身体拘束
2023年08月17日
英国ウェストミンスター マジストレイト裁判所のゴールドスプリング上級地方判事（首席判事）は、2023年8月11日、日本政府による英国人ジョー・アンソニー・チャペル氏の身柄引渡要請を棄却する判決を言い渡した。以下に判決全文の試訳を掲載する。
申立人政府代理人 ベン・キース氏、ジョージア・ビーティ氏
被申立人代理人 マーク・サマーズ勅撰弁護士およびジョージ・ヘップバーン・スコット氏
はじめに
1.日本政府は、ジョー・アンソニー・チャペル氏の身柄引き渡しを要求する。本判決は本件に関してなされた3度めの判決であり、国際的に認知された人権基準違反の疑いに関する証拠を評価した先の2回の判決、特に第2回の判決と併せ読まれるべきである。
2.私は、2023年2月27日に詳細な判決を下し、その中で、日本においては、法が規定しているものとは異なる人権実務の実態があるとする弁護側の証拠を受け入れた。本判決は、裁判所が保証を求めたことに対する日本の対応と、その対応が被申立人の条約上の権利を保証するのに十分なものであるかどうかを扱ったものである。
3. 2度めの判決文をここで詳述する必要はない。しかし、私は同判決で述べた次のことを繰り返す。
「これに関連する本件のテーマの一つは、ある行動が許されるか許されないかを示すために、日本当局は、法令の文言に依拠している一方で、証人の口頭証言や複数の国際機関の報告書を含む各種の報告書は、日本の実務が［日本の］証人が主観的に依拠する法令の文言とは必ずしも一致しないということである。」
4.慎重に検討した結果、私は日本に対し、こうした実務からチャペル氏を保護する保証を提供する機会を設けることにした。 アランヨシ判決［訳者注1］に従い、私は日本に対し、その点について具体的かつ詳細な保証を提供するよう求めた。
5.保証を求めるプロセスは、この司法管轄区における身柄引渡し手続きの常套手段であり、裁判所はしばしば、米国、インド、南アフリカ、カナダ、その他多くの、法の支配が行われている友好的な外国政府に対してヨーロッパ人権条約の遵守に関する保証を求める。
6.ヨーロッパ人権条約第3条、第4条、第5条、そして第6条に違反する現実的な危険性を示す証拠に接して、この要請が行われた。私は当初はそのような意図はなかったが、国際礼譲の原則に従い、この要請を行うことにした。申立人政府の証人XXは、そうした実務は法律ではなく、法律は遵守されるだろうと何度も述べたのであるが、彼らは、その実務が行われないという口頭での保証を提供することを明確に拒否した。私は、国際礼譲を十分に認識した上で、この要請を行ったのである。
7.これに対し、日本は、4 人の異なる人物によって作成された 17 ページの文書（2023 年 5 月 22 日付け）を提出して、彼らの回答を示した。申立人政府 は、これらの文書は具体的、詳細、最新かつ厳粛な外交的約束であり、法律の問題として十分であると主張する。被申立人側は、これらの文書は審問で依拠された証拠以上のものではなく、単なる法律の説明であり、私の所見に照らせば、実際の慣行が法令を遵守していることを保証するものではないと主張する。
8. ギース対アメリカ合衆国政府事件Giese v Government of the United States of America [2018] EWHC 1480 (Admin) が本件で引用された。特に同判決のパラグラフ38で、部門裁判所が以下のように述べている箇所が引用された：
「......使用された言葉を技術的に分析し、その言葉から逃れるためにあらゆる手段を講じるのではないかという疑念のレンズを通して、その保証を見るべき国家があるかもしれない。しかし、それは、与えられた約束が守られることが期待される、法の支配が行われている友好的な外国政府を扱うときには適切ではない。... 」
9.これらの見解はその後、インド対チャウラIndia v Chawla [2018] EWHC 3096 (Admin)で支持された。同判決において高等法院は、拘禁の条件に関してインド政府が提供した保証を受け入れた。
10.この点について、2点指摘したい。第1に、後に明らかになるように、いかなる保証についても「潜脱される」と言われている訳ではない。日本政府の応答はそもそも保証ですらないというのが被申立人の主張である。第2に、合衆国やインドとは違って、英国は日本と身柄引渡条約を締結していない。その理由は完全に明白とは言い難いが、本件は最初の引き渡し要請である。英国大使館から英国国民に提供された文書（第2の判決で言及されている）からその理由をある程度洞察することはできる。その文書の中で外交サービスが表明した懸念を考慮すれば、サマーズ勅撰弁護士が引用するスコットランド男爵夫人の言葉――2003年法となった法案を提出する際に政府を代表して述べた言葉――が適切である。
「...一般的な身柄引き渡しの取り決めがない国は、乱暴な言い方をすれば、人権上の理由から身柄引き渡しができないような国であることが多い」。
11.両国にとって、この新しい領域は混乱を招くものであろう。しかし、良好な外交関係を享受しているからといって、申立人政府が国際基準を遵守する義務を免除されることはない。2003年身柄引渡法（EA2003）は、ヨーロッパ人権条約に照らして現地の実務を評価することを裁判所に求めている。
12.従って、私は、その保証が法律上信頼されるための基準に照らして、客観的かつ厳密に精査しなければならない。
法的枠組み
人権条約第3条 保証と一般原則
13.条約上の権利侵害が問題になる事件における保証の提供に関する原則については、ヨーロッパ人権裁判所のオスマン対英国Othman (Abu Qatada) v UK [2012] 55 EHRR 1に示されている。この事件はヨーロッパ人権条約における多数の違反が問題になった。しかし、すべての権利侵害についてその原理は同一であった。オスマン事件でヨーロッパ人権裁判所が問題としたのは、得られた保証が、違反の現実的なリスクを取り除くのに十分であったかどうかであった。本事件に関連する限り、発表されたガイダンスには以下のような内容が含まれていた：
14.われわれには問題の保証がその実際的な適用において、申請者が不当な扱いの危険から保護される十分な保証を提供するかどうかを検討する義務がある。受入国からの保証に与えられる重みは、それぞれの場合において、問題の時点で一般に行われている実務に依存する。
15.裁判所は、第一に、提供された保証の質を、第二に、受領国の実務に照らして、それらが信頼できるかどうかを評価する。
16.法律もこのことを認めており、法理論によれば、その保証がオスマン対英国Othman (Abu qatada) v UK (2012) 55 EHRR 1で示された基準に準拠しており、そのような保証が守られないという説得力のある証拠がない場合には、条約上の権利侵害に対する十分な保護が存在することになる。
17.その基準とは
" 188. 保証の実際的な適用を評価し、保証にどのような重みが与えられるべきかを決定する際、予備的な問題は、受諾国における一般的な人権状況がいかなる保証も受け入れることを排除するかどうかである。しかし、ある国の一般的な状況によって、保証にまったく重みが与えられないということは、まれなケースに限られる（例えば、Gaforov v. Russia, no 25404/09.Russia, no. 25404/09, § 138, 21 October 2010; Sultanov v. .Russia, no. 15303/09, § 73, 4 November 2010; Yuldashev v. .Russia, no. 1248/09, § 85, 8 July 2010; Ismoilov and Others, cited above, §127).
189. 通常、裁判所は、第一に、提供された保証の質、第二に、受諾国の実務に照らして、保証が信頼できるかどうかを評価する。その際、裁判所は特に以下の要素を考慮する：
(i) 保証の条件が裁判所に開示されているかどうか（Ryabikin v. .Russia, no. 8320/04, § 119, 19 June 2008; Muminov v. .Russia, no.42502/06, § 97, 11 December 2008; Pelit v. .Azerbaijan, sited above）；
(ii) 保証が具体的であるか、一般的で曖昧であるか（Saadi， cited above; Klein v. .Russia, no. 24268/08, § 55, 1 April 2010; Khaydarov v. .Russia, no. 21055/09, § 111, 20 May 2010）；
(iii) 誰が保証を与えたのか、またその人物が受領国を拘束できるのか（Shamayev and Others v. Georgia and Russia No.Georgia and Russia, no.36378/02, § 344, ECHR 2005-III; Kordian v. .Turkey (dec.), no. 6575/06, 4 July 2006; Abu Salem v. .Portugal (dec.), no. 26844/04, 9 May 2006; cf. Ben Khemais v. Italy, no. 246/07, § 59, ECHR 2009-... （extracts）; Garayev v. .(extracts); Garayev v. . Azerbaijan, no.53688/08, § 74, 10 June 2010; Baysakov and Others v. Ukraine, no.54131/08, § 51, 18 February 2010; Soldatenko v. .Ukraine, no. 2440/07, § 73, 23 October 2008)；
(iv) その保証が受入国の中央政府によって出されたものである場合、地方当局がその保証に従うことが期待できるかどうか(Chahal, cited above, §105-107）；
( v ) その保証が、受入国において合法または違法とされる待遇に関するものかどうか（Cipriani v. Italy (dec.), no. 221142/07, 30 March 2010; Youb Saoudi v. .Spain (dec.), no. 22871/06, 18 September 2006; Ismaili v. .Germany, no.58128/00, 15 March 2001; Nivette v. .France (dec.), no 44190/98, ECHR 2001 VII; Einhorn v. .France (dec.), no 71555/01, ECHR 2001-XI; Suresh and Lai Sing, both cited above）。
(vi) その保証が 締約国によって与えられたか否か（Chentiev and Ibragimov v .Slovakia (dec.), nos. 21022/08 and 51946/08, 14 September 2010; Gasayev v. .Spain (dec.), no.48514/06, 17 February 2009）；
(vii) 送出国と受入国との間の二国間関係の長さと強さ、受入国が同様の保証を遵守している実績（Babar Ahmad and Others, cited above, §§107 and 108; Al-Moayad v. .Germany (dec.), no.35865/03, § 68, 20 February 2007)；
(viii) 保証の遵守が、申請者の弁護士との自由な接見を提供することを含む外交的またはその他の監視メカニズ ムを通じて客観的に検証できるかどうか（Chentiev and Ibragimov and Gasayev, cited above；Ben Khemais, § 61 and Ryabikin, § 119, both cited above；Kolesnik v .Russia, no. 26876/08, § 73, 17 June 2010; see also, Agiza, Alzery and Pelit, cited above）；
(ix) 受け入れ国に拷問に対する効果的な保護制度があるかどうか（国際監視機構（国際人権 NGO を含む）に協力する意思があるかどうか、拷問の申し立てを調査し責任者を処罰する意思があるかどうかを含む）（Ben Khemais, §59, 60；Soldatenko, §73, both cited above；Koktysh v. .Ukraine, no.43707/07, § 63, 10 December 2009）；
(x) 申請人が以前に受入国において不当な扱いを受けたことがあるかどうか（Koktysh, § 64, cited above）、そして
(xi) 送出国／締約国の国内裁判所によって保証の信頼性が検証されたかどうか（Gasayev; Babar Ahmad and Others， § 106; Al-Moayad, § 66-69）。
18.従って、以下に述べるのは、上記の基準に照らして、当裁判所が認定した人権侵害と思われる行為の一部に対する日本の対応を検討するものである。私は、被申立人の提出文書から多くを引用することを躊躇しない。なぜなら、私は彼らの分析に多くの点で同意できるし、それ以上の分析を行うことができないからである。
19. 私がこのようなアプローチを選んだのは、日本からの回答の多くが、私が知り得た事実や意見と合致しないからである。論点が多岐にわたるため、すべてのトピックを分析したわけではないが、以下の例は、裁判所の考え方や私の結論の根拠を当事者に理解してもらうためのものである。
20.私は判断を下すにあたり、申立人政府からのその段階での回答に満足していないこと、とりわけ、申立人政府側の証人が何度もその用意があるかどうか尋ねられたにもかかわらず、権利保護の保証を与えなかったことに満足できないことを明らかにした。少なくともそうしたつもりだった。そのような背景のもと、今回の日本政府の回答がなされたのである。
ヨーロッパ人権条約第3条［訳者注2］に関連する現実的なリスク
ダイヨーカンゴク
制限時間の潜脱
21.日本の回答は、「関連犯罪」（「原則として、23日間に限定される」拘禁期間をもたらす）について、私がすでに持っている証拠を繰り返しているだけだ。それは、犯罪事実を分割して、それぞれに23日間の制限を当てはめるというやり方で拘禁期間を実質的に延長することができるし、また、実際にもそれが行われているという事実を無視しているようである。この点については、ゴーン事件や私が認定した事実を参照されたい。また、日本の回答は、警察や検察による制限潜脱の問題にも触れていないようで、チャペル氏のケースでそのような潜脱が行われないという保証にはならない。オスマン基準によれば、この回答は具体的ではなく、むしろ一般的で曖昧である。
警察留置場での不当な扱い
22.このトピックに関する日本の回答も、警察留置場の物的条件に関する法律の要請を繰り返し引用するだけである。法律の文言ではなく、その潜脱こそが私の懸念事項なのであるが、日本の回答はそれには答えない。それゆえに、チャペル氏がそうした実務の対象となっているかどうか監視し評価することもできない。日本政府の回答は、ここでも個別的な保証に値せず、ただ法律の枠組みを一般的に要約するだけである。これでは、オスマンに準拠した保証の水準に達していない。
拘束具の誤用
23.日本は、たとえば、「被拘禁者が留置担当官の命令を無視して大声を出したり騒いだりした場合」に拘束具を使用することを再度主張している。
24.日本は拘束具の誤用は存在しない、なぜなら法がそれを許容しないからだと述べる。しかし、裁判所が採用した証拠に基づいて私が認定したところでは、そうした誤用は確かに存在する。不幸なことに、誤用が可能であり現に存在するという認定がなされているにもかかわらず、彼らは、そうした実務がチャペル氏には適用されないことを確保するための保証を提供しない。この回答はまたもやオスマンに反している。
弁護士へのアクセス
25.日本は、弁護人の選任を管理する様々なルールを列挙した。このことはむしろ、私が所見を述べる際に抱いた懸念を強調するものである。すなわち、被疑者を彼の弁護士に会わせることが「捜査に重大な支障が生じる」と警察が判断した場合には、弁護士との面会を『除外』することができる。
26.こうした例外がチャペル氏に適用されないことを確約する保証はなされなかった。形式的にも精神的にも保証と言えるものはない。
圧迫的な取調べ -その長さ
27.当裁判所は、チャペル氏の場合、取調べが「個別的にも累積的にも圧迫的な長さにはならない」という個人的な保証を求め、その裏付けとして、「各取調べや一連の取調べが圧迫的な長さにならないことを保証するために、どのような措置が講じられるかについての詳細な保証」を求めた。
28.日本の回答は、ここでも、取調べに適用されるルールを引用するだけである。サマーズ氏が指摘し、私も同意するように、実際には、規則の引用を繰り返すということは、証人が語った濫用を許している広範な例外の存在を再確認することにしかならない。日本政府の「保証」には、こうした例外がチャペル氏に適用されないことを示唆するものも約束するものもない。したがって、それはオスマンに準拠しているとはいえない。
抑圧的な取調べテクニック
29.「取調べは、国際的な公正の基準を尊重した方法で行われなければならず、自白を確保するために抑圧的な行動をとること、たとえば、怒鳴る、髪を引っ張る......といったこと排除するために保証が提供されなければならない」と私は判断した。
30.ここでも日本は、警察の取調べを規定する規範、法律、警察内部のガイドラインを繰り返し引用するだけである。チャペル氏に対して抑圧的な取調べが行われないという「保証」は与えられなかったし、また、チャペル氏のケースでそうした濫用が行われないようにするための監視メカニズムも提供されなかった。日本が示した最高水準のものは、「取調べの監督者」が「取調べの状況を検査」し、抑圧的な取調べの手法を観察した場合には取調べを中止することができるという示唆である。
31.そのような監督者が組織的に独立した存在であるという保証も、チャペル氏の取調べにずっと立ち会うという保証もない。この回答は、容認できる保証にはならない。
取調べへの弁護人立会並びにビデオ録画がなされないこと
32.「日本が弁護人を取調べそのものから完全に排除している」ことが「人権条約違反の明白な危険性を生じさせている」と判断した私は、チャペル氏のケースについて、「取調べ中に...弁護士の助言を受けられるようにする措置」が取られることを個人的に保証するよう要請した。
33.日本の回答は、チャペル氏の弁護士が例外的に取調室への入室を許可されることを保証するものではない。1984年警察刑事証拠法（PACE1984）が掲げているような例外的な理由もなしに、取調べ中に弁護人を排除することは非常に問題である。例外を原則化することは、ヨーロッパ人権条約6条［訳者注3］に基づく公正な裁判の保障を明白に否定するものである。私は、日本がチャペル氏に対してこの国際的に認められた最低基準を提供するという保証を提供しない理由がわからない。国内の被拘禁者や被疑者と異なる保護を身柄引渡人に与えることは、身柄引渡手続きでは珍しいことではなく、むしろ、国家間で法律や実務に違いがあることは避けられないのである。 同じことが、ある程度の予防装置となるべき取調べのビデオ録画に関しても言える。日本は、ここでも、取調べは通常ビデオ録画されるが、例外は適用されるというルールを述べただけである。チャペル氏に対してそうした裁量の余地がないことを保証することはできるはずだが、彼らはそれをしなかった。提供されたものは保証と言えるものではない。
未決拘禁
拘禁場所が不明
34.チャペル氏がダイヨーカンゴクから出所した後、公判前にどの拘禁施設に拘禁されるのか明らかではないので、私は「チャペル氏が公判前に収容される施設を明示するように［日本に］要請した」。
35.日本は刑事施設名を挙げることを拒否している。その結果、公判前勾留に関する回答は一般的なものであり、施設に特化したものになっていない。このこと自体がオスマン基準に抵触する。それでも検討すべきだという主張もあり得るが、回答が漠然としているために適切な分析が行えない。日本がいずれの施設でも保障されるものであることを示していると思われる回答を取り上げてみても、それをどのように評価しかつ監視することができるのかは、不明である。
物的環境
36.私は、チャペル氏が公判前勾留において、次のような状況にさらされる現実の危険に直面していると判断した：
(i)「夏の耐え難い暑さ」
(ii) 冬の「厳しい寒さと暖房の欠如」
(iii)「一晩中明かりが点いている」
(iv) 「不必要な水の使用の禁止」。
37.そこで私は、チャペル氏に関して、以下の最低基準が「遵守される」という保証を求めた：
(i)「熱交換システムが設置され稼動しており、冬は暖房を、夏は冷房を供給する」、そして「このシステムは、単に利用可能なだけではなく、必要なときに実際に使用される」。
(ii)「希望すれば、居房は暗闇にすることができる」
(iii) 「居房内及び入浴やトイレを使用する際のプライバシーと尊厳」
(iv)「入浴や洗髪など、身の回りの世話に必要な水を十分に利用できる」
(v) 「適切かつ清潔なベッドと寝具 」
(vi)「適切な衛生施設へのアクセス 」
(vii) 「十分な採光と換気」
38.日本が実際の拘禁施設を特定しないので、その回答は当然のことながら曖昧で一般的なものに過ぎないが、それでも以下のような保証をしている：
(i) 拘禁施設には通常、冷暖房システムが「必要に応じて」設置されており、これらのシステムは「適切に使用」されている。これは明らかに、要求された具体的な保証には及ばない。当裁判所が採用した証拠によれば、システムは設置されているかもしれないが、実際には経費節減の目的で使用されていないことがある。
(ii)施設の居房は、夜間でも常に「最小限の明るさ」を保っている。
(iii) 施設のトイレは一般的に仕切られている。居房内のプライバシー（独房内カメラなど）や入浴時のプライバシーについては何も語られていない。
(iv)被拘禁者は、通常、週に3回の入浴と洗髪が許されている。これは明らかに、要求された具体的な個別保証には及ばない。当裁判所が採用した具体的な証拠によれば、経費節減目的のために、そのような設備が実際には差し控えられることがある。
(v) 刑事施設に関する法では、「衣類と寝具」を提供することが義務づけられている。つまり、ベッドは保証されていないということである。
(vi) 法は刑事施設の衛生環境は一般的に「適切」に保つことを要請している。
(vii) 刑事施設は通常、「適切な」自然光と空気を提供するように建設されている。
