付でなした証拠保全請求却下命令に対し、次の理由により準抗告を申し立てる。原裁判を取り消したうえ、別表1及び2記載の電磁的記録媒体を押収するとの決定を求める。
１ 事実の経過
この事件は、日産自動車の元代表取締役兼最高経営責任者（CEO）であったカルロス・ゴーン氏が、同社代表取締役グレゴリー・ケリー、秘書室長大沼敏明らと共謀の上、自らの報酬額を過少に記載した有価証券報告書を提出したとして、金融商品取引法違反に問われている事案である。
本件の捜査の過程で、東京地方検察庁特別捜査部は、日産専務執行役員であるハリ・ナダ及び秘書室長大沼敏明と司法取引（刑訴法350条の2の合意）をしたうえ、彼らを含む日産従業者らから多数の電磁的記録媒体の提供を受け、また、差し押さえた。そして、それらを解析してその結果にもとづいて関係者等の取調べが行われ、その印刷物が供述調書や捜査報告書に添付されるなどして、証拠として取調べ請求されている。
弁護人は、2019年4月10日付け「証拠開示請求書⑴」及び同年6月19日付け「証拠開示請求書⑴補充書」において、類型証拠の開示請求をした。これに対し、検察官は、同年7月19日付け回答書において、別表1記載の電磁的記録媒体を含む証拠物合計599点につき、日産の「営業秘密に関するもの」や「プライバシーに関するもの」等を開示の対象から除外した上で、「弁護人による閲覧に限る」という条件の下に開示する旨回答した。
7月23日の第2回公判前整理手続期日において、共同被告人日産の弁護人は、証拠開示が進行中の押収品には「本件とは関係しない被告人日産の企業秘密や、個人情報に関するものが多く含まれている」などとして、検察官に「配慮」を求めた。この発言を受けて、検察官は「日産の企業秘密や、同社の役員及び従業員のプライバシーの観点から、開示の検討に時間を要する」と表明した。
この被告人と検察官の発言に対して弁護人らは「（本件と）関係がないのであればそもそも押収はされていないはずであり、今まで留置が続けられていることもないはずである。そのような理由で証拠開示の回答が遅れるということは、被告人の迅速な裁判を受ける権利を侵害するものとして、あってはならない」「現時点で閲覧した証拠を見ても、企業秘密やプライバシーに関するものがあるとは考えられない」等と指摘した。
裁判長は「企業秘密に関しては、企業秘密として一括りにしてしまうと、全てがこれに該当してしまうことになりかねない。業務に関連するものについては、8月末までに幅広く開示をしていただきたい」との検察官に勧告した（第2回公判前整理手続調書）。
検察官は、8月30日付け回答書により、合計16点の電磁的記録媒体（同別表1記載の証拠に記載されたもの5点及び同別表2記載のもの11点）を開示する旨回答した。そこでも、日産の「営業秘密に関するもの」や「プライバシーに関するもの」等を開示の対象から除外した上で、「弁護人による閲覧に限る」という条件を付した。
9月5日の第3回公判前整理手続期日において、弁護人は、本件電磁的記録媒体について「弁護人による閲覧に限る」ことは、手続の重大な遅延を招くものである；時間を無駄にしないためにいったん閲覧を申請するものの、謄写が必要となる見込みである旨を表明した。裁判長からも、検察官に対し、幅広い開示に応じるよう再度勧告がなされた（第3回公判前整理手続調書）。
翌9月6日、弁護人は東京地方検察庁特別公判部に対し、本件証拠物につき閲覧申請をし、同月10日に閲覧することになった。ところが、弁護人は東京地方検察庁特別公判部事務官から、次のような連絡を受けた。
9月11日、弁護人は、東京地検が電磁的記録媒体の削除や還付をしてしまう現実的危険性があると判断して、本件証拠保全命令の申立てをした。
島田裁判官は、同月13日、東京地検の隄良行検事と会った。隄検事は島田裁判官に次のように述べた。
9月18日、島田裁判官は次のように述べて、弁護人の証拠保全請求を却下した。
この却下命令の前日、弁護人は検察官に対して、日産が検察庁に要望したという「約6,000点に上る」不開示を求める証拠の「一覧表」を交付するように求めた（9月17日付け申入書）。この求めを検察庁は今日まで黙殺している。依然として日産が不開示を求めた情報が何なのか、弁護人には不明である。
検察官が不開示部分について「書面で回答する方向で検討している」と述べたということなので、9月27日に行われた第4回公判前整理手続期日において、弁護人は、改めてその特定を求めた。これに対して検察官は回答を拒否して、9月26日付け回答書に記載したとおりであるなどと述べた。その回答書における検察官の回答は、各証拠の「その一部を不開示（重要性を欠くとともに、弊害が大きく相当性がない。）とした」というだけであり、証拠どの部分を開示しないのかついて、何一つ答えていない（9月26日付け回答書）。
同期日において検察官は日産から削除の要望があった事実を確認することすら拒否した。
本日現在、検察官が本件電磁的記録媒体のうち何を日産に還付したのか、どの部分を削除したのか、弁護人に開示しないのはどの媒体のどの部分なのか、一切不明である。
２ 「証拠を使用することが困難な事情」があることは明白である
東京地方検察庁は、これまで、日産と一体となり、強い協力関係の下で捜査及び訴追を進めてきた。本件は、日産が東京地検に持ち込んだ事件である。日産の従業員のうち少なくとも2名――大沼敏明とヘマント クマール ナダナサバパシー（ハリ・ナダ）――は、検察官との間で、不起訴処分と引き換えに、自らが保管する一切の資料の提出や供述調書の作成、法廷での証言をはじめとする協力行為をすることを合意したことが明らかとなっている。加えて、日産の代表取締役であった西川廣人は、検察官の主張を前提とすれば、問題となっている過少記載された有価証券報告書の提出者であり、刑事責任を負うべき立場にあることが明白である。にもかかわらず、検察官は、西川氏について不起訴処分としている。弁護人は、検察官が西川氏との間で刑訴法350条の2の合意をした事実の有無を明らかにするよう釈明を求めた（2019年6月11日付け求釈明申立書）。これに対して検察官は、合意をした事実はないとも表明せず、「釈明の必要はない」として、回答自体を拒んでいる（第1回公判前整理手続調書）。
検察庁が日産と一体となり、捜査、訴追を進めていることは疑問の余地がない。今回、検察官が、一法人にすぎない日産の申入れに基づき、事前に弁護人に知らせることもなく、弁護人に開示する電磁的記録媒体から大量のデータを削除しようとしていること、日産から申し入れたあったことの確認すら拒絶しているのも、その表れである。
紙媒体の墨塗り（マスキング）と異なり、弁護人に開示される電磁的記録媒体からデータが削除された場合、開示を受けた弁護人は、どのようなデータが削除されたか、全く知ることができない。防御上重要なデータが削除されたとしても、そのようなデータが削除されたこと自体が隠蔽されてしまうのである。その害悪はきわめて深刻である。検察官は島田裁判官に対して「書面で回答する方向」だと説明しながら、検察官の「書面」はどの部分を開示しないのか一切不明な内容である。