39.刑事施設の名前が明記され、提起された懸念のそれぞれがどのように適切に対処されているのか、具体的な詳細が示されない限り、保証が不十分であることは明らかである。
医療
40.私は、医療の十分性に懸念があると判断し、「必要かつ合理的な医療が、いかなる期間においても[チャペル氏に]提供され、被告が医療や医療施設を利用できるよう、あらゆる合理的な措置が取られる」ことの保証を求めた。
41.日本は、日本の刑事施設はすべての被拘禁者に「十分な」医療を提供しているという主張を繰り返す。医療の適切さにはばらつきがあり、申立人政府は施設を特定することを拒否しているという事実があるため、このような全般的な主張が、長期に及ぶ可能性のある拘禁期間を通じて被申立人の医療ニーズに対して十分に具体的であり、意味のあるものであるという十分な安心感を当裁判所に与える保証になるとは考えにくい。
規律
42.私はさらに、チャペル氏が公判前拘禁において、特に以下のような現実にさらされる危険に直面していると判断した：
(i)運動...1日30分以内（居房から運動場への移動時間を含む）。
(ii)面会が厳しく管理されている
(iii)信書についてプライバシーの保証が全くない
(iv)電話を利用できない
(v)運動時間や休憩時間など、特定の時間帯にのみ会話が許可される
(vi)弁護士への実質的なアクセスがない。
43.そこで私は日本に対し、チャペル氏が「1日30分以上の適切な運動が許可される」こと、「家族、弁護士、大使館職員のいずれか、または両方との面会が認められる」こと、「彼の個人的な通信は日常的に検閲されることはなく、厳密に必要な場合にのみ検閲される」こと、「彼の法的助言者との通信は閲覧されない」こと、そして「家族や友人との連絡のために電話を使用することが許可される」ことを保証するよう要請した。
44.「日本の法律では "少なくとも30分 "の運動が義務付けられている」というのがその回答である。
45.これは30分「以上」ではない。また、居房から運動場への移動時間が含まれるという問題や認められる運動の条件について触れていない。ここでも日本は、通常の規則を繰り返すだけで、そのような実質的な環境がヨーロッパ人権条約3条に適合していないことを認識していない。しかも、証拠によれば、そのような最低基準さえも常に守られているわけではないのである。
46.回答は、公判前被拘禁者の場合、日本の法律では「原則として」所長が面会を完全に「禁止」することは認められていない。しかし、それはチャペル氏の面会が禁止されないことを保証するものではない、と続けている。
47.公判前の被拘禁者について、日本の法律は所長と職員が「手紙を調べる」ことを認めており、さらに「原則として、すべての手紙は調べる対象となる」と述べている。
48.チャペル氏の信書のプライバシーに関しては、何の保証も提供されなかった。チャペル氏の法的信書でさえ、「必要な範囲で」検閲されるらしい。 弁護士・依頼人間の通信の秘匿特権が日本に存在するかどうかは不明であり、回答はこの特権が存在しないことを示唆している。第6条の基礎的な保証の一つは、法的助言者との通信の秘密であることは明らかであるが、日本はチャペル氏にそのような保護を保証していない。
49.私が申立人政府に「裁判所の意見を十分に検討するように」要請したにもかかわらず、チャペル氏が公判前勾留中、運動中や休憩時間以外に話すことを例外的に許すという保証はなされなかった。 日本で拘禁されることに伴う現実を直視すべきである。 チャペル氏は友人や家族から完全に隔離され、日本語を話すことができず、英語を話す囚人や看守が事態に対処する必須な助けとなる可能性があるが、文化的規範や刑務所の規則がどのようなものであれ、非人道的な処遇、少なくとも全体的な環境がそうなるような条件を作り出す可能性があるのであり、それは人権条約3条に適合しないのである。
ヨーロッパ人権条約5条に関連する条件
ヨーロッパ人権条約5条はこう規定する；
(1) すべての人は、自由および身体の安全に対する権利を有する。何人も、次に掲げる場合及び法律の定める手続によらなければ、その自由を奪われない：
(a) 所轄裁判所による有罪判決後の合法的な拘禁
(b) 裁判所の合法的な命令に従わないため、または法律で定められた義務の履行を確保するために、人を合法的に逮捕または拘禁すること。
(c) 犯罪を犯したという合理的な疑いにより、又は犯罪を犯し、若しくは犯罪を犯した後に逃走することを防止するために合理的に必要と認められる場合に、その者を権限のある司法当局に連行する目的で行われる適法な逮捕又は拘禁。
(d) 教育上の監督を目的とする適法な命令による未成年者の拘禁又は管轄の法律当局に提 出することを目的とする未成年者の適法な拘禁
(e) 伝染病の蔓延を防止するため、心神喪失者、アルコール中毒者、麻薬中毒者又は浮浪者を適法に拘禁すること。
(f) 無許可の入国を防止するため、又は国外追放若しくは犯罪人引渡しのための措置が取られている者を適法に逮捕又は拘禁すること。
(2) 逮捕された者は、すべて、速やかに、その者の理解する言語で、逮捕の理由及び自己に対する罪状を知らされなければならない。
(3) 本条第 1 項(c)の規定に従って逮捕され、又は拘禁された者は、裁判官その他司法権を行使する権限を法律で認められた職員の面前に速やかに連行されるものとし、相当な期間内に裁判を受け、又は裁判を受けるまでの間釈放される権利を有する。釈放は、裁判に出頭することを保証することを条件とすることができる。
(4) 逮捕又は拘禁により自由を奪われた者は、すべて、その拘禁の適法性を裁判所がすみやかに決定し、その拘禁が適法でない場合にはその釈放を命ずる手続をとる権利を有する。
(5) この条の規定に違反して逮捕され、又は拘禁された者は、すべて、強制執行可能な補償を受ける権利を有する。
50.同条約の解説書によれば、6条の権利は5条と同じ意味と範囲を有する。それらに課される制限は、人権条約が許容する範囲を超えることはできない。対象者の自由はEU機関の管轄に属するものであり、移民や刑事司法の側面がヨーロッパ司法裁判所の管轄下に置かれて以来、EU法に従うものである。
51.さらに、加盟国はEU法に従って、多くの場合、移民や亡命や刑事訴訟における国境を越えた協力の分野で、人を逮捕・拘禁することもできる。欧州逮捕令状に基づく国内手続きは、必然的に憲章とその権利に関わることになる。
52.自由権は絶対的なものではなく、同条の大部分は、人の自由を合法的に制限することができる条件のリストに充てられている。これらの許容される拘禁の形態は、その正当性の根拠を、審査が可能であることにおいている。したがって、独立した裁判所または法廷によって、拘禁の合法性が定期的に精査されなければならない。このリストは網羅的なものであること、すなわち、人身の自由に対する権利に対する他の許容される逸脱は存在しないことに留意することが重要である。
53.第5条の最初の部分は、人が身体的自由を奪われるすべての状況を規定している。これは、国外退去を目的とした2時間未満の拘禁（X & Y v Sweden Application No.00007376/76 ）から、精神病院の開放病棟における患者の拘束（Ashingdane v United Kingdom (1985) 7 EHRR 528 ）まで、また犯罪による逮捕を伴うより明白な状況も含む。
54.第5条1項(d)〜(f)のうち、裁判所の命令を伴わない、行政的拘禁を扱う部分は、個人が第5条4項に基づいてその拘禁の合法性を検討する権利を有することをより重要なものとしている。
55.しかし、ヨーロッパ人権裁判所は、第5条1項（f）は、（a）〜（e）で認められている拘禁とは異なり、締約国で拘禁されている者の退去強制や身柄引き渡しを確保するためにあるいは不法入国を防止するために、拘禁が「必要」または「比例的である」とされてはならないと判示している（Chahal v. United Kingdom (1997)）。裁判所は、自国の国境を管理し、外国人に自国民と同じ自由に対する一般的権利を拒否するという主権的権利を尊重することで、締約国から見た自己の正当性を保持する必要がある（Saadi v. United Kingdom 2008）。
56.「人身の自由と保護」についての言及は、逮捕が恣意的であってはならないことを意味する。個人は、政府による説明のない不法な行動から「保護」されなければならない。Bozano v France (1986) 9 EHRR 297.
57.第5条4項に基づく拘禁審査権は、テロ容疑者に関する情報が本人にも弁護士にも開示されない、いわゆる「閉ざされた」手続を英国政府が採用したことによって侵害されないとされた。特別弁護人は、非公開の審理において、被拘禁者に代わって弁論を行うことで、完全な情報開示の欠如と公開の敵対関係の欠如を相殺するという「重要な役割」を果たしたとされた。同じ事件（A v. United Kingdom (2009) No. 3455/05）において、ヨーロッパ司法裁判所大法廷は、一部の申請者について、非公開の資料の中に決定的な証拠が含まれており、申請者がそれに異議を唱える機会がなかった場合、非公開の手続きは公正なものではないと判断した。
ヨーロッパ人権条約5条に関連する現実的なリスク
ダイヨーカンゴク
保釈がないこと
58.第5条の規定と上述の判例を考慮すれば、第5条違反のリスクがあることは明白である。日本の回答は、この問題を十分に取り扱わず、公式のように日本の現行法を繰り返し唱えるだけである。ここで求められているのは、身柄引渡しを認めるためには、人権条約が許容する実務に適合する基準が適用されるということである。もしも必要があるならば、法律又は実務あるいはその双方を変更しなければならない。
ヨーロッパ人権条約6条に関連する現実的なリスク
59.問題は、被告人が引き渡された場合、あからさまに正義を拒否される現実的なリスクにさらされるかどうかである。そうした現実的なリスクを示す証拠を提出する責任は被告人にある。そして、そうした証拠が提出されたときには、その点に関するいかなる疑問をも解消する責任が政府にある。この責任は非常に高度のものである（see Soering and Othman Supra）。
ダイヨーカンゴク
正義のあからさまな否定
60.当裁判所は、（人権条約3条違反に加えて）警察の「弁解録取の機会」や取調べ中に弁護士へのアクセスが認められないことは、人権条約6条のあからさまな違反であると判断した。当裁判所による保証の要請が 日本によって拒否されたことは、したがって、第6条にも違反する。
61.犯罪の訴追に対する効果的な弁護は、起訴や公判の時点で始まるのではない。それは警察や捜査官との最初の接触のときに始まるのであり、とりわけ、取調べの際にそれは必要である。自白が不適切に獲得されたり、不当な扱いを受けるリスクがあるからであり、黙秘権や自己負罪拒否の権利などについて助言を得ることなどを含め、これらはすべて、司法機能の過誤を防止するために必須の安全装置なのである。
62.これらは、ヨーロッパ人権条約6条と英国内における1984年警察刑事証拠法（PACE1984）の両方の推進力となっていることは注目に値する。非常に限定され注意深く管理された状況を除いては、取調べ中に法的助言を受けることができることは、第6条を遵守するために不可欠である（本件では、あらゆる場合にこれが否定されているのである）。
強制された証拠を公判で使用すること
63.私はさらに、チャペル氏は、警察拘禁中に得られた自白の任意性が意味のある方法で検証されない裁判を受ける「現実的なリスク」にさらされていると判断し、意味のある「自白の信頼性を精査し、適切であれば、それが真実でないか、抑圧的な手段によって確保されたものであると結論づけ、無罪か有罪かを決定する際に、そのことを適切に考慮するための......規定」の存在について保証を求めた。
64.日本の回答は、日本の法律が自白の任意性を判断するための適切な「法的枠組み」を提供しているとの立場を、ここでも繰り返した（回答書第III節）。
65.彼らは、誤判の多発と99.3％の有罪率――それらはいずれも別の方向性を示している――にもかかわらず、現実の問題を否定しているように見える。結局のところ、公判裁判所は不適切に入手された自白を除外することができるという法律に言及するだけでは、実際の実務の証拠に対する答えにはまったくならないのである。
二重の危険
66.「二重の危険の禁止に対する認識可能な制度がない」裁判を受ける「現実的なリスク」があるという私の判断に関して、日本の回答には、無罪判決に対する検察の無制限の上訴からチャペル氏が免責されるという保証は含まれていない。
ヨーロッパ人権条約4条［訳者注4］に関連する現実的なリスク
法的枠組み
第4条
67.条約第 4 条は、条約第 2 条および第 3 条とともに、民主主義社会の基本的価値の 1 つを謳うものである（Siliadin v. France, § 112; Stummer v. Austria [GC], § 116）。
68.条約第4条第1項は、「何人も、奴隷又は隷属状態に置かれてはならない」と定めている。条約の実体的条項の大部分とは異なり、第 4 条第 1 項は例外を規定しておらず、第 15 条第 2 項に基づき、国民の生命を脅かす公共緊急事態の場合であっても、この条項からの逸脱は許されない（C.N. v. the United Kingdom, § 65; Stummer v. Austria [GC], § 116）。
69.条約第4条第2項は強制労働を禁止している（同上）。第 4 条の「強制又は強制労働」の概念は、事案の特定の状況において、それが特定の人身売買の状況 に関連しているか否かにかかわらず、深刻な搾取の事例から保護することを目的としている（Zoletic and Others v. Azerbaijan, § 148）。そのような行為はすべて、第 4 条の「奴隷」または「隷属」と評価される要素を有しているかも しれないし、条約の別の規定の下で問題を提起するかもしれない（S.M. v. Croatia [GC], §§ 300 and 303）。
70.条約第 4 条第3項は、第 2 項によって保障される権利の行使を「制限」することを意図しているのではなく、 その権利の内容そのものを「限定」することを意図しているのであり、第 2 項と一体となって、「強制労働」 という用語に含まれないものを示しているのである（ibid., §120）。
71.第4条は「民主主義社会の基本的価値の一つを謳う」ものであり、変更不可能である（Meier v Switzerland (2016) 10109/14 at §62）。
72.刑事施設に関する限り、第 4 条第3項(a)は「この条約第 5 条の規定に従って課される通常の拘禁の過程において行われることが要求される作業」のみを除外する。第 4 条第3項(a)（通常の拘禁の過程における作業）は、第 2 項によって保障される権利の行使を「制限」することを意図したものではなく、その権利の内容そのものを「限定」することを意図したものである(ibid §65)。したがって、比例原則による制限の問題や、利益衡量の問題は存在しない。
有罪判決後の拘禁
73.「刑期中、作業所勤務が強制され、一般的に受刑者は月曜日から金曜日まで1日8時間働く」ということが、人権条約4条に違反する現実的なリスクをもたらすという私の判断について、私は、チャペル氏のケースについては、「労働は......自発的に行われる」という保証を行なう機会を日本に提供した。
74. 日本は、チャペル氏が刑期中、月曜日から金曜日まで「1日8時間」、「溶接［または］機械サービス［または］機械操作」などを行う「労働の義務」があることを再確認した。
違反に対する処罰
75.日本の回答は、チャペル氏も他の受刑者と同様、「労働を拒否」すれば「懲罰の対象」になるというものだ。
労働の遂行方法
76.裁判所は、チャペル氏のケースについて、（自主的な）仕事中、「行進する、まっすぐ前だけを見る、制限された会話だけをするといった抑圧的な規制をしないこと」を保証する機会を日本に与えた。
77.日本は、チャペル氏が「行進しなければならない」可能性があること、「仕事から目を離したり、おしゃべりをすることを禁止」され、違反した場合は懲罰の苦痛を受けること再確認した。
公平な報酬
78.「受刑者が工場労働の見返りとして意味のあるものを何も受け取っていない」ことについて、日本は、チャペル氏の特定のケースについて、「労働には意味があり、報酬は公平である」ことを保証するよう求められた。
79.彼は27カ月働くごとに平均79,920円（現在の為替レートで464ポンド）の報酬が期待できると日本は答えた。これは1日あたり1ポンド（つまり1時間あたり約10ペンス）にも満たない。刑期は少なくとも6年間は続く。
80.各懸念に対する個別的な回答も、累積的な回答も、被申立人を「国際的に認められたいかなる基準（とりわけ、人権条約4条の保証）にも適合しているとは考えられない日本の強制労働システム」に晒すことはないという約束とはならないというのが、私の明確な見解である。
全体に関連する事項
モニタリング
81.最後に、私は「拘禁条件の効果的なモニタリングが実施される」ことの保証を求めた。
82.回答は、英国領事館に通知すると述べているが、そのような約束が監視の仕組みと言えるのか疑問である。大使館職員は、その任務を遂行するための専門知識、訓練、基本的な知識を有していない（see e.g.,Nizomkhon Dzhurayev v Russia (2013) App 31890/11 at §133-135）。
83.日本は刑務所面会委員会の立場を繰り返すが、これが不十分で独立性を欠いているという私の所見に対する応答はなく、独立性や有効性の欠如に関する救済措置も提供されていない。
84.刑務所内の苦情処理メカニズムに関する法律に関する日本の証拠もまた、提起された懸念に対処するものでもなく、懸念を解消するものではない。
結論
85.引渡しがチャペル氏をヨーロッパ人権条約第3条、第4条、第5条、第6条に対する違反をもたらす「現実のリスク」があると私が認定したことは、これらのリスクのそれぞれについて「現実のリスクの存在を軽減する」責任を日本が負うということを意味する（Aranyosi para.103）。
86.オスマン基準の各項目を順番に見ていくと、裁判所に示された回答は、私の見解では、曖昧で一般的なものであり、私がチャペル氏のケースで指摘したリスクに対する個別具体的保証とは言えない。回答は、日本を拘束できる人物によって提供されたものであることは明らかである。地方自治体がそれに従わないと疑う理由はない。
87.保証は、日本では合法とされるが人権条約締約国では行われていない処遇への懸念を示すものである。日本は国連基本権宣言にもヨーロッパ人権条約にも加盟しておらず、英国は日本と身柄引渡条約を結んでいない。英国は日本との間に長く強固な相互関係をきづいてきたことは明らかであるが、本件が最初の身柄引渡し要請であるために、同様の保証を履行してきたという受入国の記録を評価することができない。これが最初の要請であるという事実は、また、保証の遵守に関するいかなる歴史を評価することも、また、保証（それが仮に保証に値するとして）が、外交的またはその他の監視メカニズムを通じて客観的に検証するための情報を提供しているかどうかを評価することもできないということでもある。
88.証拠と私の所見は明らかである。日本は、システムを監視するための国際的な基準に適合するシステムをもっていない。日本は、効果的な監視を十分に保証するという反証を提出しなかった。最後に、被申立人は受入国に不適切な取り扱いをうけたことはない。彼は受入国で拘禁されたこともない。
89.日本はその反証責任を果たしていない。
90.サマーズ勅撰弁護士は、GS対ハンガリー（GS v Hungary [2016] 4 WLR 33）におけるバーネット控訴院判事（当時）のコメント（see para 20）を引用した。そのコメントはここでも適切なものである。
「問題は、何が約束されたか、誰によって約束されたかを、『問題の政府におけるすべての実際の状況に照らして』、検討しなければならないのであり、そうすることで、『約束が守られるという確信があるかどうか』を決定することである。」
91.求められるのは、「保証」が、裁判所が認定した事実固有のリスクに対応する、事実固有の「約束」であることである。
92.そのため、申立人政府には、この裁判所の認定を受け入れ、被申立人をそのようなリスクから守る約束をする責任がある。
93.日本の証人に対しては、それぞれ、そのような約束を証拠として提出する機会が与えられたということを忘れてはならない。彼らはそれを明確に拒否した。当裁判所は、当初は反対の立場を取っていたにもかかわらず、「保証」を求めるべきであると説得され、国際礼譲の原則を適用して日本にその機会を与えた。
94.これまでに提出された文書には、そのような約束はない。それは、実務が必ずしも法に適合していないことを受け入れず、被申立人がそのような実務に直面しないことを「約束」もしない。そして、日本の法を繰り返し唱えるだけである。しかし、それは当裁判所がアランヨシによる審査のために求めているものではない。
95.回答そして裁判所の質問に回答した担当者は、法と実務が必要な安全装置を十分に提供するものであり、要請国の基準に沿うものであると信じて、善意でそのような回答をしたことについて私は疑わない。しかし、当裁判所は、国際的な基準に照らして評価しなければならないのであり、また評価してきた。この点で、日本は基準を満たしていない。
96.私は、日本の保証は、ヨーロッパ人権条約3条、4条、5条および6条違反のリスクを克服するには不十分であり、したがって、2003年身柄引渡法87項(2)に基づき（そしてさらに同法84項に基づき。第1の判決を参照）被申立人を免責するべきであると判断する。
命令
97.前述のように、これは本件における第3の判決であり、それらは身柄引渡請求事件に関する当裁判所の判断として一体のものとして読まれるべきである。第1判決において、私は申立人政府は被申立人に対する一応の証明を示すことができていないと判断し、すべての異議が処理された後に、チャペル氏を免責することを示唆した。したがって、私は2003年身柄引渡法84項(5)［訳者注5］および同法87項(2)［訳者注6］に従い、チャペル氏を免責する。日本政府は14日以内に上訴する権利を有する。
ポール・ゴールドスプリング
イングランド・ウェールズ上級地方判事（首席判事）
2023年8月11日
訳者注１：アランヨシ判決 欧州司法裁判所大法廷が2016年4月5日に下した判決 JUDGMENT OF 5. 4. 2016 — JOINED CASES C-404/15 AND C-659/15 PPU ARANYOSI AND CĂLDĂRARU, ECLI:EU:C:2016:198 EU所属国の裁判所が発行した逮捕状（European Arrest Warrant）の執行を求められた別の所属国は、発行国に被告人の身柄を引き渡すと、ヨーロッパ人権条約に違反する現実的なリスクがあると判断されるときに、人権侵害が行われないという「保証」を求めることができ、その保証が確実ではないと判断したときには、逮捕状の執行を延期し、合理的な期間内に保証の実行ができないと判断したときには、逮捕状の執行自体を拒否することができるとした。https://eclan.eu/files/attachments/.2121/CL_Aranyosi_and_Caldararu_2016.pdf
訳者注2：ヨーロッパ人権条約第3条（拷問の禁止）「何人も、拷問または非人道的なもしくは品位を傷つける取扱いもしくは刑罰を受けない。」
訳者注３：ヨーロッパ人権条約第６条（公正な裁判を受ける権利）第３項「刑事上の罪に問われているすべての者は、少なくとも次の権利を有する。
＊＊＊
(c) 自らまたは自己が選任する弁護人を通じて、防御すること。弁護人に対する十分な支払手段を有しないときは、司法の利益のために必要な場合には無料で弁護人を付されること。」
訳者注４：ヨーロッパ人権条約第４条（奴隷の状態および強制労働の禁止）
１ 何人も、奴隷の状態または隷属状態に置かれない。
２ 何人も、強制労働に服することを要求されない。
３ この条の適用上、「強制労働」には、次のものを含まない。
(a) この条約の第５条の規定に基づく拘禁の通常の過程またはその拘禁を条件付きで解かれているときに要求される作業
(b) 軍事的性質の役務、または、良心的兵役拒否が認められている国における良心的兵役拒否者の場合に義務的軍事役務のかわりに要求される役務
(c) 社会の存立または福祉を脅かす緊急事態または災害の場合に要求される役務
(d) 市民としての通常の義務とされる作業または役務
訳者注５：2003年身柄引渡法84項(5)「事件の証拠が被申立人に答弁を求めるのに十分かどうか」について、「否定的な判断をしたときは、裁判官はその者の免責を命じなければならない。」
訳者注６：2003年身柄引渡法87項(2)：「その者の身柄引渡が、1998年人権法（42項）の意味で人権条約上の権利に適合するかどうか」について、「否定的な判断をしたときは、裁判官はその者の免責を命じなければならない。」
ゴールドスプリング上級地方判事
(首席判事）
イングランドおよびウェールズ
ウェストミンスター マジストレイト裁判所にて
日本政府
対
ジョー・アンソニー・チャペル
申立人政府代理人 ベン・キース氏、ジョージア・ビーティ氏
被申立人代理人 マーク・サマーズ勅撰弁護士およびジョージ・ヘップバーン・スコット氏
___________________________________________________
「申立人政府による保証」に関する
判決
___________________________________________________
はじめに
1.日本政府は、ジョー・アンソニー・チャペル氏の身柄引き渡しを要求する。本判決は本件に関してなされた3度めの判決であり、国際的に認知された人権基準違反の疑いに関する証拠を評価した先の2回の判決、特に第2回の判決と併せ読まれるべきである。
2.私は、2023年2月27日に詳細な判決を下し、その中で、日本においては、法が規定しているものとは異なる人権実務の実態があるとする弁護側の証拠を受け入れた。本判決は、裁判所が保証を求めたことに対する日本の対応と、その対応が被申立人の条約上の権利を保証するのに十分なものであるかどうかを扱ったものである。
3. 2度めの判決文をここで詳述する必要はない。しかし、私は同判決で述べた次のことを繰り返す。
「これに関連する本件のテーマの一つは、ある行動が許されるか許されないかを示すために、日本当局は、法令の文言に依拠している一方で、証人の口頭証言や複数の国際機関の報告書を含む各種の報告書は、日本の実務が［日本の］証人が主観的に依拠する法令の文言とは必ずしも一致しないということである。」
4.慎重に検討した結果、私は日本に対し、こうした実務からチャペル氏を保護する保証を提供する機会を設けることにした。 アランヨシ判決［訳者注1］に従い、私は日本に対し、その点について具体的かつ詳細な保証を提供するよう求めた。
5.保証を求めるプロセスは、この司法管轄区における身柄引渡し手続きの常套手段であり、裁判所はしばしば、米国、インド、南アフリカ、カナダ、その他多くの、法の支配が行われている友好的な外国政府に対してヨーロッパ人権条約の遵守に関する保証を求める。
6.ヨーロッパ人権条約第3条、第4条、第5条、そして第6条に違反する現実的な危険性を示す証拠に接して、この要請が行われた。私は当初はそのような意図はなかったが、国際礼譲の原則に従い、この要請を行うことにした。申立人政府の証人XXは、そうした実務は法律ではなく、法律は遵守されるだろうと何度も述べたのであるが、彼らは、その実務が行われないという口頭での保証を提供することを明確に拒否した。私は、国際礼譲を十分に認識した上で、この要請を行ったのである。
7.これに対し、日本は、4 人の異なる人物によって作成された 17 ページの文書（2023 年 5 月 22 日付け）を提出して、彼らの回答を示した。申立人政府 は、これらの文書は具体的、詳細、最新かつ厳粛な外交的約束であり、法律の問題として十分であると主張する。被申立人側は、これらの文書は審問で依拠された証拠以上のものではなく、単なる法律の説明であり、私の所見に照らせば、実際の慣行が法令を遵守していることを保証するものではないと主張する。
8. ギース対アメリカ合衆国政府事件Giese v Government of the United States of America [2018] EWHC 1480 (Admin) が本件で引用された。特に同判決のパラグラフ38で、部門裁判所が以下のように述べている箇所が引用された：
「......使用された言葉を技術的に分析し、その言葉から逃れるためにあらゆる手段を講じるのではないかという疑念のレンズを通して、その保証を見るべき国家があるかもしれない。しかし、それは、与えられた約束が守られることが期待される、法の支配が行われている友好的な外国政府を扱うときには適切ではない。... 」
9.これらの見解はその後、インド対チャウラIndia v Chawla [2018] EWHC 3096 (Admin)で支持された。同判決において高等法院は、拘禁の条件に関してインド政府が提供した保証を受け入れた。
10.この点について、2点指摘したい。第1に、後に明らかになるように、いかなる保証についても「潜脱される」と言われている訳ではない。日本政府の応答はそもそも保証ですらないというのが被申立人の主張である。第2に、合衆国やインドとは違って、英国は日本と身柄引渡条約を締結していない。その理由は完全に明白とは言い難いが、本件は最初の引き渡し要請である。英国大使館から英国国民に提供された文書（第2の判決で言及されている）からその理由をある程度洞察することはできる。その文書の中で外交サービスが表明した懸念を考慮すれば、サマーズ勅撰弁護士が引用するスコットランド男爵夫人の言葉――2003年法となった法案を提出する際に政府を代表して述べた言葉――が適切である。
「...一般的な身柄引き渡しの取り決めがない国は、乱暴な言い方をすれば、人権上の理由から身柄引き渡しができないような国であることが多い」。
11.両国にとって、この新しい領域は混乱を招くものであろう。しかし、良好な外交関係を享受しているからといって、申立人政府が国際基準を遵守する義務を免除されることはない。2003年身柄引渡法（EA2003）は、ヨーロッパ人権条約に照らして現地の実務を評価することを裁判所に求めている。
12.従って、私は、その保証が法律上信頼されるための基準に照らして、客観的かつ厳密に精査しなければならない。
法的枠組み
人権条約第3条 保証と一般原則
13.条約上の権利侵害が問題になる事件における保証の提供に関する原則については、ヨーロッパ人権裁判所のオスマン対英国Othman (Abu Qatada) v UK [2012] 55 EHRR 1に示されている。この事件はヨーロッパ人権条約における多数の違反が問題になった。しかし、すべての権利侵害についてその原理は同一であった。オスマン事件でヨーロッパ人権裁判所が問題としたのは、得られた保証が、違反の現実的なリスクを取り除くのに十分であったかどうかであった。本事件に関連する限り、発表されたガイダンスには以下のような内容が含まれていた：
14.われわれには問題の保証がその実際的な適用において、申請者が不当な扱いの危険から保護される十分な保証を提供するかどうかを検討する義務がある。受入国からの保証に与えられる重みは、それぞれの場合において、問題の時点で一般に行われている実務に依存する。
15.裁判所は、第一に、提供された保証の質を、第二に、受領国の実務に照らして、それらが信頼できるかどうかを評価する。
16.法律もこのことを認めており、法理論によれば、その保証がオスマン対英国Othman (Abu qatada) v UK (2012) 55 EHRR 1で示された基準に準拠しており、そのような保証が守られないという説得力のある証拠がない場合には、条約上の権利侵害に対する十分な保護が存在することになる。
17.その基準とは
" 188. 保証の実際的な適用を評価し、保証にどのような重みが与えられるべきかを決定する際、予備的な問題は、受諾国における一般的な人権状況がいかなる保証も受け入れることを排除するかどうかである。しかし、ある国の一般的な状況によって、保証にまったく重みが与えられないということは、まれなケースに限られる（例えば、Gaforov v. Russia, no 25404/09.Russia, no. 25404/09, § 138, 21 October 2010; Sultanov v. .Russia, no. 15303/09, § 73, 4 November 2010; Yuldashev v. .Russia, no. 1248/09, § 85, 8 July 2010; Ismoilov and Others, cited above, §127).
189. 通常、裁判所は、第一に、提供された保証の質、第二に、受諾国の実務に照らして、保証が信頼できるかどうかを評価する。その際、裁判所は特に以下の要素を考慮する：
(i) 保証の条件が裁判所に開示されているかどうか（Ryabikin v. .Russia, no. 8320/04, § 119, 19 June 2008; Muminov v. .Russia, no.42502/06, § 97, 11 December 2008; Pelit v. .Azerbaijan, sited above）；
(ii) 保証が具体的であるか、一般的で曖昧であるか（Saadi， cited above; Klein v. .Russia, no. 24268/08, § 55, 1 April 2010; Khaydarov v. .Russia, no. 21055/09, § 111, 20 May 2010）；
(iii) 誰が保証を与えたのか、またその人物が受領国を拘束できるのか（Shamayev and Others v. Georgia and Russia No.Georgia and Russia, no.36378/02, § 344, ECHR 2005-III; Kordian v. .Turkey (dec.), no. 6575/06, 4 July 2006; Abu Salem v. .Portugal (dec.), no. 26844/04, 9 May 2006; cf. Ben Khemais v. Italy, no. 246/07, § 59, ECHR 2009-... （extracts）; Garayev v. .(extracts); Garayev v. . Azerbaijan, no.53688/08, § 74, 10 June 2010; Baysakov and Others v. Ukraine, no.54131/08, § 51, 18 February 2010; Soldatenko v. .Ukraine, no. 2440/07, § 73, 23 October 2008)；
(iv) その保証が受入国の中央政府によって出されたものである場合、地方当局がその保証に従うことが期待できるかどうか(Chahal, cited above, §105-107）；
( v ) その保証が、受入国において合法または違法とされる待遇に関するものかどうか（Cipriani v. Italy (dec.), no. 221142/07, 30 March 2010; Youb Saoudi v. .Spain (dec.), no. 22871/06, 18 September 2006; Ismaili v. .Germany, no.58128/00, 15 March 2001; Nivette v. .France (dec.), no 44190/98, ECHR 2001 VII; Einhorn v. .France (dec.), no 71555/01, ECHR 2001-XI; Suresh and Lai Sing, both cited above）。
(vi) その保証が 締約国によって与えられたか否か（Chentiev and Ibragimov v .Slovakia (dec.), nos. 21022/08 and 51946/08, 14 September 2010; Gasayev v. .Spain (dec.), no.48514/06, 17 February 2009）；
(vii) 送出国と受入国との間の二国間関係の長さと強さ、受入国が同様の保証を遵守している実績（Babar Ahmad and Others, cited above, §§107 and 108; Al-Moayad v. .Germany (dec.), no.35865/03, § 68, 20 February 2007)；
(viii) 保証の遵守が、申請者の弁護士との自由な接見を提供することを含む外交的またはその他の監視メカニズ ムを通じて客観的に検証できるかどうか（Chentiev and Ibragimov and Gasayev, cited above；Ben Khemais, § 61 and Ryabikin, § 119, both cited above；Kolesnik v .Russia, no. 26876/08, § 73, 17 June 2010; see also, Agiza, Alzery and Pelit, cited above）；
(ix) 受け入れ国に拷問に対する効果的な保護制度があるかどうか（国際監視機構（国際人権 NGO を含む）に協力する意思があるかどうか、拷問の申し立てを調査し責任者を処罰する意思があるかどうかを含む）（Ben Khemais, §59, 60；Soldatenko, §73, both cited above；Koktysh v. .Ukraine, no.43707/07, § 63, 10 December 2009）；
(x) 申請人が以前に受入国において不当な扱いを受けたことがあるかどうか（Koktysh, § 64, cited above）、そして
(xi) 送出国／締約国の国内裁判所によって保証の信頼性が検証されたかどうか（Gasayev; Babar Ahmad and Others， § 106; Al-Moayad, § 66-69）。
18.従って、以下に述べるのは、上記の基準に照らして、当裁判所が認定した人権侵害と思われる行為の一部に対する日本の対応を検討するものである。私は、被申立人の提出文書から多くを引用することを躊躇しない。なぜなら、私は彼らの分析に多くの点で同意できるし、それ以上の分析を行うことができないからである。
19. 私がこのようなアプローチを選んだのは、日本からの回答の多くが、私が知り得た事実や意見と合致しないからである。論点が多岐にわたるため、すべてのトピックを分析したわけではないが、以下の例は、裁判所の考え方や私の結論の根拠を当事者に理解してもらうためのものである。
20.私は判断を下すにあたり、申立人政府からのその段階での回答に満足していないこと、とりわけ、申立人政府側の証人が何度もその用意があるかどうか尋ねられたにもかかわらず、権利保護の保証を与えなかったことに満足できないことを明らかにした。少なくともそうしたつもりだった。そのような背景のもと、今回の日本政府の回答がなされたのである。
ヨーロッパ人権条約第3条［訳者注2］に関連する現実的なリスク
ダイヨーカンゴク
制限時間の潜脱
21.日本の回答は、「関連犯罪」（「原則として、23日間に限定される」拘禁期間をもたらす）について、私がすでに持っている証拠を繰り返しているだけだ。それは、犯罪事実を分割して、それぞれに23日間の制限を当てはめるというやり方で拘禁期間を実質的に延長することができるし、また、実際にもそれが行われているという事実を無視しているようである。この点については、ゴーン事件や私が認定した事実を参照されたい。また、日本の回答は、警察や検察による制限潜脱の問題にも触れていないようで、チャペル氏のケースでそのような潜脱が行われないという保証にはならない。オスマン基準によれば、この回答は具体的ではなく、むしろ一般的で曖昧である。
警察留置場での不当な扱い
22.このトピックに関する日本の回答も、警察留置場の物的条件に関する法律の要請を繰り返し引用するだけである。法律の文言ではなく、その潜脱こそが私の懸念事項なのであるが、日本の回答はそれには答えない。それゆえに、チャペル氏がそうした実務の対象となっているかどうか監視し評価することもできない。日本政府の回答は、ここでも個別的な保証に値せず、ただ法律の枠組みを一般的に要約するだけである。これでは、オスマンに準拠した保証の水準に達していない。
拘束具の誤用
23.日本は、たとえば、「被拘禁者が留置担当官の命令を無視して大声を出したり騒いだりした場合」に拘束具を使用することを再度主張している。
24.日本は拘束具の誤用は存在しない、なぜなら法がそれを許容しないからだと述べる。しかし、裁判所が採用した証拠に基づいて私が認定したところでは、そうした誤用は確かに存在する。不幸なことに、誤用が可能であり現に存在するという認定がなされているにもかかわらず、彼らは、そうした実務がチャペル氏には適用されないことを確保するための保証を提供しない。この回答はまたもやオスマンに反している。
弁護士へのアクセス
25.日本は、弁護人の選任を管理する様々なルールを列挙した。このことはむしろ、私が所見を述べる際に抱いた懸念を強調するものである。すなわち、被疑者を彼の弁護士に会わせることが「捜査に重大な支障が生じる」と警察が判断した場合には、弁護士との面会を『除外』することができる。
26.こうした例外がチャペル氏に適用されないことを確約する保証はなされなかった。形式的にも精神的にも保証と言えるものはない。
圧迫的な取調べ -その長さ
27.当裁判所は、チャペル氏の場合、取調べが「個別的にも累積的にも圧迫的な長さにはならない」という個人的な保証を求め、その裏付けとして、「各取調べや一連の取調べが圧迫的な長さにならないことを保証するために、どのような措置が講じられるかについての詳細な保証」を求めた。
28.日本の回答は、ここでも、取調べに適用されるルールを引用するだけである。サマーズ氏が指摘し、私も同意するように、実際には、規則の引用を繰り返すということは、証人が語った濫用を許している広範な例外の存在を再確認することにしかならない。日本政府の「保証」には、こうした例外がチャペル氏に適用されないことを示唆するものも約束するものもない。したがって、それはオスマンに準拠しているとはいえない。
抑圧的な取調べテクニック
29.「取調べは、国際的な公正の基準を尊重した方法で行われなければならず、自白を確保するために抑圧的な行動をとること、たとえば、怒鳴る、髪を引っ張る......といったこと排除するために保証が提供されなければならない」と私は判断した。
30.ここでも日本は、警察の取調べを規定する規範、法律、警察内部のガイドラインを繰り返し引用するだけである。チャペル氏に対して抑圧的な取調べが行われないという「保証」は与えられなかったし、また、チャペル氏のケースでそうした濫用が行われないようにするための監視メカニズムも提供されなかった。日本が示した最高水準のものは、「取調べの監督者」が「取調べの状況を検査」し、抑圧的な取調べの手法を観察した場合には取調べを中止することができるという示唆である。
31.そのような監督者が組織的に独立した存在であるという保証も、チャペル氏の取調べにずっと立ち会うという保証もない。この回答は、容認できる保証にはならない。
取調べへの弁護人立会並びにビデオ録画がなされないこと
32.「日本が弁護人を取調べそのものから完全に排除している」ことが「人権条約違反の明白な危険性を生じさせている」と判断した私は、チャペル氏のケースについて、「取調べ中に...弁護士の助言を受けられるようにする措置」が取られることを個人的に保証するよう要請した。
33.日本の回答は、チャペル氏の弁護士が例外的に取調室への入室を許可されることを保証するものではない。1984年警察刑事証拠法（PACE1984）が掲げているような例外的な理由もなしに、取調べ中に弁護人を排除することは非常に問題である。例外を原則化することは、ヨーロッパ人権条約6条［訳者注3］に基づく公正な裁判の保障を明白に否定するものである。私は、日本がチャペル氏に対してこの国際的に認められた最低基準を提供するという保証を提供しない理由がわからない。国内の被拘禁者や被疑者と異なる保護を身柄引渡人に与えることは、身柄引渡手続きでは珍しいことではなく、むしろ、国家間で法律や実務に違いがあることは避けられないのである。 同じことが、ある程度の予防装置となるべき取調べのビデオ録画に関しても言える。日本は、ここでも、取調べは通常ビデオ録画されるが、例外は適用されるというルールを述べただけである。チャペル氏に対してそうした裁量の余地がないことを保証することはできるはずだが、彼らはそれをしなかった。提供されたものは保証と言えるものではない。
未決拘禁
拘禁場所が不明
34.チャペル氏がダイヨーカンゴクから出所した後、公判前にどの拘禁施設に拘禁されるのか明らかではないので、私は「チャペル氏が公判前に収容される施設を明示するように［日本に］要請した」。
35.日本は刑事施設名を挙げることを拒否している。その結果、公判前勾留に関する回答は一般的なものであり、施設に特化したものになっていない。このこと自体がオスマン基準に抵触する。それでも検討すべきだという主張もあり得るが、回答が漠然としているために適切な分析が行えない。日本がいずれの施設でも保障されるものであることを示していると思われる回答を取り上げてみても、それをどのように評価しかつ監視することができるのかは、不明である。