検察官が還付したという「明らかに無関係と判断したもの」とはどのようなものなのか、検察官はどのような基準でどのような理由でその証拠を「明らかに無関係」と判断して還付したのかも全く不明である。同様に、検察官がどのような場合に「判断に迷う」ものであり複写物を残しているのかも明らかではない。
検察官のこうした不誠実な対応からすれば、このままでは本件と関連がある電磁的録媒体が失われ、しかも失われたことすら気付かれないという事態が起こりうることは目に見えている。
したがって、本件電磁的記録媒体について、あらかじめ証拠を保全しておかなければ、その証拠を使用することが困難な事情（刑訴法179条1項）があることは明らかである。
最高裁判所第2小法廷平成17年11月25日決定は、「捜査機関が収集し保管している証拠については、特段の事情が存しない限り、刑訴法179条の証拠保全手続の対象にならないものと解するべきである」とした（最2小決平17・11・25刑集59-9-1831）。これは、夫に無理やり覚せい剤を注射されたと言って警察に出頭した被疑者の両手首や両肘内側を警察が撮影した写真とそのネガフィルムの証拠保全が問題になった事案である。被疑者側はもちろんそうした写真撮影がなされたことや写真の存在を知っている。原決定は次のように述べて証拠保全の必要性を否定した――「被疑者側は、本件に係る公訴提起がなされた後に、検察官からそれらの証拠開示を受けたり、検察官の手持ち証拠として証拠請求するなどして、公判廷に証拠として提出すれば足りるのであって、通常は、証拠保全手続によって証拠を保全する必要性はないというべきである」（刑集59-9、1841頁）[1] 。本件においては、検察官は弁護人に証拠開示することを拒んでいるだけではなく、そもそもどの部分を開示しないのかも明らかにしない。弁護側が証拠開示や証拠請求手続を通じてその内容を公判廷に提出することは不可能なのである。本件は最高裁が言う「特段の事情」が存する場合なのである [2]。
３ 原裁判は公正な審理を受ける権利を否定する
結局原裁判は、検察官が削除したり還付したりして消失の危険があるのは、検察官が「明らかに無関係」と判断したものであり、それがどの部分かわからないとしても、検察官がそのように述べているのだから、検察官に任せておけば良い、と言っているだけである。検察官の発言を担保するものが何一つないにもかかわらず、われわれに「検察を信じよ」と言っているだけである。このような態度はおよそ公正中立な裁判官の姿勢ではない。検察官の言動を信じよというのであれば、検察官の主張は常に正しいというのと同じである。これは刑事裁判の否定にほかならない。検察官の主張するところが、証拠と論理と法に照らして正しいのかどうかを公正中立な立場から判断し、その判断の正当性を公的に明らかにすることが裁判官に託された使命である。原裁判はこの司法の中核的な職責を放棄したものという他ない。原裁判はゴーン氏の公平な裁判所による公正な公開審理を受ける権利（市民的及び政治的権利に関する国際規約14条1項、憲法37条1項）を奪うものである。
「公正な審理」(fair trial)の保障を実現するもっとも重要な基準は「武器対等の原理」(the principle of equality of arms)である。裁判所は刑事訴訟の当事者である検察官と被告人とを対等に扱い、訴訟当事者として対等の機会を保障しなければならないのである[3]。原裁判は、検察官が日産から押収し確保した膨大な電子データを自由に閲覧し利用し複製を作成し削除する権限を与える一方で、被告人やその弁護人に対しては、謄写する権限どころか、閲覧の機会すら与えないのである。検察官がもうひとりの被告人である日産の要望に基づいてデータの一部を削除した残りを閲覧する機会しかゴーン氏とその弁護人には与えられない。しかも、どの部分を削除したのかを知る機会すら与えないのである。このような原裁判の判断が武器対等原則に反することは明らかである。
そして、このような権利の制限に合理的な理由はどこにもない。検察官は日産が「企業秘密と従業員のプライバシー」に関する情報であるとして削除をもとめる6000点の情報を削除するというのであるが、これらの情報は裁判官の令状審査によって事件と関連性を有すると判断されたもの、あるいは、日産やその従業員が自発的に検察庁に提供した情報なのである。公的な検証の対象とすることについて司法的な判断がすでになされているのである。この段階で日産やその従業員に企業機密やプライバシーに基づく情報のコントロールを認めるのは背理である。
検察官が証拠開示に関する法にしたがって被告人や弁護人に開示した証拠を被告人や弁護人が公判審理等の準備以外の目的で第三者に交付することは禁止されており（刑訴法281条の4）、これに違反した場合は懲役刑を含む刑事罰が課されるのである（281条の5）。入手した証拠を公開の法廷で取り調べることを当事者が請求したとしても、それが事件に関連しないものであれば、証拠として採用されることはなく、公開されないのである。したがって、仮に本件電磁的記録の中に日産の企業秘密やその従業員のプライバシーとして法的保護に値する情報が含まれているしても、弁護人にその閲覧謄写の機会を与えることによって権利侵害が発生することにはならないのである。それよりも、検察官が強制的に確保した証拠物を被告人が検討する機会を根こそぎ奪い、審理の公正さに対する深刻な疑念をもたらすことの弊害の方が遥かに大きいであろう。
４ 結論
被告人には強制捜査の権限はない。証拠や情報を自ら探求する資源もない。証拠開示という制度は、被告人に有利なものも不利なものも含めて捜査機関が強制的な手段を用いて証拠収集する職権を与える見返りに、その成果である証拠を被告人に利用する機会を与えようというものである。そうすることで刑事裁判における実質的な当事者対等すなわち武器対等を図り、公正な裁判を実現しようというのである。捜査機関に対して証拠収集のために強制的な権限を与える一方で被告人にはそれへのアクセスを認めず、しかも、収集した証拠を検察官が一方的に削除したり、関係者に返還したりする自由まで与えるのであれば、それは捜査機関に証拠隠滅の権利を認めたに等しい。
［注］
１ 大野勝利「捜査機関が収集し保管している証拠を証拠保全手続の対象とすることの可否」法曹会編『最高裁判所判例解説刑事篇（平成17年度）』（法曹会2008）、629、633頁もこの点を指摘している。
２ 大野裁判官は、「特段の事情」の例として「例えば、捜査機関が手持ちの重要証拠を不要として破棄する意向を示している場合、あるいはこのような証拠を提出者に還付する予定であるが、提出者の下で破棄隠匿される危険性が高い場合」を上げている。大野・前注、634頁。
３ Nowak, ICCPR Commentary, 2nd ed., p321.
東京地方裁判所裁判官島田一が令和元年9月18日付でなした証拠保全請求却下命令に対し、次の理由により準抗告を申し立てる。原裁判を取り消したうえ、別表1及び2記載の電磁的記録媒体を押収するとの決定を求める。
抗告の理由
１ 事実の経過
この事件は、日産自動車の元代表取締役兼最高経営責任者（CEO）であったカルロス・ゴーン氏が、同社代表取締役グレゴリー・ケリー、秘書室長大沼敏明らと共謀の上、自らの報酬額を過少に記載した有価証券報告書を提出したとして、金融商品取引法違反に問われている事案である。
本件の捜査の過程で、東京地方検察庁特別捜査部は、日産専務執行役員であるハリ・ナダ及び秘書室長大沼敏明と司法取引（刑訴法350条の2の合意）をしたうえ、彼らを含む日産従業者らから多数の電磁的記録媒体の提供を受け、また、差し押さえた。そして、それらを解析してその結果にもとづいて関係者等の取調べが行われ、その印刷物が供述調書や捜査報告書に添付されるなどして、証拠として取調べ請求されている。
弁護人は、2019年4月10日付け「証拠開示請求書⑴」及び同年6月19日付け「証拠開示請求書⑴補充書」において、類型証拠の開示請求をした。これに対し、検察官は、同年7月19日付け回答書において、別表1記載の電磁的記録媒体を含む証拠物合計599点につき、日産の「営業秘密に関するもの」や「プライバシーに関するもの」等を開示の対象から除外した上で、「弁護人による閲覧に限る」という条件の下に開示する旨回答した。
7月23日の第2回公判前整理手続期日において、共同被告人日産の弁護人は、証拠開示が進行中の押収品には「本件とは関係しない被告人日産の企業秘密や、個人情報に関するものが多く含まれている」などとして、検察官に「配慮」を求めた。この発言を受けて、検察官は「日産の企業秘密や、同社の役員及び従業員のプライバシーの観点から、開示の検討に時間を要する」と表明した。
この被告人と検察官の発言に対して弁護人らは「（本件と）関係がないのであればそもそも押収はされていないはずであり、今まで留置が続けられていることもないはずである。そのような理由で証拠開示の回答が遅れるということは、被告人の迅速な裁判を受ける権利を侵害するものとして、あってはならない」「現時点で閲覧した証拠を見ても、企業秘密やプライバシーに関するものがあるとは考えられない」等と指摘した。
裁判長は「企業秘密に関しては、企業秘密として一括りにしてしまうと、全てがこれに該当してしまうことになりかねない。業務に関連するものについては、8月末までに幅広く開示をしていただきたい」との検察官に勧告した（第2回公判前整理手続調書）。
検察官は、8月30日付け回答書により、合計16点の電磁的記録媒体（同別表1記載の証拠に記載されたもの5点及び同別表2記載のもの11点）を開示する旨回答した。そこでも、日産の「営業秘密に関するもの」や「プライバシーに関するもの」等を開示の対象から除外した上で、「弁護人による閲覧に限る」という条件を付した。
9月5日の第3回公判前整理手続期日において、弁護人は、本件電磁的記録媒体について「弁護人による閲覧に限る」ことは、手続の重大な遅延を招くものである；時間を無駄にしないためにいったん閲覧を申請するものの、謄写が必要となる見込みである旨を表明した。裁判長からも、検察官に対し、幅広い開示に応じるよう再度勧告がなされた（第3回公判前整理手続調書）。
翌9月6日、弁護人は東京地方検察庁特別公判部に対し、本件証拠物につき閲覧申請をし、同月10日に閲覧することになった。ところが、弁護人は東京地方検察庁特別公判部事務官から、次のような連絡を受けた。
・日産から「従業員のプライバシー等に関する電子データは開示しないでもらいたい」旨の申入れを受けた。合わせて、不開示を希望する証拠の「一覧表」が提出された。
・日産が不開示を希望する証拠の数は6000件近くに及ぶ。
・これを受けて、検察庁では、開示対象である電磁的記録媒体の削除作業をしている。
・削除作業に時間を要するため9月10日には準備が間に合わない可能性がある。
9月11日、弁護人は、東京地検が電磁的記録媒体の削除や還付をしてしまう現実的危険性があると判断して、本件証拠保全命令の申立てをした。
島田裁判官は、同月13日、東京地検の隄良行検事と会った。隄検事は島田裁判官に次のように述べた。
・日産から幅広く証拠を押収している。
・日産から押収した証拠の早期還付を求められている。
・明らかに事件と無関係と判断したものについては、順次還付している。
・明らかに事件と無関係と判断した電磁的記録媒体については、複写物を残さずに還付している。
・判断に迷うものは念のために複写物を残している。
・弁護人に閲覧させる前に、個人のプライバシーや企業秘密を除いた複製物を作って閲覧させることになる。
・謄写させる場合には、これらの情報を除いた複写物を作成して交付することになる。
・押収した電磁的記録媒体の原本について削除・消去することはない。
・開示した証拠は還付せずに検察庁で保管している。
・電磁的記録の複写物について不開示部分を特定することは技術的に難しい部分もあるが、書面で回答する方向で現在検討中である。
9月18日、島田裁判官は次のように述べて、弁護人の証拠保全請求を却下した。
検察庁では,一般的な取扱いとして,事件と明らかに無関係と判断した電磁的記録媒体については,複写物を残していないが,判断に迷うものについては,念のために複写物を作成して残している。
＊＊＊検察官は,弁護人からの証拠開示請求に対し,電磁的記録を一部開示する場合,まず押収した電磁的記録媒体から,保存されているデータそのままの複写物を作成し,企業秘密や個人のプライバシー保護の観点から一部不開示と判断した部分のデータを削除する方法により開示に適した複写物を作成して,弁護人に閲覧させ,謄写請求された場合には,さらに,その複写物を作成して交付できるように準備をしている（なお,電磁的記録媒体の複写物そのものに不開示とした部分を特定して明示することは技術的に難しい部分があるが,検察官は,書面で回答する方向で検討している。
＊＊＊
以上によれば,本件電磁的記録媒体については,証拠保全の必要性がないことに帰する。
この却下命令の前日、弁護人は検察官に対して、日産が検察庁に要望したという「約6,000点に上る」不開示を求める証拠の「一覧表」を交付するように求めた（9月17日付け申入書）。この求めを検察庁は今日まで黙殺している。依然として日産が不開示を求めた情報が何なのか、弁護人には不明である。
検察官が不開示部分について「書面で回答する方向で検討している」と述べたということなので、9月27日に行われた第4回公判前整理手続期日において、弁護人は、改めてその特定を求めた。これに対して検察官は回答を拒否して、9月26日付け回答書に記載したとおりであるなどと述べた。その回答書における検察官の回答は、各証拠の「その一部を不開示（重要性を欠くとともに、弊害が大きく相当性がない。）とした」というだけであり、証拠どの部分を開示しないのかついて、何一つ答えていない（9月26日付け回答書）。
同期日において検察官は日産から削除の要望があった事実を確認することすら拒否した。
本日現在、検察官が本件電磁的記録媒体のうち何を日産に還付したのか、どの部分を削除したのか、弁護人に開示しないのはどの媒体のどの部分なのか、一切不明である。
２ 「証拠を使用することが困難な事情」があることは明白である
東京地方検察庁は、これまで、日産と一体となり、強い協力関係の下で捜査及び訴追を進めてきた。本件は、日産が東京地検に持ち込んだ事件である。日産の従業員のうち少なくとも2名――大沼敏明とヘマント クマール ナダナサバパシー（ハリ・ナダ）――は、検察官との間で、不起訴処分と引き換えに、自らが保管する一切の資料の提出や供述調書の作成、法廷での証言をはじめとする協力行為をすることを合意したことが明らかとなっている。加えて、日産の代表取締役であった西川廣人は、検察官の主張を前提とすれば、問題となっている過少記載された有価証券報告書の提出者であり、刑事責任を負うべき立場にあることが明白である。にもかかわらず、検察官は、西川氏について不起訴処分としている。弁護人は、検察官が西川氏との間で刑訴法350条の2の合意をした事実の有無を明らかにするよう釈明を求めた（2019年6月11日付け求釈明申立書）。これに対して検察官は、合意をした事実はないとも表明せず、「釈明の必要はない」として、回答自体を拒んでいる（第1回公判前整理手続調書）。