物的環境
36.私は、チャペル氏が公判前勾留において、次のような状況にさらされる現実の危険に直面していると判断した：
(i)「夏の耐え難い暑さ」
(ii) 冬の「厳しい寒さと暖房の欠如」
(iii)「一晩中明かりが点いている」
(iv) 「不必要な水の使用の禁止」。
37.そこで私は、チャペル氏に関して、以下の最低基準が「遵守される」という保証を求めた：
(i)「熱交換システムが設置され稼動しており、冬は暖房を、夏は冷房を供給する」、そして「このシステムは、単に利用可能なだけではなく、必要なときに実際に使用される」。
(ii)「希望すれば、居房は暗闇にすることができる」
(iii) 「居房内及び入浴やトイレを使用する際のプライバシーと尊厳」
(iv)「入浴や洗髪など、身の回りの世話に必要な水を十分に利用できる」
(v) 「適切かつ清潔なベッドと寝具 」
(vi)「適切な衛生施設へのアクセス 」
(vii) 「十分な採光と換気」
38.日本が実際の拘禁施設を特定しないので、その回答は当然のことながら曖昧で一般的なものに過ぎないが、それでも以下のような保証をしている：
(i) 拘禁施設には通常、冷暖房システムが「必要に応じて」設置されており、これらのシステムは「適切に使用」されている。これは明らかに、要求された具体的な保証には及ばない。当裁判所が採用した証拠によれば、システムは設置されているかもしれないが、実際には経費節減の目的で使用されていないことがある。
(ii)施設の居房は、夜間でも常に「最小限の明るさ」を保っている。
(iii) 施設のトイレは一般的に仕切られている。居房内のプライバシー（独房内カメラなど）や入浴時のプライバシーについては何も語られていない。
(iv)被拘禁者は、通常、週に3回の入浴と洗髪が許されている。これは明らかに、要求された具体的な個別保証には及ばない。当裁判所が採用した具体的な証拠によれば、経費節減目的のために、そのような設備が実際には差し控えられることがある。
(v) 刑事施設に関する法では、「衣類と寝具」を提供することが義務づけられている。つまり、ベッドは保証されていないということである。
(vi) 法は刑事施設の衛生環境は一般的に「適切」に保つことを要請している。
(vii) 刑事施設は通常、「適切な」自然光と空気を提供するように建設されている。
39.刑事施設の名前が明記され、提起された懸念のそれぞれがどのように適切に対処されているのか、具体的な詳細が示されない限り、保証が不十分であることは明らかである。
医療
40.私は、医療の十分性に懸念があると判断し、「必要かつ合理的な医療が、いかなる期間においても[チャペル氏に]提供され、被告が医療や医療施設を利用できるよう、あらゆる合理的な措置が取られる」ことの保証を求めた。
41.日本は、日本の刑事施設はすべての被拘禁者に「十分な」医療を提供しているという主張を繰り返す。医療の適切さにはばらつきがあり、申立人政府は施設を特定することを拒否しているという事実があるため、このような全般的な主張が、長期に及ぶ可能性のある拘禁期間を通じて被申立人の医療ニーズに対して十分に具体的であり、意味のあるものであるという十分な安心感を当裁判所に与える保証になるとは考えにくい。
規律
42.私はさらに、チャペル氏が公判前拘禁において、特に以下のような現実にさらされる危険に直面していると判断した：
(i)運動...1日30分以内（居房から運動場への移動時間を含む）。
(ii)面会が厳しく管理されている
(iii)信書についてプライバシーの保証が全くない
(iv)電話を利用できない
(v)運動時間や休憩時間など、特定の時間帯にのみ会話が許可される
(vi)弁護士への実質的なアクセスがない。
43.そこで私は日本に対し、チャペル氏が「1日30分以上の適切な運動が許可される」こと、「家族、弁護士、大使館職員のいずれか、または両方との面会が認められる」こと、「彼の個人的な通信は日常的に検閲されることはなく、厳密に必要な場合にのみ検閲される」こと、「彼の法的助言者との通信は閲覧されない」こと、そして「家族や友人との連絡のために電話を使用することが許可される」ことを保証するよう要請した。
44.「日本の法律では "少なくとも30分 "の運動が義務付けられている」というのがその回答である。
45.これは30分「以上」ではない。また、居房から運動場への移動時間が含まれるという問題や認められる運動の条件について触れていない。ここでも日本は、通常の規則を繰り返すだけで、そのような実質的な環境がヨーロッパ人権条約3条に適合していないことを認識していない。しかも、証拠によれば、そのような最低基準さえも常に守られているわけではないのである。
46.回答は、公判前被拘禁者の場合、日本の法律では「原則として」所長が面会を完全に「禁止」することは認められていない。しかし、それはチャペル氏の面会が禁止されないことを保証するものではない、と続けている。
47.公判前の被拘禁者について、日本の法律は所長と職員が「手紙を調べる」ことを認めており、さらに「原則として、すべての手紙は調べる対象となる」と述べている。
48.チャペル氏の信書のプライバシーに関しては、何の保証も提供されなかった。チャペル氏の法的信書でさえ、「必要な範囲で」検閲されるらしい。 弁護士・依頼人間の通信の秘匿特権が日本に存在するかどうかは不明であり、回答はこの特権が存在しないことを示唆している。第6条の基礎的な保証の一つは、法的助言者との通信の秘密であることは明らかであるが、日本はチャペル氏にそのような保護を保証していない。
49.私が申立人政府に「裁判所の意見を十分に検討するように」要請したにもかかわらず、チャペル氏が公判前勾留中、運動中や休憩時間以外に話すことを例外的に許すという保証はなされなかった。 日本で拘禁されることに伴う現実を直視すべきである。 チャペル氏は友人や家族から完全に隔離され、日本語を話すことができず、英語を話す囚人や看守が事態に対処する必須な助けとなる可能性があるが、文化的規範や刑務所の規則がどのようなものであれ、非人道的な処遇、少なくとも全体的な環境がそうなるような条件を作り出す可能性があるのであり、それは人権条約3条に適合しないのである。
ヨーロッパ人権条約5条に関連する条件
ヨーロッパ人権条約5条はこう規定する；
(1) すべての人は、自由および身体の安全に対する権利を有する。何人も、次に掲げる場合及び法律の定める手続によらなければ、その自由を奪われない：
(a) 所轄裁判所による有罪判決後の合法的な拘禁
(b) 裁判所の合法的な命令に従わないため、または法律で定められた義務の履行を確保するために、人を合法的に逮捕または拘禁すること。
(c) 犯罪を犯したという合理的な疑いにより、又は犯罪を犯し、若しくは犯罪を犯した後に逃走することを防止するために合理的に必要と認められる場合に、その者を権限のある司法当局に連行する目的で行われる適法な逮捕又は拘禁。
(d) 教育上の監督を目的とする適法な命令による未成年者の拘禁又は管轄の法律当局に提 出することを目的とする未成年者の適法な拘禁
(e) 伝染病の蔓延を防止するため、心神喪失者、アルコール中毒者、麻薬中毒者又は浮浪者を適法に拘禁すること。
(f) 無許可の入国を防止するため、又は国外追放若しくは犯罪人引渡しのための措置が取られている者を適法に逮捕又は拘禁すること。
(2) 逮捕された者は、すべて、速やかに、その者の理解する言語で、逮捕の理由及び自己に対する罪状を知らされなければならない。
(3) 本条第 1 項(c)の規定に従って逮捕され、又は拘禁された者は、裁判官その他司法権を行使する権限を法律で認められた職員の面前に速やかに連行されるものとし、相当な期間内に裁判を受け、又は裁判を受けるまでの間釈放される権利を有する。釈放は、裁判に出頭することを保証することを条件とすることができる。
(4) 逮捕又は拘禁により自由を奪われた者は、すべて、その拘禁の適法性を裁判所がすみやかに決定し、その拘禁が適法でない場合にはその釈放を命ずる手続をとる権利を有する。
(5) この条の規定に違反して逮捕され、又は拘禁された者は、すべて、強制執行可能な補償を受ける権利を有する。
50.同条約の解説書によれば、6条の権利は5条と同じ意味と範囲を有する。それらに課される制限は、人権条約が許容する範囲を超えることはできない。対象者の自由はEU機関の管轄に属するものであり、移民や刑事司法の側面がヨーロッパ司法裁判所の管轄下に置かれて以来、EU法に従うものである。
51.さらに、加盟国はEU法に従って、多くの場合、移民や亡命や刑事訴訟における国境を越えた協力の分野で、人を逮捕・拘禁することもできる。欧州逮捕令状に基づく国内手続きは、必然的に憲章とその権利に関わることになる。
52.自由権は絶対的なものではなく、同条の大部分は、人の自由を合法的に制限することができる条件のリストに充てられている。これらの許容される拘禁の形態は、その正当性の根拠を、審査が可能であることにおいている。したがって、独立した裁判所または法廷によって、拘禁の合法性が定期的に精査されなければならない。このリストは網羅的なものであること、すなわち、人身の自由に対する権利に対する他の許容される逸脱は存在しないことに留意することが重要である。
53.第5条の最初の部分は、人が身体的自由を奪われるすべての状況を規定している。これは、国外退去を目的とした2時間未満の拘禁（X & Y v Sweden Application No.00007376/76 ）から、精神病院の開放病棟における患者の拘束（Ashingdane v United Kingdom (1985) 7 EHRR 528 ）まで、また犯罪による逮捕を伴うより明白な状況も含む。
54.第5条1項(d)〜(f)のうち、裁判所の命令を伴わない、行政的拘禁を扱う部分は、個人が第5条4項に基づいてその拘禁の合法性を検討する権利を有することをより重要なものとしている。
55.しかし、ヨーロッパ人権裁判所は、第5条1項（f）は、（a）〜（e）で認められている拘禁とは異なり、締約国で拘禁されている者の退去強制や身柄引き渡しを確保するためにあるいは不法入国を防止するために、拘禁が「必要」または「比例的である」とされてはならないと判示している（Chahal v. United Kingdom (1997)）。裁判所は、自国の国境を管理し、外国人に自国民と同じ自由に対する一般的権利を拒否するという主権的権利を尊重することで、締約国から見た自己の正当性を保持する必要がある（Saadi v. United Kingdom 2008）。
56.「人身の自由と保護」についての言及は、逮捕が恣意的であってはならないことを意味する。個人は、政府による説明のない不法な行動から「保護」されなければならない。Bozano v France (1986) 9 EHRR 297.
57.第5条4項に基づく拘禁審査権は、テロ容疑者に関する情報が本人にも弁護士にも開示されない、いわゆる「閉ざされた」手続を英国政府が採用したことによって侵害されないとされた。特別弁護人は、非公開の審理において、被拘禁者に代わって弁論を行うことで、完全な情報開示の欠如と公開の敵対関係の欠如を相殺するという「重要な役割」を果たしたとされた。同じ事件（A v. United Kingdom (2009) No. 3455/05）において、ヨーロッパ司法裁判所大法廷は、一部の申請者について、非公開の資料の中に決定的な証拠が含まれており、申請者がそれに異議を唱える機会がなかった場合、非公開の手続きは公正なものではないと判断した。
ヨーロッパ人権条約5条に関連する現実的なリスク
ダイヨーカンゴク
保釈がないこと
58.第5条の規定と上述の判例を考慮すれば、第5条違反のリスクがあることは明白である。日本の回答は、この問題を十分に取り扱わず、公式のように日本の現行法を繰り返し唱えるだけである。ここで求められているのは、身柄引渡しを認めるためには、人権条約が許容する実務に適合する基準が適用されるということである。もしも必要があるならば、法律又は実務あるいはその双方を変更しなければならない。
ヨーロッパ人権条約6条に関連する現実的なリスク
59.問題は、被告人が引き渡された場合、あからさまに正義を拒否される現実的なリスクにさらされるかどうかである。そうした現実的なリスクを示す証拠を提出する責任は被告人にある。そして、そうした証拠が提出されたときには、その点に関するいかなる疑問をも解消する責任が政府にある。この責任は非常に高度のものである（see Soering and Othman Supra）。
ダイヨーカンゴク
正義のあからさまな否定
60.当裁判所は、（人権条約3条違反に加えて）警察の「弁解録取の機会」や取調べ中に弁護士へのアクセスが認められないことは、人権条約6条のあからさまな違反であると判断した。当裁判所による保証の要請が 日本によって拒否されたことは、したがって、第6条にも違反する。
61.犯罪の訴追に対する効果的な弁護は、起訴や公判の時点で始まるのではない。それは警察や捜査官との最初の接触のときに始まるのであり、とりわけ、取調べの際にそれは必要である。自白が不適切に獲得されたり、不当な扱いを受けるリスクがあるからであり、黙秘権や自己負罪拒否の権利などについて助言を得ることなどを含め、これらはすべて、司法機能の過誤を防止するために必須の安全装置なのである。
62.これらは、ヨーロッパ人権条約6条と英国内における1984年警察刑事証拠法（PACE1984）の両方の推進力となっていることは注目に値する。非常に限定され注意深く管理された状況を除いては、取調べ中に法的助言を受けることができることは、第6条を遵守するために不可欠である（本件では、あらゆる場合にこれが否定されているのである）。
強制された証拠を公判で使用すること
63.私はさらに、チャペル氏は、警察拘禁中に得られた自白の任意性が意味のある方法で検証されない裁判を受ける「現実的なリスク」にさらされていると判断し、意味のある「自白の信頼性を精査し、適切であれば、それが真実でないか、抑圧的な手段によって確保されたものであると結論づけ、無罪か有罪かを決定する際に、そのことを適切に考慮するための......規定」の存在について保証を求めた。
64.日本の回答は、日本の法律が自白の任意性を判断するための適切な「法的枠組み」を提供しているとの立場を、ここでも繰り返した（回答書第III節）。
65.彼らは、誤判の多発と99.3％の有罪率――それらはいずれも別の方向性を示している――にもかかわらず、現実の問題を否定しているように見える。結局のところ、公判裁判所は不適切に入手された自白を除外することができるという法律に言及するだけでは、実際の実務の証拠に対する答えにはまったくならないのである。
二重の危険
66.「二重の危険の禁止に対する認識可能な制度がない」裁判を受ける「現実的なリスク」があるという私の判断に関して、日本の回答には、無罪判決に対する検察の無制限の上訴からチャペル氏が免責されるという保証は含まれていない。
ヨーロッパ人権条約4条［訳者注4］に関連する現実的なリスク
法的枠組み
第4条
67.条約第 4 条は、条約第 2 条および第 3 条とともに、民主主義社会の基本的価値の 1 つを謳うものである（Siliadin v. France, § 112; Stummer v. Austria [GC], § 116）。
68.条約第4条第1項は、「何人も、奴隷又は隷属状態に置かれてはならない」と定めている。条約の実体的条項の大部分とは異なり、第 4 条第 1 項は例外を規定しておらず、第 15 条第 2 項に基づき、国民の生命を脅かす公共緊急事態の場合であっても、この条項からの逸脱は許されない（C.N. v. the United Kingdom, § 65; Stummer v. Austria [GC], § 116）。
69.条約第4条第2項は強制労働を禁止している（同上）。第 4 条の「強制又は強制労働」の概念は、事案の特定の状況において、それが特定の人身売買の状況 に関連しているか否かにかかわらず、深刻な搾取の事例から保護することを目的としている（Zoletic and Others v. Azerbaijan, § 148）。そのような行為はすべて、第 4 条の「奴隷」または「隷属」と評価される要素を有しているかも しれないし、条約の別の規定の下で問題を提起するかもしれない（S.M. v. Croatia [GC], §§ 300 and 303）。
70.条約第 4 条第3項は、第 2 項によって保障される権利の行使を「制限」することを意図しているのではなく、 その権利の内容そのものを「限定」することを意図しているのであり、第 2 項と一体となって、「強制労働」 という用語に含まれないものを示しているのである（ibid., §120）。
71.第4条は「民主主義社会の基本的価値の一つを謳う」ものであり、変更不可能である（Meier v Switzerland (2016) 10109/14 at §62）。
72.刑事施設に関する限り、第 4 条第3項(a)は「この条約第 5 条の規定に従って課される通常の拘禁の過程において行われることが要求される作業」のみを除外する。第 4 条第3項(a)（通常の拘禁の過程における作業）は、第 2 項によって保障される権利の行使を「制限」することを意図したものではなく、その権利の内容そのものを「限定」することを意図したものである(ibid §65)。したがって、比例原則による制限の問題や、利益衡量の問題は存在しない。
有罪判決後の拘禁
73.「刑期中、作業所勤務が強制され、一般的に受刑者は月曜日から金曜日まで1日8時間働く」ということが、人権条約4条に違反する現実的なリスクをもたらすという私の判断について、私は、チャペル氏のケースについては、「労働は......自発的に行われる」という保証を行なう機会を日本に提供した。
74. 日本は、チャペル氏が刑期中、月曜日から金曜日まで「1日8時間」、「溶接［または］機械サービス［または］機械操作」などを行う「労働の義務」があることを再確認した。
違反に対する処罰
75.日本の回答は、チャペル氏も他の受刑者と同様、「労働を拒否」すれば「懲罰の対象」になるというものだ。
労働の遂行方法
76.裁判所は、チャペル氏のケースについて、（自主的な）仕事中、「行進する、まっすぐ前だけを見る、制限された会話だけをするといった抑圧的な規制をしないこと」を保証する機会を日本に与えた。
77.日本は、チャペル氏が「行進しなければならない」可能性があること、「仕事から目を離したり、おしゃべりをすることを禁止」され、違反した場合は懲罰の苦痛を受けること再確認した。
公平な報酬
78.「受刑者が工場労働の見返りとして意味のあるものを何も受け取っていない」ことについて、日本は、チャペル氏の特定のケースについて、「労働には意味があり、報酬は公平である」ことを保証するよう求められた。
79.彼は27カ月働くごとに平均79,920円（現在の為替レートで464ポンド）の報酬が期待できると日本は答えた。これは1日あたり1ポンド（つまり1時間あたり約10ペンス）にも満たない。刑期は少なくとも6年間は続く。
80.各懸念に対する個別的な回答も、累積的な回答も、被申立人を「国際的に認められたいかなる基準（とりわけ、人権条約4条の保証）にも適合しているとは考えられない日本の強制労働システム」に晒すことはないという約束とはならないというのが、私の明確な見解である。
全体に関連する事項
モニタリング
81.最後に、私は「拘禁条件の効果的なモニタリングが実施される」ことの保証を求めた。
82.回答は、英国領事館に通知すると述べているが、そのような約束が監視の仕組みと言えるのか疑問である。大使館職員は、その任務を遂行するための専門知識、訓練、基本的な知識を有していない（see e.g.,Nizomkhon Dzhurayev v Russia (2013) App 31890/11 at §133-135）。
83.日本は刑務所面会委員会の立場を繰り返すが、これが不十分で独立性を欠いているという私の所見に対する応答はなく、独立性や有効性の欠如に関する救済措置も提供されていない。
84.刑務所内の苦情処理メカニズムに関する法律に関する日本の証拠もまた、提起された懸念に対処するものでもなく、懸念を解消するものではない。
結論
85.引渡しがチャペル氏をヨーロッパ人権条約第3条、第4条、第5条、第6条に対する違反をもたらす「現実のリスク」があると私が認定したことは、これらのリスクのそれぞれについて「現実のリスクの存在を軽減する」責任を日本が負うということを意味する（Aranyosi para.103）。
86.オスマン基準の各項目を順番に見ていくと、裁判所に示された回答は、私の見解では、曖昧で一般的なものであり、私がチャペル氏のケースで指摘したリスクに対する個別具体的保証とは言えない。回答は、日本を拘束できる人物によって提供されたものであることは明らかである。地方自治体がそれに従わないと疑う理由はない。
87.保証は、日本では合法とされるが人権条約締約国では行われていない処遇への懸念を示すものである。日本は国連基本権宣言にもヨーロッパ人権条約にも加盟しておらず、英国は日本と身柄引渡条約を結んでいない。英国は日本との間に長く強固な相互関係をきづいてきたことは明らかであるが、本件が最初の身柄引渡し要請であるために、同様の保証を履行してきたという受入国の記録を評価することができない。これが最初の要請であるという事実は、また、保証の遵守に関するいかなる歴史を評価することも、また、保証（それが仮に保証に値するとして）が、外交的またはその他の監視メカニズムを通じて客観的に検証するための情報を提供しているかどうかを評価することもできないということでもある。
88.証拠と私の所見は明らかである。日本は、システムを監視するための国際的な基準に適合するシステムをもっていない。日本は、効果的な監視を十分に保証するという反証を提出しなかった。最後に、被申立人は受入国に不適切な取り扱いをうけたことはない。彼は受入国で拘禁されたこともない。
89.日本はその反証責任を果たしていない。
90.サマーズ勅撰弁護士は、GS対ハンガリー（GS v Hungary [2016] 4 WLR 33）におけるバーネット控訴院判事（当時）のコメント（see para 20）を引用した。そのコメントはここでも適切なものである。
「問題は、何が約束されたか、誰によって約束されたかを、『問題の政府におけるすべての実際の状況に照らして』、検討しなければならないのであり、そうすることで、『約束が守られるという確信があるかどうか』を決定することである。」
91.求められるのは、「保証」が、裁判所が認定した事実固有のリスクに対応する、事実固有の「約束」であることである。
92.そのため、申立人政府には、この裁判所の認定を受け入れ、被申立人をそのようなリスクから守る約束をする責任がある。
93.日本の証人に対しては、それぞれ、そのような約束を証拠として提出する機会が与えられたということを忘れてはならない。彼らはそれを明確に拒否した。当裁判所は、当初は反対の立場を取っていたにもかかわらず、「保証」を求めるべきであると説得され、国際礼譲の原則を適用して日本にその機会を与えた。
94.これまでに提出された文書には、そのような約束はない。それは、実務が必ずしも法に適合していないことを受け入れず、被申立人がそのような実務に直面しないことを「約束」もしない。そして、日本の法を繰り返し唱えるだけである。しかし、それは当裁判所がアランヨシによる審査のために求めているものではない。
95.回答そして裁判所の質問に回答した担当者は、法と実務が必要な安全装置を十分に提供するものであり、要請国の基準に沿うものであると信じて、善意でそのような回答をしたことについて私は疑わない。しかし、当裁判所は、国際的な基準に照らして評価しなければならないのであり、また評価してきた。この点で、日本は基準を満たしていない。
96.私は、日本の保証は、ヨーロッパ人権条約3条、4条、5条および6条違反のリスクを克服するには不十分であり、したがって、2003年身柄引渡法87項(2)に基づき（そしてさらに同法84項に基づき。第1の判決を参照）被申立人を免責するべきであると判断する。
命令
97.前述のように、これは本件における第3の判決であり、それらは身柄引渡請求事件に関する当裁判所の判断として一体のものとして読まれるべきである。第1判決において、私は申立人政府は被申立人に対する一応の証明を示すことができていないと判断し、すべての異議が処理された後に、チャペル氏を免責することを示唆した。したがって、私は2003年身柄引渡法84項(5)［訳者注5］および同法87項(2)［訳者注6］に従い、チャペル氏を免責する。日本政府は14日以内に上訴する権利を有する。
ポール・ゴールドスプリング
イングランド・ウェールズ上級地方判事（首席判事）
2023年8月11日
訳者注１：アランヨシ判決 欧州司法裁判所大法廷が2016年4月5日に下した判決 JUDGMENT OF 5. 4. 2016 — JOINED CASES C-404/15 AND C-659/15 PPU ARANYOSI AND CĂLDĂRARU, ECLI:EU:C:2016:198 EU所属国の裁判所が発行した逮捕状（European Arrest Warrant）の執行を求められた別の所属国は、発行国に被告人の身柄を引き渡すと、ヨーロッパ人権条約に違反する現実的なリスクがあると判断されるときに、人権侵害が行われないという「保証」を求めることができ、その保証が確実ではないと判断したときには、逮捕状の執行を延期し、合理的な期間内に保証の実行ができないと判断したときには、逮捕状の執行自体を拒否することができるとした。https://eclan.eu/files/attachments/.2121/CL_Aranyosi_and_Caldararu_2016.pdf
訳者注2：ヨーロッパ人権条約第3条（拷問の禁止）「何人も、拷問または非人道的なもしくは品位を傷つける取扱いもしくは刑罰を受けない。」
訳者注３：ヨーロッパ人権条約第６条（公正な裁判を受ける権利）第３項「刑事上の罪に問われているすべての者は、少なくとも次の権利を有する。
＊＊＊
(c) 自らまたは自己が選任する弁護人を通じて、防御すること。弁護人に対する十分な支払手段を有しないときは、司法の利益のために必要な場合には無料で弁護人を付されること。」
訳者注４：ヨーロッパ人権条約第４条（奴隷の状態および強制労働の禁止）
１ 何人も、奴隷の状態または隷属状態に置かれない。
２ 何人も、強制労働に服することを要求されない。
３ この条の適用上、「強制労働」には、次のものを含まない。
(a) この条約の第５条の規定に基づく拘禁の通常の過程またはその拘禁を条件付きで解かれているときに要求される作業
(b) 軍事的性質の役務、または、良心的兵役拒否が認められている国における良心的兵役拒否者の場合に義務的軍事役務のかわりに要求される役務
(c) 社会の存立または福祉を脅かす緊急事態または災害の場合に要求される役務
(d) 市民としての通常の義務とされる作業または役務
訳者注５：2003年身柄引渡法84項(5)「事件の証拠が被申立人に答弁を求めるのに十分かどうか」について、「否定的な判断をしたときは、裁判官はその者の免責を命じなければならない。」
訳者注６：2003年身柄引渡法87項(2)：「その者の身柄引渡が、1998年人権法（42項）の意味で人権条約上の権利に適合するかどうか」について、「否定的な判断をしたときは、裁判官はその者の免責を命じなければならない。」
2016年09月13日
刑法21条は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と定めている。これは裁判で刑の言い渡しを受けるまでに警察署や拘置所に拘禁されていた被告人に対して、その期間の全部または一部を刑期に算入して刑の執行を受け終わったものとみなす制度である。未決勾留は刑罰そのものではないが、社会から隔離され自由を拘束されるという意味で、刑罰と異ならない。犯罪に対する制裁は予め法律に定められた刑罰に限られるというのが近代法治国家の大原則である。未決拘禁期間を刑期に算入するという制度は、この原則にしたがって個人に対して裁判所が適法に宣告する刑罰以上の苦しみを与えないようにする制度であると言える。言い換えると、適正な裁判を実現するために未決拘禁という苦痛・害悪を被った個人に対して、裁判終結時にその害悪に対する補償をする制度である。無罪の裁判を受けた被告人には未決拘禁期間に応じた金銭的補償を受ける制度がある（憲法40条、刑事補償法1条）。未決算入制度は、有罪の被告人に対してこの補償を与えようという制度である。
刑法は「その全部又は一部」と言っている。しかし、わが国の現代の裁判実務では、未決勾留日数の「全部」が刑に算入されることは全くない。皆無である。それは、現代の圧倒的多数の裁判官が、いわゆる「一部算入説」にしたがって、「事件の捜査・審理に必要な期間」を除いた未決勾留日数しか刑期に算入しないからである。そして、この「事件の捜査・審理に必要な期間」については、司法研修所が作成したマニュアルに掲載された計算式 （1）を使うのが一般的であった。裁判員法が施行されててから、刑事裁判の審理スケジュールが従来のものと異なるものとなったので、最近は「司法研修所方式」とは異なる計算式が考案されるに至っている （2）。いずれにしても、実務が「一部算入説」で運用されていることは変わりない。
60年ほど前に、この実務に異論を唱え、未決勾留日数は原則として全部本刑に算入されるべきであるという「全部算入説」を提案する裁判官が現れた（3） 。この考え方に追随する裁判官もいた（4） が、彼らは多数派にはならなかった。2009年に日本の刑法に強い影響を受けた刑法典を持つ韓国の憲法裁判所が、未決拘禁日数の全部を算入しないのは同国憲法が定める適法手続条項や無罪推定原則に違反するとして、「全部又は一部を本刑に算入する」と定める同国刑法57条1項のうち「又は一部」の部分は無効であると宣言した（5） 。この違憲判決はわが国の実務には全く影響を与えなかった。
一部算入説が実務上盤石の地位を占めていることは疑いがない。しかし、その正当性の根拠については、これまでほとんど議論されてこなかった。われわれ実務家は実務の大勢がそうだからというだけの理由でこれに従ってきたのである。このままわが国の実務を支配し続けることは正しいのか。裁判員裁判では、普通の市民がこの判断に加わるのである。「これまでの実務がこれだ」というだけで市民をそれに従わせるのは不当である。原点に帰ってこの問題を考え直す必要がある。
“未決拘禁の不利益は甘受されるべきだ”という考え方
一部算入説は、適正な刑事裁判の実現のために必要があるとして未決拘禁された人々はそれによる不利益を甘受すべきであり、刑事裁判終結の際にその不利益を精算されるのは当然だとは言えない；だから、全部算入説には無理がある、という （6）。しかし、未決拘禁の要件が認められた者はそれによる不利益を甘受すべきだというのあれば、無罪となった場合に未決拘禁期間に対する補償が受けられること（憲法40条）の説明がつかないであろう。有罪の者と無罪の者との間に、未決拘禁がなされる根拠において差異があるわけではない。いずれの場合も犯罪の嫌疑があり、逃亡や罪証隠滅のおそれも認められる（と裁判官が判断した）という点も同じである。あとで無罪になったらといって、未決拘禁の判断が間違っていたということにはならない。無罪の者が被った不利益は補償されるが、有罪の者には補償がなされず、犯罪の法的効果である刑罰に加えて未決拘禁による不利益も耐え忍ばなければならないという差別を設ける根拠はどこにもない。未決勾留を本刑に算入するという考え方を最初に示した明治34年刑法改正案30条を審議した帝国議会貴族院特別委員会（1901年）において、富井政章は、こうした規定を設けるならば「犯人ガ若シ無罪ノ宣告ヲ受ケタ場合ニハ、賠償シテヤラナケレハナラヌトイウコトニナッテ来テ、其場合ト権衡ヲ得ナイ」と言って反対した。これに対して、政府委員石渡敏一は「公用徴収ノ如ク國ノ必要ニ応シテ取ルモノテモ、其土地相当ノ代償ヲ払フノハ素ヨリ認メテ居ルノテ、被告人ハ國ノ必要ノ為ニ未決勾留ヲサレルト云フケレトモ、出来ルナラハソレ相当ノ倍賞ヲスルカ至当テハナイカ」と言って反論した （7）。現行刑法成立（1907年）の24年後、1931年に制定された旧刑事補償法（昭和6年4月2日法律60号）によって無罪の者に対する補償制度が実現した。未決勾留日数の本刑算入という概念にも刑事補償という考えにも、公共の利益のために私権が犠牲にされた個人に対する正当な補償（日本国憲法29条3項参照）と共通する公正の理念があるのである。
未決拘禁の理由である犯罪の嫌疑――罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由――があるということは、拘禁による不利益を最終的に個人に帰属させることを正当化しない。それを認めることは「一種の嫌疑罰ないし不従順罰を容認することとなるからである」 （8）。そして、未決拘禁のもう1つの根拠である逃亡のおそれや罪証隠滅のおそれも、未決拘禁の不利益を個人に負担させる理由とはならない。
要するに、有罪であること（罪を犯したこと）に対する制裁は刑罰に尽きるのであり、有罪者に対して刑罰を超える自由の剥奪を正当化することはできないのである。無罪の者に対して未決拘禁期間の補償を与える以上、有罪の者に対しても未決拘禁期間の補償をするのは当然である。
この論理に対して、全部算入が正しいのであれば、未決勾留期間が刑を超過する場合には超過部分を補償しなければならないが、わが実定法上そのような法規は存在しないとか、執行猶予判決（猶予が取り消されない場合）についても同様の問題が生じるという反論がなされている（10） 。しかし、これは反論になっていない。未決拘禁期間が刑期を超越する場合というのは、要するに、未決拘禁の害悪を全部補償するための通貨（原資）である刑期が足りないということである。返済資金が足りないからと言って債務の一部しか弁済しないことが正当化されるいわれはない。未決勾留期間が宣告刑を超過する場合に、算入しきれない部分を、未決算入以外の方法で補償するというのは正しい。その実現のために立法が必要であるというのなら、そうすべきである。
“捜査・審理に必要な期間は算入されない”という考え方
一部算入説は、起訴前の拘禁期間は「捜査に必要な期間」であるから算入されないという（11） 。そして、起訴後の拘禁についても「当該事件の審理に必要と認められる期間」は――その計算方法については様々な考えがあるが――算入されないという （12）。なぜ事件の捜査や審理に必要な期間は当然に被拘禁者の負担とされなければならないのだろうか。戦後に公刊された文献でこの点を説明するものは皆無である。「われわれは現在のところ、＊＊＊これを被告人の負担に帰せしめたとしても、公平の理念に反するものとは考えない」という宣言（13） 以上の説明をする論者はいない。裁判官の多くは、司法研修所が定めた方式だからとか、東京地裁の多く裁判官が行っているからなどという、法令の解釈として通用するはずのない、いわば惰性によってこの説にしたがっているのである。
ところで、“事件の捜査・審理に必要な期間は算入されない”という説は、横川敏雄判事が1943年に発表した論文 （14）で提案したものである。横川判事は「我が国文化の現段階及その現に当面する情勢下に於いて、通常の設備ありと看做さるべき裁判所並に普通の能力ありと信ぜられるべき司法官を標準とし、当該事件の捜査及審理に付、通常一般の例として、幾何の勾留期間を不可欠なりやと判断し、現実の勾留日数より、右日数を控除して、その残余の日数を算入すべし」と提案した（15） 。横川氏は、この説の根拠を説明するために10ページ（連載頁割り当ての半分！）を割いている。彼は、国家（統治する者）と国民（統治される者）とを対立的に捉えるのは誤謬であり、両者は「二にして一、対偶にして調和たるを本質とする」「不可分的全一体」である（16） ；とりわけ「国家の道義的、政治的、法律的中心として、他国に比なき万世一系の天皇がおはしまし、国家的統一、国民的一体感が特に強固」な我が国においてはそうあらねばならないと、説く（17） 。
横川判事は、こうした「国家観」に基づく「純理」に立脚するだけではなく、「更に現実的にも、現に捜査審理に携はりつゝあるものが、しかくその権力を濫用するの虞なしと信ぜられることと犯罪の嫌疑を受けて勾留せられるものが、ほとんど大半有罪者と認定せられつゝある現実を斟酌した結果でもある」という（19） 。
横川判事の提案は、明治憲法体制の末期に横行した「君臣一如」の天皇制国家論（20） にもとづき、被告人は「正しき刑罰権」の実現のために自ら進んで奉仕すべきであるという国家主義的訴訟観を反映するものである。それと同時に、捜査訴追機関による権力濫用はないという権力への盲信と、大部分の被疑者被告人は有罪であるという有罪推定論を基礎にしているのである。いずれの議論も、日本国憲法を採択し、かつ、国際人権規約を批准した現在のわが国において成り立つようなものではないことは多言を要しないであろう。
「捜査・審理に必要な期間は算入しない」という考え方には、こうした根本的な問題点のほかにも、様々な問題がある。そもそも、捜査・審理に必要な期間がどれくらいなのかを決定することはほとんど不可能である。司法研修所方式にしても東京地裁方式にしても、恣意的であり、根拠は薄弱である。第1回公判前の30日あるいは期日間の10日というのは「近時多くの地方裁判所」における「申し合わせ」が根拠であるに過ぎない（21） 。こうした様々な計算方式が提案されていることからも分かるように、実際にはそれは1つのフィクションであり、単なる「想定」に過ぎないのである。そのうえさらに、実際に行われた捜査や審理期間と拘禁が正当化される期間が同一であるという保証もないのである。
自白事件よりも否認事件の方が審理期間は長くなる。検察官が証拠請求した証拠書類の取調べに同意しなければ、その供述者を公判廷で尋問することになるので、その分審理期間は長くなる。被告側の請求により尋問や鑑定が行われる場合も、その分審理期間は長くならざるをえない。審理に必要な期間は算入されないというのであれば、被告側は審理期間をできる限り短くしようとするだろう。検察官請求の書証に同意したり、弁護側の証拠請求を控えたりするだろう。そして、たとえ無実であっても、自白に転じようとする人がでてこないとも限らない。要するに、一部算入説は、刑事被告人に憲法上法律上の権利を放棄させる圧力として作用するのである。
“被告人の責に帰すべき事由により延長した勾留期間は算入しない”という考え
わが国においては、一部算入説だけではなく、「全部算入説」と呼ばれる論者も、被告人自身の責に帰すべき事由で勾留期間が伸びた場合はこれを算入しないと言っている（23） 。これに対して一部算入説に立つ谷口正孝判事がこう批判していた。
韓国憲法裁判所は、まさにこれと同じ考え方から、被告人の責に帰すべき事由によって増加した拘禁期間も含めて全期間を算入しないことは憲法に違反するとしたのである。
刑法21条は「全部」算入を規定している
「捜査・審理に必要な期間」がゼロということはあり得ない。そうすると、一部算入説に立つ限り未決勾留期間が全部刑期に算入されることはないことになる。刑法21条の「全部」という文言は死文と化する。これは刑法21条の明文に相反する解釈である（26） 。
谷口判事は「事後的に勾留の必要が勾留当時存在しなかったと認められる場合」とか「一部通算の結果残刑が極めて僅少であって、刑の執行の目的が無意味となるが如き場合」には全部算入されるべきだという（27） 。しかし、事後的に勾留の必要がないことが判明した場合は、勾留自体を取り消すべきであり（刑訴法87条）、未決勾留の本刑算入によって解消する問題ではない。また、勾留の必要がない場合というのは、無罪でなければ執行猶予か罰金になる可能性が高く、こうした場合にむしろ、未決通算を全くしないか、既に保釈されていて通算すべき未決勾留期間が少ないのが大半であって、これを理由に全部算入した例は皆無である（28） 。一部通算では「残刑が僅少」というのは、全部算入すればもっと残刑は僅少となるはずである。これは結局、算入の対象となる未決勾留の期間が宣告刑よりも長くなる場合に「刑に満つるまで」算入せよと言っているだけであり、むしろ「全部算入」が不可能な場合に他ならない。いずれにしても、残刑が僅少だから全部算入したという事例も皆無であり（29） 、一部算入説では刑法21条が死文化することに変わりはない。
逮捕留置期間が算入されないこと
一部算入説は起訴前の未決拘禁は無条件に「捜査に必要な期間」と考えるから、逮捕留置の期間（最大72時間＝3日間）は当然に算入しない。この点は全部算入説も同じである（30） 。その理由は刑法21条が「未決勾留の日数」と言っているからであろう。しかし、逮捕と勾留で差別する理由はない。勾留という身柄拘束による害悪を最終的に被告人に負担させることが不合理であるならば、逮捕による不利益を被告人に負担させることも不合理であろう。無罪になった者に対してはその「抑留又は拘禁」すなわち逮捕留置期間を含む全未決拘禁期間に対して補償がなされる（憲法40条、刑事補償法1条）。有罪となった者に対する補償制度である未決算入において逮捕留置期間を除く理由はどこにもない。これは不合理な差別と言わなければならない。
刑法21条は「未決勾留の日数」と言っているのであるが、刑法の制定者がこの日数から逮捕留置期間を除く意思であったとは考えられないのである。そのことは、刑法制定の歴史的経緯を考えれば明らかである。刑法典が制定されたのは明治40年（1907年）である。その当時、現行刑事訴訟法（昭和23年（1948年）制定）はおろか、大正刑訴法（大正11年（1922年）制定）も存在しなかった。当時存在したのは明治23年（1890年）制定の刑事訴訟法である。この明治刑訴法には「逮捕留置」という概念が存在しなかったのである。被告人を逮捕した巡査らは「速ニ」司法警察官に被告人を引致することになっていたが（59条1項）、起訴権限のある検事に事件送致すべき期間の定めはない。検事から予審請求を受けた判事は被告人に召喚状を発して尋問するか、逃亡や罪証隠滅のおそれがあるときに勾引状を発して尋問する（69条、72条）。勾引状が執行されて引致されてきた被告人を尋問し、禁錮以上の刑にあたる罪を犯したと考える時に勾留状が発せられる（75条）。現行刑訴法の下で警察や検察の「持ち時間」と考えられているような「逮捕留置」期間に相当するような仕組みは刑法典制定当時には存在しなかったのである。
憲法と国際人権法
未決勾留日数の本刑算入を定めた刑法21条は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と言っているが、どのような方針や基準に基づいて算入するのかについて何も述べていない。『政府提案理由書』によれば、「全ク之ヲ判事ノ自由裁量ニ委スルコトトセリ」ということである（31） 。法はこれらの事項についてルールを作ることを最高裁判所や司法研修所などに委任してはいない。それは「判事ノ自由裁量」とした法の趣旨に反する。裁判員裁判においては、法の適用と量刑は裁判官と裁判員が対等の権限で評議して決めるべき事柄であるから、裁判員と裁判官の自由裁量というのが法の趣旨ということになる。最高裁や司法研修所には、算入方式を制定してこれを全国の裁判官や裁判員に適用することを求める権限などない。それは越権行為である。
刑法21条の解釈適用の指針とされるべきなのは、最高裁や司法研修所などの組織の定めた通達やルールではなく、また、大方の裁判官が依拠している「実務感覚」や「実務慣例」でもない。国民の量刑感覚などでももちろんない。現在のわが国の憲法秩序と法体系においてわれわれが依拠すべき解釈基準は、刑法より上位の法である憲法と国際人権法でなければならない。そして、刑法21条をいかに合理的に解釈してもこれら上位の法と整合しないというのであれば、刑法21条の全部または一部は無効とされなければならないのである。
昭和20年代の最高裁判例
最高裁判所は、日本国憲法が施行されて数年の間に一連の判決を通じて、刑法21条は未決拘禁期間を刑期に算入するかどうか、算入するとして何日算入するかを裁判官の裁量に委ねているのであり、そのことは新憲法下においても変わらないと宣言した。曰く、「原則として未決勾留日数の全部を本刑に通算するのが憲法の精神であるということは、憲法の何れの条規からも推論し得ない」（最大判昭23・4・7刑集2-4-298、302頁）；「刑法21条は、未決勾留日数の全部又は一部を本刑に算入することは、裁判所の任意であることを規定している。＊＊＊新憲法下においても、右刑法規定を所論のように必ず算入することを要するものと解すべき理由はない」（最1小判昭24・2・17集刑7−419、420頁）；「刑法21条は、裁判所に対し諸般の事情を参酌してその勾留日数の全部又は一部を本刑に算入することを許容するに過ぎない。そして、その法理は新憲法下においても毫も変更を認めることはできない」（最1小判昭24・10・13集刑14-187）；「憲法36条にいわゆる残虐な刑罰とは不必要な精神的肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰を指称すること当裁判所の判例とするところであって原判決が未決勾留日数を本刑に通算しないことが右にいわゆる残虐な刑罰に当たらないこと亦明らかである」（最3小判昭26・2・27刑集5-4-475、476頁）。
しかし、これらの判例は単に結論を述べているだけであり、理由と呼べるようなものをほとんど述べていない。憲法のテキストとその背後にある歴史や政策についての洞察を展開した判例は存在しない。これは上告趣意があまりにも簡潔であるために （32）、最高裁もそれに対して短く応答せざるをえなかったのかもしれない。