検察庁が日産と一体となり、捜査、訴追を進めていることは疑問の余地がない。今回、検察官が、一法人にすぎない日産の申入れに基づき、事前に弁護人に知らせることもなく、弁護人に開示する電磁的記録媒体から大量のデータを削除しようとしていること、日産から申し入れたあったことの確認すら拒絶しているのも、その表れである。
紙媒体の墨塗り（マスキング）と異なり、弁護人に開示される電磁的記録媒体からデータが削除された場合、開示を受けた弁護人は、どのようなデータが削除されたか、全く知ることができない。防御上重要なデータが削除されたとしても、そのようなデータが削除されたこと自体が隠蔽されてしまうのである。その害悪はきわめて深刻である。検察官は島田裁判官に対して「書面で回答する方向」だと説明しながら、検察官の「書面」はどの部分を開示しないのか一切不明な内容である。
検察官が還付したという「明らかに無関係と判断したもの」とはどのようなものなのか、検察官はどのような基準でどのような理由でその証拠を「明らかに無関係」と判断して還付したのかも全く不明である。同様に、検察官がどのような場合に「判断に迷う」ものであり複写物を残しているのかも明らかではない。
検察官のこうした不誠実な対応からすれば、このままでは本件と関連がある電磁的録媒体が失われ、しかも失われたことすら気付かれないという事態が起こりうることは目に見えている。
したがって、本件電磁的記録媒体について、あらかじめ証拠を保全しておかなければ、その証拠を使用することが困難な事情（刑訴法179条1項）があることは明らかである。
最高裁判所第2小法廷平成17年11月25日決定は、「捜査機関が収集し保管している証拠については、特段の事情が存しない限り、刑訴法179条の証拠保全手続の対象にならないものと解するべきである」とした（最2小決平17・11・25刑集59-9-1831）。これは、夫に無理やり覚せい剤を注射されたと言って警察に出頭した被疑者の両手首や両肘内側を警察が撮影した写真とそのネガフィルムの証拠保全が問題になった事案である。被疑者側はもちろんそうした写真撮影がなされたことや写真の存在を知っている。原決定は次のように述べて証拠保全の必要性を否定した――「被疑者側は、本件に係る公訴提起がなされた後に、検察官からそれらの証拠開示を受けたり、検察官の手持ち証拠として証拠請求するなどして、公判廷に証拠として提出すれば足りるのであって、通常は、証拠保全手続によって証拠を保全する必要性はないというべきである」（刑集59-9、1841頁）[1] 。本件においては、検察官は弁護人に証拠開示することを拒んでいるだけではなく、そもそもどの部分を開示しないのかも明らかにしない。弁護側が証拠開示や証拠請求手続を通じてその内容を公判廷に提出することは不可能なのである。本件は最高裁が言う「特段の事情」が存する場合なのである [2]。
３ 原裁判は公正な審理を受ける権利を否定する
結局原裁判は、検察官が削除したり還付したりして消失の危険があるのは、検察官が「明らかに無関係」と判断したものであり、それがどの部分かわからないとしても、検察官がそのように述べているのだから、検察官に任せておけば良い、と言っているだけである。検察官の発言を担保するものが何一つないにもかかわらず、われわれに「検察を信じよ」と言っているだけである。このような態度はおよそ公正中立な裁判官の姿勢ではない。検察官の言動を信じよというのであれば、検察官の主張は常に正しいというのと同じである。これは刑事裁判の否定にほかならない。検察官の主張するところが、証拠と論理と法に照らして正しいのかどうかを公正中立な立場から判断し、その判断の正当性を公的に明らかにすることが裁判官に託された使命である。原裁判はこの司法の中核的な職責を放棄したものという他ない。原裁判はゴーン氏の公平な裁判所による公正な公開審理を受ける権利（市民的及び政治的権利に関する国際規約14条1項、憲法37条1項）を奪うものである。
「公正な審理」(fair trial)の保障を実現するもっとも重要な基準は「武器対等の原理」(the principle of equality of arms)である。裁判所は刑事訴訟の当事者である検察官と被告人とを対等に扱い、訴訟当事者として対等の機会を保障しなければならないのである[3]。原裁判は、検察官が日産から押収し確保した膨大な電子データを自由に閲覧し利用し複製を作成し削除する権限を与える一方で、被告人やその弁護人に対しては、謄写する権限どころか、閲覧の機会すら与えないのである。検察官がもうひとりの被告人である日産の要望に基づいてデータの一部を削除した残りを閲覧する機会しかゴーン氏とその弁護人には与えられない。しかも、どの部分を削除したのかを知る機会すら与えないのである。このような原裁判の判断が武器対等原則に反することは明らかである。
そして、このような権利の制限に合理的な理由はどこにもない。検察官は日産が「企業秘密と従業員のプライバシー」に関する情報であるとして削除をもとめる6000点の情報を削除するというのであるが、これらの情報は裁判官の令状審査によって事件と関連性を有すると判断されたもの、あるいは、日産やその従業員が自発的に検察庁に提供した情報なのである。公的な検証の対象とすることについて司法的な判断がすでになされているのである。この段階で日産やその従業員に企業機密やプライバシーに基づく情報のコントロールを認めるのは背理である。
検察官が証拠開示に関する法にしたがって被告人や弁護人に開示した証拠を被告人や弁護人が公判審理等の準備以外の目的で第三者に交付することは禁止されており（刑訴法281条の4）、これに違反した場合は懲役刑を含む刑事罰が課されるのである（281条の5）。入手した証拠を公開の法廷で取り調べることを当事者が請求したとしても、それが事件に関連しないものであれば、証拠として採用されることはなく、公開されないのである。したがって、仮に本件電磁的記録の中に日産の企業秘密やその従業員のプライバシーとして法的保護に値する情報が含まれているしても、弁護人にその閲覧謄写の機会を与えることによって権利侵害が発生することにはならないのである。それよりも、検察官が強制的に確保した証拠物を被告人が検討する機会を根こそぎ奪い、審理の公正さに対する深刻な疑念をもたらすことの弊害の方が遥かに大きいであろう。
４ 結論
被告人には強制捜査の権限はない。証拠や情報を自ら探求する資源もない。証拠開示という制度は、被告人に有利なものも不利なものも含めて捜査機関が強制的な手段を用いて証拠収集する職権を与える見返りに、その成果である証拠を被告人に利用する機会を与えようというものである。そうすることで刑事裁判における実質的な当事者対等すなわち武器対等を図り、公正な裁判を実現しようというのである。捜査機関に対して証拠収集のために強制的な権限を与える一方で被告人にはそれへのアクセスを認めず、しかも、収集した証拠を検察官が一方的に削除したり、関係者に返還したりする自由まで与えるのであれば、それは捜査機関に証拠隠滅の権利を認めたに等しい。
以上
［注］
１ 大野勝利「捜査機関が収集し保管している証拠を証拠保全手続の対象とすることの可否」法曹会編『最高裁判所判例解説刑事篇（平成17年度）』（法曹会2008）、629、633頁もこの点を指摘している。
２ 大野裁判官は、「特段の事情」の例として「例えば、捜査機関が手持ちの重要証拠を不要として破棄する意向を示している場合、あるいはこのような証拠を提出者に還付する予定であるが、提出者の下で破棄隠匿される危険性が高い場合」を上げている。大野・前注、634頁。