いずれにしても、憲法施行から70年が経過し、その間に、世界人権宣言を採択した国連に加盟し、国際人権規約を批准し、主要先進国（G8）の一員として国際社会において責任ある地位にある現在のわが国の憲法判例としてふさわしいとはとうてい思えない。少なくとも、現代の人権論とりわけ国際人権法の観点からこれらの先例には見直しが必要である。これらの先例は、われわれ21世紀の日本の法律家が「これがわが国の憲法判例だ」と国際社会に胸を張って語れるような内実を備えているとはとうてい思えない。単なる惰性で「一部算入説」に寄り添い続けるのは、法曹としての堕落以外の何ものでもない。
韓国憲法裁判所の判決
韓国刑法57条1項は「判決宣告前の拘禁日数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する」と定めている。日本刑法21条と異なり、「拘禁日数」を算入する点及び必ず算入しなければならないとする点で違いがあるとはいえ、条文上一部算入を肯定している点は同じである。韓国憲法裁判所は、2009年6月25日、未決拘禁の日数は憲法上全部算入しなければならないのであり、刑法57条1項の「または一部」という部分は違憲無効であると判示した（33） 。この違憲判決によって、韓国では未決拘禁期間は全部刑期に算入されることになった。この判例はわが国の未決算入制度と憲法・国際人権法との関係を考えるうえで、極めて示唆に富むものである。
韓国憲法裁判所は、同国憲法が規定する適法手続条項（34） と立法限界条項（35） から、「法律による刑罰権の行使であるといっても、身体の自由の本質的な内容を侵害し得ないだけでなく、比例の原則や過剰立法禁止の原則に反しない限度内においてのみその適正性と合憲性が認められる」とした。そして、同裁判所は、同国憲法27条4項が規定する無罪推定原則（36） は、単なる証拠法上の規定ではなく、「捜査手続から公判手続に至るまで刑事手続の全過程を支配する指導原理として、人身の拘束自体を制限する原理として作用する」という。
そうして、この適法手続条項（比例の原則と過剰立法禁止）と無罪推定原則（有罪確定前の身柄拘束の制限）から、未決拘禁の通算が憲法上の要請として求められるのである。
濫訴や訴訟遅延行為を予防するために被告人の責に帰すべき事由によって裁判が遅延した場合には未決算入をしないことができるという主張に対して、法廷意見は次のように反論している。
無罪推定の権利、適法手続の保証
わが国の憲法31条は「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない」と規定し、適法手続の保障を明言している。この規定によって罪刑法定主義――国会が制定した明文の法律によって宣言された犯罪とそれに対応する刑罰によるのでなければいかなる刑罰をも科せられない――が保障されることは明らかである。さらに、憲法34条が正当な理由のない身体拘束を受けない権利を保障しており、わが国においても、比例原則や身体不拘束原則が保障されていることも明らかであろう。
日本国憲法には無罪推定原則を定めた明文規定はない。しかし、国連が採択した世界人権宣言11条1項は「犯罪の訴追を受けた者は、すべて、自己の弁護に必要なすべての保障を与えられた公開の裁判において法律にしたがって有罪の立証があるまでは、無罪と推定される権利を有する」と定めている。そして、わが国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約14条2項は「刑事上の罪に問われているすべての者は、法律に基づいて有罪とされるまでは、無罪と推定される権利を有する」と定めている。この国際人権法上の無罪推定の権利は、単なる証拠法上のルールではなく、有罪の裁判が確定する前に官憲が個人を犯罪者として扱うことを禁止しようとする規定である（37） 。過剰な未決拘禁が人権規約14条2項に違反するとされた例もある（38） 。条約と確立した国際法規の誠実順守を宣言する日本国憲法（98条2項）の下において、これらの権利は憲法と同等の法的拘束力をもつというべきであり、これに違反する法律や官憲の処分は無効とされなければならない。
日本国憲法40条は、裁判の結果無罪とされた者に対してその受けた未決拘禁に対する補償を受ける権利を規定している。これは無罪の場合は刑期に算入する仕方で未決拘禁に対する補償をすることができないので、別途金銭による補償が必要であることを憲法上の補償として明記したものである。韓国憲法裁判所が指摘するように、無罪推定原則と法定手続の保障の趣旨からすれば、無罪の者に対して刑事補償をするのと同じように有罪の者に対しても未決拘禁に対する補償をしなければならないのである。
結論
日本国憲法の施行から70年が経ち、日本が国連に加盟して60年が経ち、人権規約を批准して40年が経った。現代においてこの国の圧倒的多数の裁判官は、「被告人が犯罪を犯し、このような事態を招いた以上、当該事件の捜査・審理に通常必要な身柄拘束は甘受すべきである」 （39）などという単純素朴な感情論にしたがって、未決拘禁期間の全部算入を拒み続けている。そして、法令上の根拠がまるでないにもかかわらず、算入の計算式を勝手に作り、それを、刑事裁判における対等の判断者であるはずの裁判員に一方的に押し付けようとしている。
未決拘禁は被疑者被告人が招いたものでもなく、罪を犯した結果とも言えないことは、先に引用したとおり、中島卓児裁判官が60年前に指摘したとおりである。彼の言葉をもう一度引用しよう。
現代の裁判官の単純素朴な感情論の起源は何か。それも既に論じた。横川敏雄裁判官の戦前の論稿が雄弁に語っているもの、それこそが起源である。
刑事被告人として国家から訴追されている個人に対して、訴訟当事者として防御の権利を付与するのではなく、崇高な国家目的に進んで協力し犠牲となることを求める、そうした国家観が、現代のわが国の裁判実務を支える「公平の理念」の正体なのである。
【注】
（1） 「起訴後の勾留日数−｛30＋10×（公判期日の回数−1）｝」。司法研修所『刑事第1審公判手続の概要（解説）（平成19年版）』92-93頁。
（2） 例えば、「起訴後の未決勾留日数−（�仝�判前整理手続の定型的審理必要期間［自白事件では40日ないし60日程度。一般的な否認事件では80日ないし90日程度］＋公判期日の日数）」。芦澤政治「第1審における未決勾留日数の本刑算入の在り方」『植村立郎判事退官記念論文集：現代刑事法の諸問題（第2巻）』（立花書房2011）19、38頁。
（3） 中島卓児『勾留及び保釈に関する諸問題の研究』司法研究報告書第8輯第9号（司法研修所1957）、470頁以下。
（4） 仲戸川隆人「未決勾留日数の算入について――全部算入説への展開」『小野慶二判事退官記念論文集：刑事裁判の現代的展開』（勁草書房1988）、59頁以下。
（5） 大韓民国憲法裁判所2009年6月25日判決（山本宜成訳）。原文及び英訳は韓国憲法裁判所のウェブサイトで読める。山本宜成氏による全訳は、同判決を解説するものとして、石田倫識「未決勾留日数の全部算入――韓国憲法裁判所の違憲決定を手がかりに」季刊刑事弁護61-113（2010）。
（6） 谷口正孝「未決勾留日数の本刑通算」河村澄夫・柏井康夫編『刑事実務ノート（第2巻）』（判例タイムズ社1969）、256、264頁；芦澤・前注2、23-24頁。
（7） 松尾浩也増補解題『増補刑法沿革総覧』（信山社1990）675-676頁。強調は引用者。
（8）中島・前注3、463頁。
（9）同前、463-464頁。
（10）谷口・前注6、262頁；
（11）小林充「未決勾留日数の本刑算入の基準」『岩田誠先生傘寿祝賀――刑事裁判の諸問題』（判例タイムズ1982）、98、105-106頁
（12） 谷口・前注6、264頁；小林・前注、106-107。
（13）谷口・前注6、264頁。強調は引用者。
（14）横川敏雄「刑事裁判に於ける二・三の基礎的問題に就いて（5）」法学志林45-12-936（1943）。
（15）同前、943頁。旧漢字を当用漢字に改めた（以下同じ）。
（16） 同前、944-945頁。
（17） 同前、946-947頁。
（18） 同前、948-951頁。強調は原文。
（19） 同前、951頁。強調は原文。
（20）例えば、「臣民ハ絶対ニ、無限ニ、国権ニ服従ス。此ノ完全ナル服従アルカ故ニ、亦完全ナル保護ヲ受ケ、完全ナル保護アルニ由リテ権能ノ享有ヲ全ウスルコトヲ得ルナリ。権力ナケレバ服従ナシ、服従ナケレバ保護ナシ、保護ナケレバ権能ナシ」。穂積八束『憲法提要』（有斐閣、修正増補5版、1935年）201頁。
（21） 小林・前注11、106頁。
（22） 中島・前注3、461-462頁。
（23） 中島・前注3、472-475頁；仲戸川・前注4、71-72頁。
（24）谷口・前注6、262-263頁。
（25）前注5の大韓民国憲法裁判所2009年6月25日判決。
（26）中島・前注3、471頁。
（27）谷口・前注6、265−266頁。
（28） 仲戸川・前注4、66頁。
（29）同前。
（30）中島・前注3、475頁。
（31） 松尾・前注7、2133頁。
（32）昭和23年大法廷判決の上告趣意は「原則として未決勾留日数の全部を本刑に通算するのが憲法の精神なりと思う」というだけである。刑集2-4、302頁。昭和24年の二つの判決の上告趣意も同様に新憲法の精神を語るだけで、憲法の具体的な条文を引用すらしていない。集刑７、423頁；集刑14､189-190頁。昭和26年判決の上告趣意は、憲法11条と36条を引用するだけで、根拠を示して解釈論を展開することもしていない。刑集5-4、477頁。
（33） 前注5の韓国憲法裁判所2009年6月25日判決。
（34）憲法12条1項後文「何人も法律によらなくては逮捕・拘束・押収・捜索または尋問を受けず、法律と適法な手続によらなくては処罰・保安処分または強制労役を受けない」；同条3項「逮捕・拘束・押収または捜索をするときは、適法な手続により検事の申請によって裁判官が発付した令状を提示しなければならない」。
（35）憲法37条2項「国民の全ての自由と権利は国家安全保障・秩序維持または公共の福利のために必要な場合に限り法律で制限することができ、制限する場合にも自由と権利の本質的な内容を侵害することができない」。
（36） 憲法27条4項「刑事被告人は有罪の判決が確定するまでは無罪と推定される」。
（37）規約人権委員会の一般的見解General Comment 13/21 §７(1984).
（38）Cagas et al. v. The Philippines, No. 788/1997, §7.3.
（39）和田真「刑事訴追に必然的に伴う負担と量刑」判タ1269-84（2008）、88頁。強調は引用者。
（40）中島・前注3、464頁。
（41）横川・前注14、951頁。
刑法は「その全部又は一部」と言っている。しかし、わが国の現代の裁判実務では、未決勾留日数の「全部」が刑に算入されることは全くない。皆無である。それは、現代の圧倒的多数の裁判官が、いわゆる「一部算入説」にしたがって、「事件の捜査・審理に必要な期間」を除いた未決勾留日数しか刑期に算入しないからである。そして、この「事件の捜査・審理に必要な期間」については、司法研修所が作成したマニュアルに掲載された計算式 （1）を使うのが一般的であった。裁判員法が施行されててから、刑事裁判の審理スケジュールが従来のものと異なるものとなったので、最近は「司法研修所方式」とは異なる計算式が考案されるに至っている （2）。いずれにしても、実務が「一部算入説」で運用されていることは変わりない。
60年ほど前に、この実務に異論を唱え、未決勾留日数は原則として全部本刑に算入されるべきであるという「全部算入説」を提案する裁判官が現れた（3） 。この考え方に追随する裁判官もいた（4） が、彼らは多数派にはならなかった。2009年に日本の刑法に強い影響を受けた刑法典を持つ韓国の憲法裁判所が、未決拘禁日数の全部を算入しないのは同国憲法が定める適法手続条項や無罪推定原則に違反するとして、「全部又は一部を本刑に算入する」と定める同国刑法57条1項のうち「又は一部」の部分は無効であると宣言した（5） 。この違憲判決はわが国の実務には全く影響を与えなかった。
一部算入説が実務上盤石の地位を占めていることは疑いがない。しかし、その正当性の根拠については、これまでほとんど議論されてこなかった。われわれ実務家は実務の大勢がそうだからというだけの理由でこれに従ってきたのである。このままわが国の実務を支配し続けることは正しいのか。裁判員裁判では、普通の市民がこの判断に加わるのである。「これまでの実務がこれだ」というだけで市民をそれに従わせるのは不当である。原点に帰ってこの問題を考え直す必要がある。
“未決拘禁の不利益は甘受されるべきだ”という考え方
一部算入説は、適正な刑事裁判の実現のために必要があるとして未決拘禁された人々はそれによる不利益を甘受すべきであり、刑事裁判終結の際にその不利益を精算されるのは当然だとは言えない；だから、全部算入説には無理がある、という （6）。しかし、未決拘禁の要件が認められた者はそれによる不利益を甘受すべきだというのあれば、無罪となった場合に未決拘禁期間に対する補償が受けられること（憲法40条）の説明がつかないであろう。有罪の者と無罪の者との間に、未決拘禁がなされる根拠において差異があるわけではない。いずれの場合も犯罪の嫌疑があり、逃亡や罪証隠滅のおそれも認められる（と裁判官が判断した）という点も同じである。あとで無罪になったらといって、未決拘禁の判断が間違っていたということにはならない。無罪の者が被った不利益は補償されるが、有罪の者には補償がなされず、犯罪の法的効果である刑罰に加えて未決拘禁による不利益も耐え忍ばなければならないという差別を設ける根拠はどこにもない。未決勾留を本刑に算入するという考え方を最初に示した明治34年刑法改正案30条を審議した帝国議会貴族院特別委員会（1901年）において、富井政章は、こうした規定を設けるならば「犯人ガ若シ無罪ノ宣告ヲ受ケタ場合ニハ、賠償シテヤラナケレハナラヌトイウコトニナッテ来テ、其場合ト権衡ヲ得ナイ」と言って反対した。これに対して、政府委員石渡敏一は「公用徴収ノ如ク國ノ必要ニ応シテ取ルモノテモ、其土地相当ノ代償ヲ払フノハ素ヨリ認メテ居ルノテ、被告人ハ國ノ必要ノ為ニ未決勾留ヲサレルト云フケレトモ、出来ルナラハソレ相当ノ倍賞ヲスルカ至当テハナイカ」と言って反論した （7）。現行刑法成立（1907年）の24年後、1931年に制定された旧刑事補償法（昭和6年4月2日法律60号）によって無罪の者に対する補償制度が実現した。未決勾留日数の本刑算入という概念にも刑事補償という考えにも、公共の利益のために私権が犠牲にされた個人に対する正当な補償（日本国憲法29条3項参照）と共通する公正の理念があるのである。
未決拘禁の理由である犯罪の嫌疑――罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由――があるということは、拘禁による不利益を最終的に個人に帰属させることを正当化しない。それを認めることは「一種の嫌疑罰ないし不従順罰を容認することとなるからである」 （8）。そして、未決拘禁のもう1つの根拠である逃亡のおそれや罪証隠滅のおそれも、未決拘禁の不利益を個人に負担させる理由とはならない。
事件が重罪である場合には判決の結果として重い刑罰が予想されるから、一般的には、逃亡のおそれはかなり高いと考えられるであろう。しかし事件が重罪であることから、直ちに被告人が未決勾留を甘受すべきであるという結論はでてこない。又被告人は定まった住居がないとか、独身であるとか、定職がないとか、船員のような転々する職業を持つとか、無産者であるとか等が、しばしば逃亡のおそれを理由づけるであろう。これらの事情のために、被告人が未決勾留を甘受しなければならないとすることは法の前の平等の原則に反するから、これまた、到底許されない。＊＊＊罪証隠滅のおそれの判断は逃亡のおそれの判断に比べるといっそう困難である。これを直接認めるべき資料が非常に少ないことが普通であるといっても決して過言ではないであろう。罪証隠滅のおそれは、結局、被疑者、被告人の年齢、境遇、犯罪の軽重、態様、証拠関係その他諸般の事情から推認するほかない。従って、罪証隠滅のおそれ自体に被告人の責任を認めることは、逃亡のおそれの場合よりも、さらに不当であるといわなければならない 。（9）
要するに、有罪であること（罪を犯したこと）に対する制裁は刑罰に尽きるのであり、有罪者に対して刑罰を超える自由の剥奪を正当化することはできないのである。無罪の者に対して未決拘禁期間の補償を与える以上、有罪の者に対しても未決拘禁期間の補償をするのは当然である。
この論理に対して、全部算入が正しいのであれば、未決勾留期間が刑を超過する場合には超過部分を補償しなければならないが、わが実定法上そのような法規は存在しないとか、執行猶予判決（猶予が取り消されない場合）についても同様の問題が生じるという反論がなされている（10） 。しかし、これは反論になっていない。未決拘禁期間が刑期を超越する場合というのは、要するに、未決拘禁の害悪を全部補償するための通貨（原資）である刑期が足りないということである。返済資金が足りないからと言って債務の一部しか弁済しないことが正当化されるいわれはない。未決勾留期間が宣告刑を超過する場合に、算入しきれない部分を、未決算入以外の方法で補償するというのは正しい。その実現のために立法が必要であるというのなら、そうすべきである。
“捜査・審理に必要な期間は算入されない”という考え方
一部算入説は、起訴前の拘禁期間は「捜査に必要な期間」であるから算入されないという（11） 。そして、起訴後の拘禁についても「当該事件の審理に必要と認められる期間」は――その計算方法については様々な考えがあるが――算入されないという （12）。なぜ事件の捜査や審理に必要な期間は当然に被拘禁者の負担とされなければならないのだろうか。戦後に公刊された文献でこの点を説明するものは皆無である。「われわれは現在のところ、＊＊＊これを被告人の負担に帰せしめたとしても、公平の理念に反するものとは考えない」という宣言（13） 以上の説明をする論者はいない。裁判官の多くは、司法研修所が定めた方式だからとか、東京地裁の多く裁判官が行っているからなどという、法令の解釈として通用するはずのない、いわば惰性によってこの説にしたがっているのである。
ところで、“事件の捜査・審理に必要な期間は算入されない”という説は、横川敏雄判事が1943年に発表した論文 （14）で提案したものである。横川判事は「我が国文化の現段階及その現に当面する情勢下に於いて、通常の設備ありと看做さるべき裁判所並に普通の能力ありと信ぜられるべき司法官を標準とし、当該事件の捜査及審理に付、通常一般の例として、幾何の勾留期間を不可欠なりやと判断し、現実の勾留日数より、右日数を控除して、その残余の日数を算入すべし」と提案した（15） 。横川氏は、この説の根拠を説明するために10ページ（連載頁割り当ての半分！）を割いている。彼は、国家（統治する者）と国民（統治される者）とを対立的に捉えるのは誤謬であり、両者は「二にして一、対偶にして調和たるを本質とする」「不可分的全一体」である（16） ；とりわけ「国家の道義的、政治的、法律的中心として、他国に比なき万世一系の天皇がおはしまし、国家的統一、国民的一体感が特に強固」な我が国においてはそうあらねばならないと、説く（17） 。
かくの如くして、両者間の対立と摩擦を最小限度に食い止めつゝ、しかも尚国家の存立と発展のために、国民に対し或程度犠牲の強要がやむを得ざるものであり、その結果を国家或は国民のいづれかに負担乃至還元せしめなければならぬとすれば、かゝる犠牲はよろしく国民の側に負担せしむるのが、この場合、法の要請する最も妥当なる解決と信ずるものである。蓋し、国民が国家、否自らの存立と発展のために、この程度の犠牲を負担するは当然だからである。＊＊＊かく考へるならば、国家の名に於て捜査審理の衝にあたるものは、常に国家の要請、司法本然の使命及国民の立場に深く思を致し、国家の現に当面する政治的、経済的乃至文化的諸状勢或は治安の状況に照し、能ふ限り国民の人格を尊重し、その権利を保障するやう努むると共に、不幸犯罪の嫌疑に問はれたるものも、自ら国家の要員たる光栄と義務に徹し、夢寝にも、国家の要請、司法の使命が奈辺に存するかを忘るゝことなく、被疑者又は被告人として、なし得る限度に於て、すゝんでその行動に協力し、以て、共々「正しき刑罰権」の実現を期するべきであるが、しかも尚捜査審理の過程に於てまぬかれ得ざる不利益は、萬やむを得ざるものとして後者に負担せしめるのが相当であると思ふのである 。（18）
横川判事は、こうした「国家観」に基づく「純理」に立脚するだけではなく、「更に現実的にも、現に捜査審理に携はりつゝあるものが、しかくその権力を濫用するの虞なしと信ぜられることと犯罪の嫌疑を受けて勾留せられるものが、ほとんど大半有罪者と認定せられつゝある現実を斟酌した結果でもある」という（19） 。
横川判事の提案は、明治憲法体制の末期に横行した「君臣一如」の天皇制国家論（20） にもとづき、被告人は「正しき刑罰権」の実現のために自ら進んで奉仕すべきであるという国家主義的訴訟観を反映するものである。それと同時に、捜査訴追機関による権力濫用はないという権力への盲信と、大部分の被疑者被告人は有罪であるという有罪推定論を基礎にしているのである。いずれの議論も、日本国憲法を採択し、かつ、国際人権規約を批准した現在のわが国において成り立つようなものではないことは多言を要しないであろう。
「捜査・審理に必要な期間は算入しない」という考え方には、こうした根本的な問題点のほかにも、様々な問題がある。そもそも、捜査・審理に必要な期間がどれくらいなのかを決定することはほとんど不可能である。司法研修所方式にしても東京地裁方式にしても、恣意的であり、根拠は薄弱である。第1回公判前の30日あるいは期日間の10日というのは「近時多くの地方裁判所」における「申し合わせ」が根拠であるに過ぎない（21） 。こうした様々な計算方式が提案されていることからも分かるように、実際にはそれは1つのフィクションであり、単なる「想定」に過ぎないのである。そのうえさらに、実際に行われた捜査や審理期間と拘禁が正当化される期間が同一であるという保証もないのである。
勾留の要件は、かなり漠然としたものであり、これを判断する資料も限られており、又その要件の判断はその時々において急速に行われるものであるから、そこにはある程度の裁量の余地がある。従って勾留はすべて客観的に捜査・審理に絶対不可欠なものであるとはいえない場合もあることは否定できないであろう。このことは次のようなことを考えれば明らかである。勾留された被疑者に対し公訴が提起されないことがあり又起訴されても無罪となるものも皆無ではない。さらに有罪とされた者の中にも実際逃亡又は罪証隠滅により訴追を免れようなどとは夢想だにしない者も含まれているであろう。他方いわゆる在宅のまま起訴される者もいる。又保釈保証金を調達できないため権利保釈の権利を有しながら勾留を甘受しなければならない者も決して少なくはない。かようにして未決勾留自体は、必ずしも、捜査・審理のために必要不可避のものではなく、捜査・審理という「合目的的性のための手段であり一種の応急措置(eine Art Notbehelf)」に過ぎないものといわなければならない。従って未決勾留を捜査・審理のために必要不可避なものとして被告人の負担に帰せしめる実質的根拠は薄弱である 。（22）