３ Nowak, ICCPR Commentary, 2nd ed., p321.
2019年09月18日
日産から東京地検が差押えあるいは日産が東京地検に提出したPC等の証拠保全命令の申立てについて、東京地裁刑事第14部島田一裁判官は、本日、われわれの申立てを却下する決定をしました。その全文は次のとおりです。PDFはこちら。
本件証拠保全請求を却下する。
1 請求の趣旨及び理由の要旨
東京地方検察庁特別捜査部は,上記被告事件の捜査において,日産自動車株式会社及びその従業員らから多数の電磁的記録媒体を差押え,あるいは任意提出を受けたが,検察官は,日産の企業秘密や役員及び従業員のプライバシー保護の観点から,証拠品を還付したり,開示対象である電磁的記録媒体のうち一部不開示とした部分を削除する作業を進めている。したがって,別表1及び別表2に記載された電磁的記録媒体（以下,「本件電磁的記録媒体」という。）について,あらかじめ証拠保全しておかなければ,検察官やその還付を受けた日産又はその従業員業員によって証拠の内容が破棄隠匿される蓋然性があることから,検察官が保管する証拠を保全すべき特段の事情が存するる。
よって,本件電磁的記録媒体について,記録命令付差押えの方法による証拠保全を請求する。
2 判断
一件記録及び事実取調べの結果によれば, 次のような事実が認められる。
（1） 東京地方検察庁の検察官は,押収した証拠のうち,本件と明らかに関連性がない証拠については,順次還付することとし,日産自動車株式会社側から還付の要望を受けるなどしたもののうち,本件との関連性が乏しいと判断した書面等の証拠（いずれも電磁的記録媒体を含まないもの）について,令和元年7月14日 から同月2 8 にかけて4回にわたり還付した（主任弁護人が指摘している還付手続） 。
（2）検察庁では,一般的な取扱いとして,事件と明らかに無関係と判断した電磁的記録媒体については,複写物を残していないが,判断に迷うものについては,念のために複写物を作成して残している。
（3）東京地方検察庁の検察官が本件捜査において押収した電磁的記録媒体には,本件被告事件に関連するデータと企業秘密や個人のプライバシーに関するデータが混在しているものが多くある。そのため,検察官は,弁護人からの証拠開示請求に対し,電磁的記録を一部開示する場合,まず押収した電磁的記録媒体から,保存されているデータそのままの複写物を作成し,企業秘密や個人のプライバシー保護の観点から一部不開示と判断した部分のデータを削除する方法により開示に適した複写物を作成して,弁護人に閲覧させ,謄写請求された場合には,さらに,その複写物を作成して交付できるように準備をしている（なお,電磁的記録媒体の複写物そのものに不開示とした部分を特定して明示することは技術的に難しい部分があるが,検察官は,書面で回答する方向で検討している。）。
（4）それ以外に検察官が,本件搜査によって押収した電磁的記録媒体のデータを削除したり消去したりすることはなく,開示した証拠（一部不開示としたものを 含む）については還付せず,東京地方検察庁で保管している。
以上によれば,本件電磁的記録媒体については,証拠保全の必要性がないことに帰する。
よって,本件証拠保全の請求を却下することとし,主文のとおり裁判する。
令和元年9月18日
東京地方裁判所刑事第14部
裁判官 島田一
主文
本件証拠保全請求を却下する。
理由
1 請求の趣旨及び理由の要旨
東京地方検察庁特別捜査部は,上記被告事件の捜査において,日産自動車株式会社及びその従業員らから多数の電磁的記録媒体を差押え,あるいは任意提出を受けたが,検察官は,日産の企業秘密や役員及び従業員のプライバシー保護の観点から,証拠品を還付したり,開示対象である電磁的記録媒体のうち一部不開示とした部分を削除する作業を進めている。したがって,別表1及び別表2に記載された電磁的記録媒体（以下,「本件電磁的記録媒体」という。）について,あらかじめ証拠保全しておかなければ,検察官やその還付を受けた日産又はその従業員業員によって証拠の内容が破棄隠匿される蓋然性があることから,検察官が保管する証拠を保全すべき特段の事情が存するる。
よって,本件電磁的記録媒体について,記録命令付差押えの方法による証拠保全を請求する。
2 判断
一件記録及び事実取調べの結果によれば, 次のような事実が認められる。
（1） 東京地方検察庁の検察官は,押収した証拠のうち,本件と明らかに関連性がない証拠については,順次還付することとし,日産自動車株式会社側から還付の要望を受けるなどしたもののうち,本件との関連性が乏しいと判断した書面等の証拠（いずれも電磁的記録媒体を含まないもの）について,令和元年7月14日 から同月2 8 にかけて4回にわたり還付した（主任弁護人が指摘している還付手続） 。
（2）検察庁では,一般的な取扱いとして,事件と明らかに無関係と判断した電磁的記録媒体については,複写物を残していないが,判断に迷うものについては,念のために複写物を作成して残している。
（3）東京地方検察庁の検察官が本件捜査において押収した電磁的記録媒体には,本件被告事件に関連するデータと企業秘密や個人のプライバシーに関するデータが混在しているものが多くある。そのため,検察官は,弁護人からの証拠開示請求に対し,電磁的記録を一部開示する場合,まず押収した電磁的記録媒体から,保存されているデータそのままの複写物を作成し,企業秘密や個人のプライバシー保護の観点から一部不開示と判断した部分のデータを削除する方法により開示に適した複写物を作成して,弁護人に閲覧させ,謄写請求された場合には,さらに,その複写物を作成して交付できるように準備をしている（なお,電磁的記録媒体の複写物そのものに不開示とした部分を特定して明示することは技術的に難しい部分があるが,検察官は,書面で回答する方向で検討している。）。
（4）それ以外に検察官が,本件搜査によって押収した電磁的記録媒体のデータを削除したり消去したりすることはなく,開示した証拠（一部不開示としたものを 含む）については還付せず,東京地方検察庁で保管している。
以上によれば,本件電磁的記録媒体については,証拠保全の必要性がないことに帰する。
よって,本件証拠保全の請求を却下することとし,主文のとおり裁判する。
令和元年9月18日
東京地方裁判所刑事第14部
裁判官 島田一
2019年09月12日