自白事件よりも否認事件の方が審理期間は長くなる。検察官が証拠請求した証拠書類の取調べに同意しなければ、その供述者を公判廷で尋問することになるので、その分審理期間は長くなる。被告側の請求により尋問や鑑定が行われる場合も、その分審理期間は長くならざるをえない。審理に必要な期間は算入されないというのであれば、被告側は審理期間をできる限り短くしようとするだろう。検察官請求の書証に同意したり、弁護側の証拠請求を控えたりするだろう。そして、たとえ無実であっても、自白に転じようとする人がでてこないとも限らない。要するに、一部算入説は、刑事被告人に憲法上法律上の権利を放棄させる圧力として作用するのである。
“被告人の責に帰すべき事由により延長した勾留期間は算入しない”という考え
わが国においては、一部算入説だけではなく、「全部算入説」と呼ばれる論者も、被告人自身の責に帰すべき事由で勾留期間が伸びた場合はこれを算入しないと言っている（23） 。これに対して一部算入説に立つ谷口正孝判事がこう批判していた。
然し、この場合であっても、これを除外する論理上の必然性はないとしなければならない。被疑者、被告人に対し、犯罪に対する法律効果としての刑罰を超過する害悪を加うべき合理性がないことは、この場合であっても、同様であるからである。捜査、審理を遅延させたことにより生ずる勾留期間の延長は当然、被疑者、被告人において甘受すべしというのであれば、それは審理を遅延させたことに対する制裁を法によらずして科するにひとしい 。（24）
韓国憲法裁判所は、まさにこれと同じ考え方から、被告人の責に帰すべき事由によって増加した拘禁期間も含めて全期間を算入しないことは憲法に違反するとしたのである。
たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである 。（25）
刑法21条は「全部」算入を規定している
「捜査・審理に必要な期間」がゼロということはあり得ない。そうすると、一部算入説に立つ限り未決勾留期間が全部刑期に算入されることはないことになる。刑法21条の「全部」という文言は死文と化する。これは刑法21条の明文に相反する解釈である（26） 。
谷口判事は「事後的に勾留の必要が勾留当時存在しなかったと認められる場合」とか「一部通算の結果残刑が極めて僅少であって、刑の執行の目的が無意味となるが如き場合」には全部算入されるべきだという（27） 。しかし、事後的に勾留の必要がないことが判明した場合は、勾留自体を取り消すべきであり（刑訴法87条）、未決勾留の本刑算入によって解消する問題ではない。また、勾留の必要がない場合というのは、無罪でなければ執行猶予か罰金になる可能性が高く、こうした場合にむしろ、未決通算を全くしないか、既に保釈されていて通算すべき未決勾留期間が少ないのが大半であって、これを理由に全部算入した例は皆無である（28） 。一部通算では「残刑が僅少」というのは、全部算入すればもっと残刑は僅少となるはずである。これは結局、算入の対象となる未決勾留の期間が宣告刑よりも長くなる場合に「刑に満つるまで」算入せよと言っているだけであり、むしろ「全部算入」が不可能な場合に他ならない。いずれにしても、残刑が僅少だから全部算入したという事例も皆無であり（29） 、一部算入説では刑法21条が死文化することに変わりはない。
逮捕留置期間が算入されないこと
一部算入説は起訴前の未決拘禁は無条件に「捜査に必要な期間」と考えるから、逮捕留置の期間（最大72時間＝3日間）は当然に算入しない。この点は全部算入説も同じである（30） 。その理由は刑法21条が「未決勾留の日数」と言っているからであろう。しかし、逮捕と勾留で差別する理由はない。勾留という身柄拘束による害悪を最終的に被告人に負担させることが不合理であるならば、逮捕による不利益を被告人に負担させることも不合理であろう。無罪になった者に対してはその「抑留又は拘禁」すなわち逮捕留置期間を含む全未決拘禁期間に対して補償がなされる（憲法40条、刑事補償法1条）。有罪となった者に対する補償制度である未決算入において逮捕留置期間を除く理由はどこにもない。これは不合理な差別と言わなければならない。
刑法21条は「未決勾留の日数」と言っているのであるが、刑法の制定者がこの日数から逮捕留置期間を除く意思であったとは考えられないのである。そのことは、刑法制定の歴史的経緯を考えれば明らかである。刑法典が制定されたのは明治40年（1907年）である。その当時、現行刑事訴訟法（昭和23年（1948年）制定）はおろか、大正刑訴法（大正11年（1922年）制定）も存在しなかった。当時存在したのは明治23年（1890年）制定の刑事訴訟法である。この明治刑訴法には「逮捕留置」という概念が存在しなかったのである。被告人を逮捕した巡査らは「速ニ」司法警察官に被告人を引致することになっていたが（59条1項）、起訴権限のある検事に事件送致すべき期間の定めはない。検事から予審請求を受けた判事は被告人に召喚状を発して尋問するか、逃亡や罪証隠滅のおそれがあるときに勾引状を発して尋問する（69条、72条）。勾引状が執行されて引致されてきた被告人を尋問し、禁錮以上の刑にあたる罪を犯したと考える時に勾留状が発せられる（75条）。現行刑訴法の下で警察や検察の「持ち時間」と考えられているような「逮捕留置」期間に相当するような仕組みは刑法典制定当時には存在しなかったのである。
憲法と国際人権法
未決勾留日数の本刑算入を定めた刑法21条は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と言っているが、どのような方針や基準に基づいて算入するのかについて何も述べていない。『政府提案理由書』によれば、「全ク之ヲ判事ノ自由裁量ニ委スルコトトセリ」ということである（31） 。法はこれらの事項についてルールを作ることを最高裁判所や司法研修所などに委任してはいない。それは「判事ノ自由裁量」とした法の趣旨に反する。裁判員裁判においては、法の適用と量刑は裁判官と裁判員が対等の権限で評議して決めるべき事柄であるから、裁判員と裁判官の自由裁量というのが法の趣旨ということになる。最高裁や司法研修所には、算入方式を制定してこれを全国の裁判官や裁判員に適用することを求める権限などない。それは越権行為である。
刑法21条の解釈適用の指針とされるべきなのは、最高裁や司法研修所などの組織の定めた通達やルールではなく、また、大方の裁判官が依拠している「実務感覚」や「実務慣例」でもない。国民の量刑感覚などでももちろんない。現在のわが国の憲法秩序と法体系においてわれわれが依拠すべき解釈基準は、刑法より上位の法である憲法と国際人権法でなければならない。そして、刑法21条をいかに合理的に解釈してもこれら上位の法と整合しないというのであれば、刑法21条の全部または一部は無効とされなければならないのである。
昭和20年代の最高裁判例
最高裁判所は、日本国憲法が施行されて数年の間に一連の判決を通じて、刑法21条は未決拘禁期間を刑期に算入するかどうか、算入するとして何日算入するかを裁判官の裁量に委ねているのであり、そのことは新憲法下においても変わらないと宣言した。曰く、「原則として未決勾留日数の全部を本刑に通算するのが憲法の精神であるということは、憲法の何れの条規からも推論し得ない」（最大判昭23・4・7刑集2-4-298、302頁）；「刑法21条は、未決勾留日数の全部又は一部を本刑に算入することは、裁判所の任意であることを規定している。＊＊＊新憲法下においても、右刑法規定を所論のように必ず算入することを要するものと解すべき理由はない」（最1小判昭24・2・17集刑7−419、420頁）；「刑法21条は、裁判所に対し諸般の事情を参酌してその勾留日数の全部又は一部を本刑に算入することを許容するに過ぎない。そして、その法理は新憲法下においても毫も変更を認めることはできない」（最1小判昭24・10・13集刑14-187）；「憲法36条にいわゆる残虐な刑罰とは不必要な精神的肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰を指称すること当裁判所の判例とするところであって原判決が未決勾留日数を本刑に通算しないことが右にいわゆる残虐な刑罰に当たらないこと亦明らかである」（最3小判昭26・2・27刑集5-4-475、476頁）。
しかし、これらの判例は単に結論を述べているだけであり、理由と呼べるようなものをほとんど述べていない。憲法のテキストとその背後にある歴史や政策についての洞察を展開した判例は存在しない。これは上告趣意があまりにも簡潔であるために （32）、最高裁もそれに対して短く応答せざるをえなかったのかもしれない。
いずれにしても、憲法施行から70年が経過し、その間に、世界人権宣言を採択した国連に加盟し、国際人権規約を批准し、主要先進国（G8）の一員として国際社会において責任ある地位にある現在のわが国の憲法判例としてふさわしいとはとうてい思えない。少なくとも、現代の人権論とりわけ国際人権法の観点からこれらの先例には見直しが必要である。これらの先例は、われわれ21世紀の日本の法律家が「これがわが国の憲法判例だ」と国際社会に胸を張って語れるような内実を備えているとはとうてい思えない。単なる惰性で「一部算入説」に寄り添い続けるのは、法曹としての堕落以外の何ものでもない。
韓国憲法裁判所の判決
韓国刑法57条1項は「判決宣告前の拘禁日数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する」と定めている。日本刑法21条と異なり、「拘禁日数」を算入する点及び必ず算入しなければならないとする点で違いがあるとはいえ、条文上一部算入を肯定している点は同じである。韓国憲法裁判所は、2009年6月25日、未決拘禁の日数は憲法上全部算入しなければならないのであり、刑法57条1項の「または一部」という部分は違憲無効であると判示した（33） 。この違憲判決によって、韓国では未決拘禁期間は全部刑期に算入されることになった。この判例はわが国の未決算入制度と憲法・国際人権法との関係を考えるうえで、極めて示唆に富むものである。
韓国憲法裁判所は、同国憲法が規定する適法手続条項（34） と立法限界条項（35） から、「法律による刑罰権の行使であるといっても、身体の自由の本質的な内容を侵害し得ないだけでなく、比例の原則や過剰立法禁止の原則に反しない限度内においてのみその適正性と合憲性が認められる」とした。そして、同裁判所は、同国憲法27条4項が規定する無罪推定原則（36） は、単なる証拠法上の規定ではなく、「捜査手続から公判手続に至るまで刑事手続の全過程を支配する指導原理として、人身の拘束自体を制限する原理として作用する」という。
有罪の確定判決があるまで、国家の捜査権はもちろん、公訴権、裁判権、行刑権等の行使において被疑者または被告人は無罪と推定され、その身体の自由を保障しなければならないという無罪推定の原則は、人間の尊厳性を基本権秩序の中心として保障している憲法秩序内において刑罰作用の必然的な羈束原理になるばかりでなく、このような原則が制度的に表現されたものとしては、公判手続の立証段階において挙証責任を検事に負担させる制度、保釈および拘束適否審等の人身拘束の制限のための制度、そして被疑者および被告人に対する不当な待遇の禁止等がある。
そうして、この適法手続条項（比例の原則と過剰立法禁止）と無罪推定原則（有罪確定前の身柄拘束の制限）から、未決拘禁の通算が憲法上の要請として求められるのである。
捜査の必要上または裁判手続の進行上不可避に被告人を拘禁するとしても、このような未決拘禁は無罪推定の原則にもかかわらず身体の自由という重要な基本権を制限するものであるから、先に見たように適法手続の原則により身体の自由の本質的な内容を侵害し得ないだけでなく、過剰禁止原則に反しない正当な限度内に制限すべきである。
さらに被疑者や被告人が上のような国家の刑事訴訟的必要によって適法に拘禁されたとしても、未決拘禁は被疑者または被告人の身体の自由を剥奪している点で実質的に自由刑の執行と類似するので、無罪推定の原則によりその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならない。すなわち、拘禁された被告人が無罪判決を受ける場合、刑事補償法等によって未決拘禁日数による金銭的補償を受けることができ、有罪判決を受ける場合には未決拘禁日数を本刑に通算することになる。
濫訴や訴訟遅延行為を予防するために被告人の責に帰すべき事由によって裁判が遅延した場合には未決算入をしないことができるという主張に対して、法廷意見は次のように反論している。
刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではないばかりか、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである。
＊＊＊
被告人の上訴権は憲法第27条の裁判請求権に含まれる被告人の正当な権利として憲法第37条第2項の比例の原則によってのみこれを制限し得るところ、刑法第57条第1項部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が法院の裁量で算入されないようにして被告人の上訴意思を萎縮させることをもって濫上訴を防止しようとするのは、立法目的達成のための適切な手段であるということはできない。
すなわち、刑事裁判において人身が拘束され、検事に比べて不利な状態にある被告人としては、裁判手続で自分に有利な弁論や証拠申請をしようとしても、上の刑法第57条第1項部分のせいで正当な証拠申請を諦めることもありうる。＊＊＊原審判決に不服がある拘束被告人が、上訴審で未決拘禁日数のうち一部のみが算入され、事実上拘禁期間が延長される不利益を被らないために上訴を躊躇することにもなり得る。これは結局、濫上訴を防止するという名目で、むしろ拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害することになるのである。
＊＊＊拘束の目的は刑事訴訟手続の実効性、すなわち適正な事実調査および訴訟手続での出席確保と判決後の刑罰の執行を担保しようとすることにあり、このような目的以外の他の目的を追求することは許されない。それゆえ被疑者や被告人が拘束された状態を利用して訴訟の遅延や濫上訴の防止という司法運営上の目的を達成しようとするのは拘束制度の本来の目的に符合しないというべきである。
無罪推定の権利、適法手続の保証
わが国の憲法31条は「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない」と規定し、適法手続の保障を明言している。この規定によって罪刑法定主義――国会が制定した明文の法律によって宣言された犯罪とそれに対応する刑罰によるのでなければいかなる刑罰をも科せられない――が保障されることは明らかである。さらに、憲法34条が正当な理由のない身体拘束を受けない権利を保障しており、わが国においても、比例原則や身体不拘束原則が保障されていることも明らかであろう。
日本国憲法には無罪推定原則を定めた明文規定はない。しかし、国連が採択した世界人権宣言11条1項は「犯罪の訴追を受けた者は、すべて、自己の弁護に必要なすべての保障を与えられた公開の裁判において法律にしたがって有罪の立証があるまでは、無罪と推定される権利を有する」と定めている。そして、わが国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約14条2項は「刑事上の罪に問われているすべての者は、法律に基づいて有罪とされるまでは、無罪と推定される権利を有する」と定めている。この国際人権法上の無罪推定の権利は、単なる証拠法上のルールではなく、有罪の裁判が確定する前に官憲が個人を犯罪者として扱うことを禁止しようとする規定である（37） 。過剰な未決拘禁が人権規約14条2項に違反するとされた例もある（38） 。条約と確立した国際法規の誠実順守を宣言する日本国憲法（98条2項）の下において、これらの権利は憲法と同等の法的拘束力をもつというべきであり、これに違反する法律や官憲の処分は無効とされなければならない。
日本国憲法40条は、裁判の結果無罪とされた者に対してその受けた未決拘禁に対する補償を受ける権利を規定している。これは無罪の場合は刑期に算入する仕方で未決拘禁に対する補償をすることができないので、別途金銭による補償が必要であることを憲法上の補償として明記したものである。韓国憲法裁判所が指摘するように、無罪推定原則と法定手続の保障の趣旨からすれば、無罪の者に対して刑事補償をするのと同じように有罪の者に対しても未決拘禁に対する補償をしなければならないのである。
結論
日本国憲法の施行から70年が経ち、日本が国連に加盟して60年が経ち、人権規約を批准して40年が経った。現代においてこの国の圧倒的多数の裁判官は、「被告人が犯罪を犯し、このような事態を招いた以上、当該事件の捜査・審理に通常必要な身柄拘束は甘受すべきである」 （39）などという単純素朴な感情論にしたがって、未決拘禁期間の全部算入を拒み続けている。そして、法令上の根拠がまるでないにもかかわらず、算入の計算式を勝手に作り、それを、刑事裁判における対等の判断者であるはずの裁判員に一方的に押し付けようとしている。
未決拘禁は被疑者被告人が招いたものでもなく、罪を犯した結果とも言えないことは、先に引用したとおり、中島卓児裁判官が60年前に指摘したとおりである。彼の言葉をもう一度引用しよう。
犯罪の法律的結果は刑罰である。そして未決勾留は、断じて刑罰ではない。従って有罪と認定された者に対しては刑罰を科すれば足りる。かような者に加えられた未決勾留は過剰な害悪といわなければならない。国家はかような害悪に対し補償をなすべきである 。（40）
現代の裁判官の単純素朴な感情論の起源は何か。それも既に論じた。横川敏雄裁判官の戦前の論稿が雄弁に語っているもの、それこそが起源である。
＊＊＊不幸犯罪の嫌疑に問はれたるものも、自ら国家の要員たる光栄と義務に徹し、夢寝にも、国家の要請、司法の使命が奈辺に存するかを忘るゝことなく、被疑者又は被告人として、なし得る限度に於て、すゝんでその行動に協力し、以て、共々「正しき刑罰権」の実現を期するべきである 。（41）
刑事被告人として国家から訴追されている個人に対して、訴訟当事者として防御の権利を付与するのではなく、崇高な国家目的に進んで協力し犠牲となることを求める、そうした国家観が、現代のわが国の裁判実務を支える「公平の理念」の正体なのである。
【注】
（1） 「起訴後の勾留日数−｛30＋10×（公判期日の回数−1）｝」。司法研修所『刑事第1審公判手続の概要（解説）（平成19年版）』92-93頁。
（2） 例えば、「起訴後の未決勾留日数−（�仝�判前整理手続の定型的審理必要期間［自白事件では40日ないし60日程度。一般的な否認事件では80日ないし90日程度］＋公判期日の日数）」。芦澤政治「第1審における未決勾留日数の本刑算入の在り方」『植村立郎判事退官記念論文集：現代刑事法の諸問題（第2巻）』（立花書房2011）19、38頁。
（3） 中島卓児『勾留及び保釈に関する諸問題の研究』司法研究報告書第8輯第9号（司法研修所1957）、470頁以下。
（4） 仲戸川隆人「未決勾留日数の算入について――全部算入説への展開」『小野慶二判事退官記念論文集：刑事裁判の現代的展開』（勁草書房1988）、59頁以下。
（5） 大韓民国憲法裁判所2009年6月25日判決（山本宜成訳）。原文及び英訳は韓国憲法裁判所のウェブサイトで読める。山本宜成氏による全訳は、同判決を解説するものとして、石田倫識「未決勾留日数の全部算入――韓国憲法裁判所の違憲決定を手がかりに」季刊刑事弁護61-113（2010）。
（6） 谷口正孝「未決勾留日数の本刑通算」河村澄夫・柏井康夫編『刑事実務ノート（第2巻）』（判例タイムズ社1969）、256、264頁；芦澤・前注2、23-24頁。
（7） 松尾浩也増補解題『増補刑法沿革総覧』（信山社1990）675-676頁。強調は引用者。
（8）中島・前注3、463頁。
（9）同前、463-464頁。
（10）谷口・前注6、262頁；
（11）小林充「未決勾留日数の本刑算入の基準」『岩田誠先生傘寿祝賀――刑事裁判の諸問題』（判例タイムズ1982）、98、105-106頁
（12） 谷口・前注6、264頁；小林・前注、106-107。
（13）谷口・前注6、264頁。強調は引用者。
（14）横川敏雄「刑事裁判に於ける二・三の基礎的問題に就いて（5）」法学志林45-12-936（1943）。
（15）同前、943頁。旧漢字を当用漢字に改めた（以下同じ）。
（16） 同前、944-945頁。
（17） 同前、946-947頁。
（18） 同前、948-951頁。強調は原文。
（19） 同前、951頁。強調は原文。
（20）例えば、「臣民ハ絶対ニ、無限ニ、国権ニ服従ス。此ノ完全ナル服従アルカ故ニ、亦完全ナル保護ヲ受ケ、完全ナル保護アルニ由リテ権能ノ享有ヲ全ウスルコトヲ得ルナリ。権力ナケレバ服従ナシ、服従ナケレバ保護ナシ、保護ナケレバ権能ナシ」。穂積八束『憲法提要』（有斐閣、修正増補5版、1935年）201頁。
（21） 小林・前注11、106頁。
（22） 中島・前注3、461-462頁。
（23） 中島・前注3、472-475頁；仲戸川・前注4、71-72頁。
（24）谷口・前注6、262-263頁。
（25）前注5の大韓民国憲法裁判所2009年6月25日判決。
（26）中島・前注3、471頁。
（27）谷口・前注6、265−266頁。
（28） 仲戸川・前注4、66頁。
（29）同前。
（30）中島・前注3、475頁。
（31） 松尾・前注7、2133頁。
（32）昭和23年大法廷判決の上告趣意は「原則として未決勾留日数の全部を本刑に通算するのが憲法の精神なりと思う」というだけである。刑集2-4、302頁。昭和24年の二つの判決の上告趣意も同様に新憲法の精神を語るだけで、憲法の具体的な条文を引用すらしていない。集刑７、423頁；集刑14､189-190頁。昭和26年判決の上告趣意は、憲法11条と36条を引用するだけで、根拠を示して解釈論を展開することもしていない。刑集5-4、477頁。
（33） 前注5の韓国憲法裁判所2009年6月25日判決。
（34）憲法12条1項後文「何人も法律によらなくては逮捕・拘束・押収・捜索または尋問を受けず、法律と適法な手続によらなくては処罰・保安処分または強制労役を受けない」；同条3項「逮捕・拘束・押収または捜索をするときは、適法な手続により検事の申請によって裁判官が発付した令状を提示しなければならない」。
（35）憲法37条2項「国民の全ての自由と権利は国家安全保障・秩序維持または公共の福利のために必要な場合に限り法律で制限することができ、制限する場合にも自由と権利の本質的な内容を侵害することができない」。
（36） 憲法27条4項「刑事被告人は有罪の判決が確定するまでは無罪と推定される」。
（37）規約人権委員会の一般的見解General Comment 13/21 §７(1984).