ゴーン氏に対する金融商品取引法違反事件（有価証券報告書への虚偽記載罪）について、日産自動車やその役員らは業務で使用していたPCやHDD、USBメモリーなど多数の電子媒体を東京地検に提出しました。また、東京地検は同様の媒体を多数差し押さえました。そして、検察官はこれらから抽出したという電子データをプリントアウトしてゴーン氏の有罪を示す証拠としてその取調べを請求しています。私ども弁護人は、法律に基づいて東京地検に対してこれらの電子媒体の証拠開示（閲覧及び謄写）を求めました。これに対して東京地検は、「弁護人による閲覧に限る」として謄写（電子データのコピーの交付）を拒否しています。それのみならず、この度、これらの電子データの一部を弁護人が閲覧する前に削除するという暴挙に出るに至りました。検察官によると、日産自動車から「従業員のプライバシー等」に関する部分としておよそ6,000項目の削除要求があり、すでにデータの削除を開始しているとのことです。
私ども弁護人は、これは被告人の証拠開示の権利を侵害するのみならず、証拠の隠匿・改ざんに等しい暴挙であり、カルロス・ゴーン氏の公正な裁判を受ける権利を著しく侵害するものである考えます。そこで昨日付で、東京地検が押収した合計約100点の電子媒体について、差押え（記録命令付き差押え）を行うように東京地裁に申し立てました。申立書の全文（別紙は省略）は次のとおりです。
別表１及び２記載の電磁的記録媒体（以下「本件電磁的記録媒体」という。）を押収する旨の決定を求める。
１ 事件の概要
この事件は、日産自動車の元代表取締役兼最高経営責任者であったゴーン氏が、共謀の上、自らの報酬額を過少に記載した有価証券報告書を提出したとして、金融商品取引法違反に問われている事案である。東京地方裁判所は、2019年2月20、日本件を公判前整理手続に付す旨を決定し、現在、同手続が進行中である。
本件の捜査において、東京地方検察庁特別捜査部は、日産及びその従業者らから多数の電磁的記録媒体を差し押さえ、又は刑訴法３５０条の２の合意に基づき任意提出を受けるなどした。そして、その一部が関係者等の取調べにおいて用いられ、その印刷物が供述調書に添付されるなどして、証拠として取調べ請求されている。
２ 証明すべき事実
日産の有価証券報告書にゴーン氏の報酬額が過少記載されたという事実の不存在、ゴーン氏が自らの報酬額を過少記載する旨の指示をしたという事実の不存在、これらに反する各供述者の供述の信用性、その根拠とされる各種資料の真正、成立、作成の経緯、信ぴょう性など。
３ 証拠及びその保全の方法
本件電磁的記録媒体につき、記録命令付差押え（179条2項、99条の2）の方法による保全が行われるべきである。
４ 証拠保全を必要とする理由
東京地方裁判所刑事第17部は、2019年2月20日、本件を公判前整理手続に付す旨を決定し、現在、同手続が進行中である。弁護人は、2019年4月10日付け「証拠開示請求書⑴」及び同年6月19日付け「証拠開示請求書⑴補充書」において、類型証拠の開示請求をした。これに対し、検察官は、同年7月19日付け回答書において、別表1記載の電磁的記録媒体のほか書面やファイル等証拠物合計599点を「弁護人による閲覧に限る」という条件の下に開示する旨回答した。
2019年7月23日の第2回公判前整理手続期日において、日産の弁護人が、証拠開示が進行中の押収品には「本件とは関係しない被告人日産の企業秘密や、個人情報に関するものが多く含まれている」などとして、検察官に「配慮」を求め、これを受けて、検察官は「日産の企業秘密や、同社の役員及び従業員のプライバシーの観点から、開示の検討に時間を要する」と表明した。これに対し、弁護人らは「（本件と）関係がないのであればそもそも押収はされていないはずであり、今まで留置が続けられていることもないはずである。そのような理由で証拠開示の回答が遅れるということは、被告人の迅速な裁判を受ける権利を侵害するものとして、あってはならない」「現時点で閲覧した証拠を見ても、企業秘密やプライバシーに関するものがあるとは考えられない」等と指摘し、裁判長からも「企業秘密に関しては、企業秘密として一括りにしてしまうと、全てがこれに該当してしまうことになりかねない。業務に関連するものについては、8月末までに幅広く開示をしていただきたい」との勧告がなされた（第2回公判前整理手続調書）。
2019年8月30日付け「証拠一覧表（追加７）」によると、第2回公判前整理手続期日の前後である7月18日から同月26日にかけて、検察官から日産の従業者や元取締役らに対し、複数の証拠が還付されている。
そして、検察官は、2019年8月30日付け回答書により、合計11点の電磁的記録媒体（別表2記載）を開示する旨回答したが、上記と同様、「弁護人による閲覧に限る」という条件を付した。
これを受けて、弁護人は、2019年9月5日の第3回公判前整理手続期日において、本件電磁的記録媒体の開示について「弁護人による閲覧に限る」ことは、手続の重大な遅延を招くものであり、いったん閲覧を申請するものの、謄写が必要となる見込みである旨を表明し、裁判長からも、検察官に対し、幅広い開示に応じるよう勧告がなされた。
そして、弁護人は、2019年9月6日、東京地方検察庁特別公判部に対し、本件証拠物につき閲覧申請をし、同月10日に閲覧することとなった。ところが、弁護人は、9月6日、東京地方検察庁特別公判部事務官から、次のような連絡を受けた。
・ 日産から「従業員のプライバシー等に関する電子データは開示しないでもらいたい」旨の申入れを受けた。合わせて、不開示を希望する証拠の「一覧表」が提出された。
・ 日産が不開示を希望する証拠の数は6000件近くに及ぶ。
・ これを受けて、検察庁は、開示対象である電磁的記録媒体のうち、8月30日付け回答書記載の電磁的記録媒体（別表2記載）について、不開示とする部分のデータを削除する作業を進めている。削除すべきデータが膨大であるため、作業に時間を要するため、閲覧が予定されている9月10日には準備が間に合わない可能性がある。（なお、本日9月11日で、別紙2記載の11点の電磁的記録媒体のうち、閲覧に供されているのは4点のみであり、残る7点については、依然として開示とする部分のデータを削除する作業が行われている。）
東京地方検察庁は、これまで、日産と一体となり、強い協力関係の下で捜査及び訴追を進めてきた。本件は、日産が東京地方検察庁特別捜査部に持ち込んだ事件であり、捜査はそれを契機に開始された。日産の従業員のうち少なくとも2名（大沼敏明氏及びヘマント クマール ナダナサバパシー氏）は、検察官との間で、不起訴処分と引き換えに、自らが保管する一切の資料の提出や供述調書の作成、法廷での証言をはじめとする協力行為をすることを合意したことが明らかとなっている。加えて、日産の代表取締役である西川廣人氏は、検察官の主張を前提とすれば、問題となっている過少記載された有価証券報告書の提出者であり、刑事責任を負うべき立場にあるにもかかわらず、検察官は、西川氏について不起訴処分としている。弁護人は、検察官が西川氏との間で刑訴法350条の2の合意をした事実の有無を明らかにするよう釈明を求めたが（2019年6月11日付け求釈明申立書）、検察官は、合意をした事実はないとも表明せず、回答自体を拒んでいる（第1回公判前整理手続調書）。
こうした事情の一端をみても、本件では、検察庁が日産と一体となり、捜査、訴追を進めていることが明らかである。今回、検察官が、一法人にすぎない日産の申入れに基づき、事前に弁護人に知らせることもなく、弁護人に開示する電磁的記録媒体から大量のデータを削除しようとしているのも、その表れである。
紙媒体の墨塗り（マスキング）と異なり、弁護人に開示される電磁的記録媒体からデータが削除された場合、開示を受けた弁護人は、どのようなデータが削除されたか、全く知ることができない。防御上重要なデータが削除されて開示されたとしても、そのようなデータが削除されていること自体が隠蔽されてしまうのであるから、その害悪はきわめて深刻である。
前記のとおり、検察官は、捜査の過程で押収し、その後も留置し続けていた証拠について、弁護人から証拠開示請求を受けた後に、日産の従業者らに還付をしており、本件電磁的記録媒体（原本）についても、還付する可能性がある。日産は、本件を検察庁に持ち込んだのみならず、ゴーン氏に対する損害賠償請求にも及んでおり、ゴーン氏と利害が鋭く対立する関係にある。日産は、「営業秘密」や「個人情報」を口実にゴーン氏に対する証拠開示の制限を要求しており、日産の従業者らが本件電磁的記録媒体の還付を受けた場合、「営業秘密」や「個人情報」を口実として、その内容が破棄隠匿される蓋然性がある。そのようなことが現実化すれば、公平な裁判を受ける権利は著しく侵害されることになる。
したがって、本件電磁的記録媒体について、あらかじめ証拠を保全しておかなければ、その証拠を使用することが困難な事情のあることは明らかである。そして、検察官が日産の意向を受けて電磁的記録の削除を行っていることや、本件電磁的記録媒体が還付される可能性があり、日産又はその従業者によってその内容が破棄隠匿される蓋然性があることからすれば、検察官が保管する証拠を保全すべき特段の事情（最高裁平成17年11月25日第二小法廷決定・刑集59巻9号1831頁）が存するというべきである（「証拠を提出者に還付する予定であるが、提出者の下で破棄隠匿される危険性が高い」場合などに、同決定にいう「特段の事情」があると認められることにつき、『最高裁判所判例解説刑事篇（平成17年度）』634頁参照）。
私ども弁護人は、これは被告人の証拠開示の権利を侵害するのみならず、証拠の隠匿・改ざんに等しい暴挙であり、カルロス・ゴーン氏の公正な裁判を受ける権利を著しく侵害するものである考えます。そこで昨日付で、東京地検が押収した合計約100点の電子媒体について、差押え（記録命令付き差押え）を行うように東京地裁に申し立てました。申立書の全文（別紙は省略）は次のとおりです。
請求の趣旨
別表１及び２記載の電磁的記録媒体（以下「本件電磁的記録媒体」という。）を押収する旨の決定を求める。
請求の理由
１ 事件の概要
この事件は、日産自動車の元代表取締役兼最高経営責任者であったゴーン氏が、共謀の上、自らの報酬額を過少に記載した有価証券報告書を提出したとして、金融商品取引法違反に問われている事案である。東京地方裁判所は、2019年2月20、日本件を公判前整理手続に付す旨を決定し、現在、同手続が進行中である。
本件の捜査において、東京地方検察庁特別捜査部は、日産及びその従業者らから多数の電磁的記録媒体を差し押さえ、又は刑訴法３５０条の２の合意に基づき任意提出を受けるなどした。そして、その一部が関係者等の取調べにおいて用いられ、その印刷物が供述調書に添付されるなどして、証拠として取調べ請求されている。
２ 証明すべき事実
日産の有価証券報告書にゴーン氏の報酬額が過少記載されたという事実の不存在、ゴーン氏が自らの報酬額を過少記載する旨の指示をしたという事実の不存在、これらに反する各供述者の供述の信用性、その根拠とされる各種資料の真正、成立、作成の経緯、信ぴょう性など。
３ 証拠及びその保全の方法
本件電磁的記録媒体につき、記録命令付差押え（179条2項、99条の2）の方法による保全が行われるべきである。
４ 証拠保全を必要とする理由
東京地方裁判所刑事第17部は、2019年2月20日、本件を公判前整理手続に付す旨を決定し、現在、同手続が進行中である。弁護人は、2019年4月10日付け「証拠開示請求書⑴」及び同年6月19日付け「証拠開示請求書⑴補充書」において、類型証拠の開示請求をした。これに対し、検察官は、同年7月19日付け回答書において、別表1記載の電磁的記録媒体のほか書面やファイル等証拠物合計599点を「弁護人による閲覧に限る」という条件の下に開示する旨回答した。
2019年7月23日の第2回公判前整理手続期日において、日産の弁護人が、証拠開示が進行中の押収品には「本件とは関係しない被告人日産の企業秘密や、個人情報に関するものが多く含まれている」などとして、検察官に「配慮」を求め、これを受けて、検察官は「日産の企業秘密や、同社の役員及び従業員のプライバシーの観点から、開示の検討に時間を要する」と表明した。これに対し、弁護人らは「（本件と）関係がないのであればそもそも押収はされていないはずであり、今まで留置が続けられていることもないはずである。そのような理由で証拠開示の回答が遅れるということは、被告人の迅速な裁判を受ける権利を侵害するものとして、あってはならない」「現時点で閲覧した証拠を見ても、企業秘密やプライバシーに関するものがあるとは考えられない」等と指摘し、裁判長からも「企業秘密に関しては、企業秘密として一括りにしてしまうと、全てがこれに該当してしまうことになりかねない。業務に関連するものについては、8月末までに幅広く開示をしていただきたい」との勧告がなされた（第2回公判前整理手続調書）。
2019年8月30日付け「証拠一覧表（追加７）」によると、第2回公判前整理手続期日の前後である7月18日から同月26日にかけて、検察官から日産の従業者や元取締役らに対し、複数の証拠が還付されている。
そして、検察官は、2019年8月30日付け回答書により、合計11点の電磁的記録媒体（別表2記載）を開示する旨回答したが、上記と同様、「弁護人による閲覧に限る」という条件を付した。
これを受けて、弁護人は、2019年9月5日の第3回公判前整理手続期日において、本件電磁的記録媒体の開示について「弁護人による閲覧に限る」ことは、手続の重大な遅延を招くものであり、いったん閲覧を申請するものの、謄写が必要となる見込みである旨を表明し、裁判長からも、検察官に対し、幅広い開示に応じるよう勧告がなされた。
そして、弁護人は、2019年9月6日、東京地方検察庁特別公判部に対し、本件証拠物につき閲覧申請をし、同月10日に閲覧することとなった。ところが、弁護人は、9月6日、東京地方検察庁特別公判部事務官から、次のような連絡を受けた。
・ 日産から「従業員のプライバシー等に関する電子データは開示しないでもらいたい」旨の申入れを受けた。合わせて、不開示を希望する証拠の「一覧表」が提出された。
・ 日産が不開示を希望する証拠の数は6000件近くに及ぶ。
・ これを受けて、検察庁は、開示対象である電磁的記録媒体のうち、8月30日付け回答書記載の電磁的記録媒体（別表2記載）について、不開示とする部分のデータを削除する作業を進めている。削除すべきデータが膨大であるため、作業に時間を要するため、閲覧が予定されている9月10日には準備が間に合わない可能性がある。（なお、本日9月11日で、別紙2記載の11点の電磁的記録媒体のうち、閲覧に供されているのは4点のみであり、残る7点については、依然として開示とする部分のデータを削除する作業が行われている。）
東京地方検察庁は、これまで、日産と一体となり、強い協力関係の下で捜査及び訴追を進めてきた。本件は、日産が東京地方検察庁特別捜査部に持ち込んだ事件であり、捜査はそれを契機に開始された。日産の従業員のうち少なくとも2名（大沼敏明氏及びヘマント クマール ナダナサバパシー氏）は、検察官との間で、不起訴処分と引き換えに、自らが保管する一切の資料の提出や供述調書の作成、法廷での証言をはじめとする協力行為をすることを合意したことが明らかとなっている。加えて、日産の代表取締役である西川廣人氏は、検察官の主張を前提とすれば、問題となっている過少記載された有価証券報告書の提出者であり、刑事責任を負うべき立場にあるにもかかわらず、検察官は、西川氏について不起訴処分としている。弁護人は、検察官が西川氏との間で刑訴法350条の2の合意をした事実の有無を明らかにするよう釈明を求めたが（2019年6月11日付け求釈明申立書）、検察官は、合意をした事実はないとも表明せず、回答自体を拒んでいる（第1回公判前整理手続調書）。
こうした事情の一端をみても、本件では、検察庁が日産と一体となり、捜査、訴追を進めていることが明らかである。今回、検察官が、一法人にすぎない日産の申入れに基づき、事前に弁護人に知らせることもなく、弁護人に開示する電磁的記録媒体から大量のデータを削除しようとしているのも、その表れである。
紙媒体の墨塗り（マスキング）と異なり、弁護人に開示される電磁的記録媒体からデータが削除された場合、開示を受けた弁護人は、どのようなデータが削除されたか、全く知ることができない。防御上重要なデータが削除されて開示されたとしても、そのようなデータが削除されていること自体が隠蔽されてしまうのであるから、その害悪はきわめて深刻である。
前記のとおり、検察官は、捜査の過程で押収し、その後も留置し続けていた証拠について、弁護人から証拠開示請求を受けた後に、日産の従業者らに還付をしており、本件電磁的記録媒体（原本）についても、還付する可能性がある。日産は、本件を検察庁に持ち込んだのみならず、ゴーン氏に対する損害賠償請求にも及んでおり、ゴーン氏と利害が鋭く対立する関係にある。日産は、「営業秘密」や「個人情報」を口実にゴーン氏に対する証拠開示の制限を要求しており、日産の従業者らが本件電磁的記録媒体の還付を受けた場合、「営業秘密」や「個人情報」を口実として、その内容が破棄隠匿される蓋然性がある。そのようなことが現実化すれば、公平な裁判を受ける権利は著しく侵害されることになる。
したがって、本件電磁的記録媒体について、あらかじめ証拠を保全しておかなければ、その証拠を使用することが困難な事情のあることは明らかである。そして、検察官が日産の意向を受けて電磁的記録の削除を行っていることや、本件電磁的記録媒体が還付される可能性があり、日産又はその従業者によってその内容が破棄隠匿される蓋然性があることからすれば、検察官が保管する証拠を保全すべき特段の事情（最高裁平成17年11月25日第二小法廷決定・刑集59巻9号1831頁）が存するというべきである（「証拠を提出者に還付する予定であるが、提出者の下で破棄隠匿される危険性が高い」場合などに、同決定にいう「特段の事情」があると認められることにつき、『最高裁判所判例解説刑事篇（平成17年度）』634頁参照）。
以上
2019年05月21日
カルロス・ゴーン氏の保釈許可決定に付された夫婦間の接触禁止という保釈条件について、私どもの準抗告を棄却した東京地裁決定に対して5月15日付で特別抗告の申立てをしました。最高裁判所第1小法廷は昨日この申立てを棄却する決定をしました。その全文は以下のとおりです（PDFはこちら）。
本件抗告を棄却する。
本件抗告の趣意は、憲法違反をいう点を含め、実質は単なる法令違反、事実誤認の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当らない。
よって、同法434条、426条1項により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
令和元年5月20日
最高裁判所第一小法廷
主文
本件抗告を棄却する。
理由
本件抗告の趣意は、憲法違反をいう点を含め、実質は単なる法令違反、事実誤認の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当らない。
よって、同法434条、426条1項により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
令和元年5月20日
最高裁判所第一小法廷
裁判長裁判官 池上政幸
裁判官 小池裕
裁判官 木澤克之
裁判官 山口厚