（38）Cagas et al. v. The Philippines, No. 788/1997, §7.3.
（39）和田真「刑事訴追に必然的に伴う負担と量刑」判タ1269-84（2008）、88頁。強調は引用者。
（40）中島・前注3、464頁。
（41）横川・前注14、951頁。
2016年08月31日
韓国憲法裁判所が未決拘禁日数をすべて本刑に算入しないのは憲法に違反するとした2009年6月25日判決の日本語訳を、訳者である山本宜成弁護士のご好意により掲載します。
わが国の法律は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と定めています。一般にこの「勾留」には逮捕留置の期間は含まないと理解されています。しかし、なぜ含まれないのか疑問があります。法律は「全部」を算入する場合を規定していますが、日本の裁判官は、「審理に通常必要な期間」は算入しないことにしており、法律の「全部」という文言は事実上死文と化しています。これは裁判官による法律の無視の一事例でしょう。
いずれにしても、この韓国憲法裁判所の判例はわが国の未決拘禁制度のルーズな運用を考えなおすきっかけになるべきものです。
この訳文は「ミランダの会」ホームページに掲載されていましたが、同ホームページが閉鎖されて以降、法曹関係者の間でも知る人がほとんどいなくなりました。今回あらためて多くの人に知っていただきたいと思い、掲載することにしました。
なお、判決原文とその英訳は韓国憲法裁判所のホームページで見ることができます。
（訳者注）
韓国の憲法裁判所は、2009年6月25日、刑法が未決拘禁日数の「全部または一部を……算入する」としている規定のうち、「または一部」の部分が憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背するという違憲決定を出した。
多数意見の違憲決定理由の要旨は次のとおりである。
�〃�法上の身体の自由の保障、適法手続原則、無罪推定原則から不拘束捜査の原則が導かれる。
�¬し莵感悗老困亮更圓任呂覆い�、自由を剥奪して苦痛を与える効果の面において実質的に自由刑の執行に類似する。無罪推定原則の例外として身体の自由を制限する未決拘禁は、無罪判決の場合には金銭的に補償し、有罪判決の場合には本刑通算によって補償されなければならない。
��裁判官の裁量による一部算入は被告人による訴訟遅延、濫上訴防止を目的とするが、訴訟手続上の諸事情によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることは容易でないばかりか、たとえ被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反し、憲法の裁判請求権保障としての被告人の上訴権行使を萎縮させるもので、立法目的達成のための適切な手段ではない。
�ぢ燭�の立法例は全部算入を採用している。
原典出処URL：
http://www.law.go.kr/LSW/PrecTrmSc.do?menuId=9&query=2007%ED%97%8C%EB%B0%9425
事件名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
憲法裁判所 2009年6月25日 憲パ25
【全文】
事件2007憲パ25性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
請求人 シン・○ソン
国選代理人 弁護士 キム・ジョンジン
当該事件の大法院2006ト7882強盗傷害［認定された罪名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律違反（特殊強盗強姦等）］・強制わいせつ傷害
主文
１．刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反する。
２．性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項のうち「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分は憲法に違反しない。
理由
１．事件の概要と審判の対象
カ．事件の概要
(1) 請求人は2006年4月11日4時40分頃、ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原市中央洞にあるイーマート北門前の路上において、被害者クォン・○スン（女、37歳）に後ろから飛びかかり、凶器の長さ20cmの果物ナイフを首に突き付け、「言うことを聞かなければ殺す。持ってる金を全部出せ」と脅迫して被害者の反抗を抑圧した後、被害者からその所有の現金172,000ウォン相当のPDA携帯電話1台を奪ってこれを強取し、続いて左手で被害者の乳房を揉もうとして強いてわいせつ行為をしているうちに、被害者が両手で果物ナイフの刃を掴んで押しのけながら「強盗だ」と声を上げるや、上の果物ナイフで被害者の首を1回刺し、左側肩を1回刺して被害者に約3週間の治療を要する左肩胛骨部等に対する多発性裂傷等を加えた。
(2) 請求人は上のような犯罪事実に関して、2006年8月23日 ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方法院（2006高合84）において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項、刑法第334条第2項、第333条、第298条が適用され、懲役5年を宣告され、よって控訴したが、2006年10月26日プサン釜山高等法院（2006ノ557）から控訴棄却判決を宣告され、2007年2月8日大法院（2006ト7882）から上告棄却判決を宣告され、上の有罪判決が確定した。その過程において控訴審法院は刑法第57条第1項を適用して控訴審の未決拘禁日数58日のうち28日のみを本刑に算入し、大法院は上告審の未決拘禁日数105日のうち100日のみを本刑に算入した。
(3) 請求人は上告審において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」第5条第2項と刑法第57条第1項が憲法に違反すると主張するとともに、違憲法律審判提請申請（2006チョキ478）をしたが、上の申請が棄却されるや憲法裁判所法第68条第2項によるこの事件の憲法訴願審判を請求した。
ナ．審判の対象
この事件の審判対象は「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの、以下「性暴法」という）第5条第2項のうち、「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分（以下「性暴法第5条第2項部分」といい、上の条項において定めた罪を「特殊強盗強制わいせつ罪」という）と刑法第57条第1項中「または一部」の部分（以下「刑法第57条第1項部分」という）の各違憲の有無であり、その内容および関連規定の内容は次のとおりである。
［審判対象条項］
性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）
第5条（特殊強盗強姦等）��刑法第334条（特殊強盗）または第342条（未遂犯。ただし、第334条の未遂犯に限る）の罪を犯した者が同法第297条（強姦）ないし第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する。
刑法
第57条（判決宣告前の拘禁日数の通算）�“酬萓觜霑阿旅感愼�数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。
［関連規定］
刑法
第297条（強姦）暴行または脅迫により婦女を強姦した者は3年以上の有期懲役に処する。
第298条（強制わいせつ）暴行または脅迫により人に対してわいせつ行為をした者は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金に処する。
第333条（強盗）暴行または脅迫により他人の財物を強取したり、その他財産上の利益を取得したり、第三者をしてこれを取得させた者は3年以上の有期懲役に処する。
第334条（特殊強盗）�〔覺屬某佑僚撒錙�管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入して第333条の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��凶器を携帯したり、2人以上が合同して前条の罪を犯した者も前項の刑と同じである。
性暴法
第6条（特殊強盗等）�ゞТ錣修梁彰躙韻癖�を携帯したり、2人以上が合同して刑法第297条（強姦）の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��第1項の方法により刑法第298条（強制わいせつ）の罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処する。
�Ｂ�1項の方法により刑法第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯した者は第1項または第2項の例による。
訴訟促進等に関する特例法
第24条（上訴提起後判決前の拘禁日数の算入）被告人または被告人でない者の上訴を棄却する場合に、相当な理由なく上訴を提起したものと認められるときは、上訴提起後判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数はこれを本刑に算入しない。
刑事訴訟法
第482条（上訴提起後判決前の拘禁日数等の算入）�‐總閉鶺�後の判決宣告前の拘禁日数は次の場合には全部を本刑に算入する。
１．検事が上訴を提起したとき
２．検事でない者が上訴を提起した場合に原審判決が破棄されたとき
�⊂總閉鶺�期間中の判決確定前の拘禁日数（上訴提起後の拘禁日数を除く）は全部本刑に算入する。
��上訴棄却決定時に送達期間や即時抗告期間中の未決拘禁日数は全部を本刑に算入する。
�ぢ�1項から第3項までの場合には、拘禁日数の1日を刑期の1日または罰金や科料に関する留置期間の1日として計算する。
�ゾ總碧￣，�原審判決を破棄した後の判決宣告前の拘禁日数は上訴中の判決宣告前の拘禁日数に準じて通算する。
２．請求人の主張、大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由および利害関係人らの意見
カ．請求人の主張の要旨
(1) 強制わいせつは強姦に比べてその罪質と行為態様が異なるだけでなく、不法性の程度も強姦のそれをはるかに超えるものから極めて軽微なものまで含んでいるところ、性暴法第5条第2項においては特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を強姦罪を犯したときと同一に死刑・無期または10年以上の懲役と規定している。特殊強盗強制わいせつ罪は特殊強盗と強制わいせつの、特殊強盗強姦罪は特殊強盗と強姦の結合犯として、両罪は身分犯という点においては同一であるが、具体的な性暴力行為の態様を異にしているので、性暴法の目的に照らしてこれに対する刑罰は行為態様による不法内容と責任の程度の間に適正な比例関係を維持し得るように定められなければならない。しかし、特殊強盗強制わいせつ罪を規定した性暴法第5条第2項部分の場合、最低の法定刑が10年と法定刑があまりに過酷であり、別途の法律上の減刑事由がない限り執行猶予を宣告することができないようにして、裁判官の量刑決定権を不当に制限するなど立法裁量を逸脱し、実質的法治主義に反し、人間の尊厳と価値を尊重して保護しなければならないとする憲法第10条および憲法第37条第2項の過剰立法禁止の原則にも違反する。
さらに刑法第297条は強姦罪の法定刑を3年以上の有期懲役とし、第298条は強制わいせつ罪の法定刑を10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金とそれぞれ規定しており、その法定刑を異にしており、性暴法第6条においては凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役（第1項）に、強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役（第2項）にそれぞれ処するように別に規定していることに照らして、性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの犯行に値するならば、強姦罪を犯した場合と全く同じに一律的に死刑・無期または10年以上の懲役に処するようにすることとし、刑法体系上の正当性を喪失し、平等の原則にも違反する。
(2) 刑事裁判において上訴を棄却するとともに判決宣告前の拘禁日数を全部算入しないで刑法第57条第1項部分により一部のみを算入するのは、その算入基準が曖昧であり、罪刑法定主義および明確性の原則に違背するだけでなく、憲法第12条第1項において定めた適法手続原則にも反する。さらに刑法第57条第1項部分によって拘束被告人は上訴を提起する場合に不拘束被告人に比べて不利な立場に処せられる点に照らして、平等原則と公正な裁判を受ける権利を侵害する。
ナ．大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由の要旨
(1) どのような犯罪をどのように処罰するかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択は、その犯罪の罪質と保護法益、立法当時の時代的状況、犯罪予防のための刑事政策的側面などいろいろな要素を総合的に考慮して立法者が決定する事項である。そして刑法規定の法定刑のみではある犯罪行為を予防し、摘発するのに十分ではないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑が過重かどうかを安易に論断してはならない。したがって性暴法第5条第2項部分において特殊強盗の罪を犯した者が強姦または強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を同一に規定しているからといって、刑罰と責任の間の比例の原則、刑罰の体系の正当性、平等の原則などに違反するとか、公正な裁判を受ける権利を侵害するということはできない。
(2) 未決拘禁は公訴の目的を達成するためにやむを得ず被告人または被疑者を拘禁する強制処分であって刑の執行ではないが、自由を剥奪する点が自由刑と類似するので、刑事司法の公平を図り、人権を保護する観点から刑法第57条第1項が未決拘禁日数の全部または一部を本刑に算入すると規定しているのであって、算入される日数は事件の性質、審理経過などの具体的な事情により裁判官が定めることができるのである。したがって未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するように規定している刑法第57条第1項部分に関して、立法目的、事件の性質、審理経過などからその算入基準を見出すことができるので、その基準が曖昧であって平等権を侵害するものであるとか、一部のみを算入する理由を被告人に説明しないことが知る権利を侵害するということはできない。
タ．利害関係人の意見の要旨
(1) 法務部長官の意見の要旨
(カ) 強制わいせつにおいて極端な態様で性的快感を得る加虐的な行為など、強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合も相当数存在する。さらには通常の強制わいせつ行為であるとしても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上存在する。家庭破壊犯罪を予防し、摘発しようとする性暴法第5条第2項部分の立法背景と家庭の平和と安全という保護法益の重大性および性犯罪の被害者である女性の羞恥心を悪用して自分の犯行を隠蔽するという動機の不法性と特殊強盗犯行によって極度に反抗が抑圧された状態という犯行当時の状況などを総合的に考慮してみると、特殊強盗が被害者に強制わいせつをした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いということはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりももっと重い処罰をすべき必要もある。そうすると性暴法第5条第2項部分は特殊強盗が強制わいせつに至る特殊な状況を防止するための立法目的の正当性が認められ、その処罰方法が立法目的に寄与するとともに、さらにその犯罪による個人的・社会的被害が極めて大きく、非難可能性が非常に大きいのであって、これを予防するために強力な処罰が不可避であるので、必要性および均衡性が認められる。したがって性暴法第5条第2項部分が両罪の法定刑を同一に定めたからといって刑罰体系上の均衡を失う恣意的な立法ということはできない。
(ナ) 刑事訴訟において濫上訴を防止する立法目的は正当であり、拘束被告人に対する未決拘禁日数を控除する方法が最も適切な手段である。「訴訟促進等に関する特例法」第24条によって算入されない未決拘禁日数は上訴によって必ず必要とされる期間のうちの一部である上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの期間に過ぎない点、刑法第57条第1項部分は理由のない上訴であると認められる場合に限って適用される点に照らして、侵害の最小性を備えている。さらには濫上訴を防止して裁判の不当な遅延、法院の業務負担、それにより他の国民に及ぼす不利益などを考慮すると、公益と私益間の適切な均衡性も認められる。
さらに未決拘禁日数算入制度自体が拘束被告人を前提にする制度である点、不拘束の被告人は自身の生活が制約されない状況で自ら法廷に出席したり、弁護人を選任しなければならないなど、濫上訴の危険が拘束被告人に対して顕著に少ない点などを考慮すると、刑法第57条第1項部分が拘束被告人と不拘束の被告人を差別するという請求人の主要は理由がない。
(2) ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方検察庁検事長の意見の要旨
法務部長官の意見要旨と大体同じである。
３．刑法第57条第1項部分に対する判断
カ．未決拘禁日数算入に対する一般論
(1) 未決拘禁の性格と通算の根拠
刑法第57条第1項は「判決宣告前の拘禁日数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。」と規定している。このような判決宣告前の拘禁、すなわち未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止し、捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるために、無罪推定の原則にもかかわらず不可避に被疑者または被告人を一定期間、一定の施設に拘禁してその自由を剥奪する裁判確定前の強制的処分であり、刑の執行ではない。しかし未決拘禁は自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑と類似し、拘禁の可否および拘禁期間の長短は被告人の罪責または帰責事由に正確に対応するものではなく、刑事手続上の事由によって左右される場合が多い。このような点において、有罪の場合には未決拘禁期間を刑期に算入するのが衡平に合致し、被告人らの間においても公平を図ることができる（憲裁2000年7月20日99憲カ7、判例集12-2、17、26参照）。
(2) 我が国の未決拘禁算入制度
我が国は未決拘禁期間の刑期算入に関して、刑法第57条および「訴訟促進等に関する特例法」第24条により、法院の裁判で算入される「裁定通算」制度と、刑事訴訟法第482条により法律上当然に算入される「法定通算」制度を置いている。すなわち、未決拘禁期間の算入は刑法第57条等による裁定通算を原則とするが、被告人に責に帰することができない事由で未決拘禁日数が増える場合には法院の裁量介入がなく自動的に刑期に算入することが妥当であると考え、法定通算規定を補充的に置いているのである。したがって法定通算は未決拘禁日数の本刑算入に関する裁判官の裁量が認められないので、判決において宣告する必要がなく、宣告したとしてもいかなる意味もない半面（大法院1996年1月26日宣告95ト2263判決）、裁定通算においては裁判官にその算入の可否に対する裁量はないが、算入の範囲を決定する裁量が付与されている。
(3) 結局、未決拘禁が自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑の執行と類似するに、刑法第57条第1項部分によって裁判官が未決拘禁日数を刑期に一部のみ算入しうるように許容することが憲法上の適法手続の原則、無罪推定の原則等に違背し、身体の自由を制限し過ぎるのではないかが問題となる。
ナ．適法手続の原則および無罪推定の原則
(1) 憲法上の身体の自由の保障
身体の安全が保障されない限り、状況においてはどんな自由と権利も無意味になるほかないから、身体の自由は人間の尊厳と価値を具現するための最も基本的な最小限の自由としてあらゆる基本権保障の前提となる。人間の自由と権利の歴史において身体の自由は主に統治権力と支配者の強圧によって侵害されてきたので、身体の自由に対する保障は国家公権力からの保障が中核をなしている。このように身体の自由は国家刑罰権の行使によって侵害される余地が多いので、我が憲法は国家刑罰権の行使による身体の自由に対する不可避の制限を認めながらも、それと同時に国家刑罰権の不当な行使によって発生しうる身体の自由の侵害を防止するためにその限界を具体的に定めている。
すなわち、憲法第12条第1項前文は「すべての国民は身体の自由を有する。」と宣言するとともに、これを具体的に保障するために、同項後文で「何人も法律によらなくては逮捕・拘束・押収・捜索または尋問を受けず、法律と適法な手続によらなくては処罰・保安処分または強制労役を受けない。」と規定して、身体の自由を保障するための適法手続の原則を明示しており、第12条第3項本文は、「逮捕・拘束・押収または捜索をするときは、適法な手続により検事の申請によって裁判官が発付した令状を提示しなければならない。」と規定することにより、身体の自由に対する制限は裁判官の令状によってのみするという令状主義を採択している。
さらに憲法第37条第2項は「国民の全ての自由と権利は国家安全保障・秩序維持または公共の福利のために必要な場合に限り法律で制限することができ、制限する場合にも自由と権利の本質的な内容を侵害することができない。」と規定して、基本権制限に関する一般的法律留保原則を明示し、それに対する立法権の限界を設定しているとともに、憲法第27条第4項は「刑事被告人は有罪の判決が確定するまでは無罪と推定される。」と規定し、無罪推定の原則を明らかにしている。
(2) 適法手続の原則
現行憲法第12条第1項後文と第3項本文は上で見たように適法手続の原則を憲法上の明文規定に置いているが、これは改正前の憲法第1条第1項の「何人も法律によらなくしては逮捕・拘禁・押収・捜索・処罰・保安処分または強制労役を受けない。」という規定を、1987年10月29日第9回改正の現行憲法で初めて、英米法系の国家で国民の人権を保障するための基本権利の1つとして発達してきた適法手続の原則を導入して憲法に明文化したものであり、この適法手続の原則は歴史的に見ると、英国のマグナカルタ（大憲章）第39条、1335年のエドワード3世制定法律、1628年権利請願第4条を経て1791年米国修正憲法第5条第3文と1868年米国修正憲法第14条に明文化され、米国憲法の基本権利の1つとして位置づけられ、すべての国家作用を支配する一般原理として解釈・適用される重要な原則として、今日ではドイツなどの大陸法系の国家においてもこれに相応して一般的な法治国家原理または基本権制限の法律留保原理として定立されることになった（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4、853、876参照）。
このように現行憲法上規定された適法手続の原則をどのように解釈するのかについて表現の差異はあるが、大体において適法手続の原則が独自的な憲法権利の1つとして受け入れられながら、これは形式的な手続だけではなく、実体的法律内容が合理性と正当性を備えたものでなければならないという実質的意味に拡大解釈されており、さらに刑事訴訟手続と関連させて適用することにおいては刑罰権の実行手続である刑事訴訟の全般を規定する基本原理と理解される。しかも刑事訴訟手続において身体の自由を制限する法律と関連させて適用することにおいては、法律による刑罰権の行使であるといっても、身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、比例の原則や過剰立法禁止の原則に反しない限度内においてのみその適正性と合憲性が認められることを特に強調しているものと解釈しなければならない（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4,853,876-878参照）。
(3) 無罪推定の原則
憲法上の無罪推定の原則は、刑事裁判において有罪の判決が確定するまで被疑者や被告人は原則的に罪がない者として扱われなければならず、その不利益は必要最小限に止めなければならないことを意味する。このような無罪推定の原則は証拠法に局限される原則ではなく、捜査手続から公判手続に至るまで刑事手続の全過程を支配する指導原理として、人身の拘束自体を制限する原理として作用する（憲裁2003年11月27日2002憲マ193，判例集15-2下、311、320参照）。有罪の確定判決があるまで、国家の捜査権はもちろん、公訴権、裁判権、行刑権等の行使において被疑者または被告人は無罪と推定され、その身体の自由を保障しなければならないという無罪推定の原則は、人間の尊厳性を基本権秩序の中心として保障している憲法秩序内において刑罰作用の必然的な羈束原理になるばかりでなく、このような原則が制度的に表現されたものとしては、公判手続の立証段階において挙証責任を検事に負担させる制度、保釈および拘束適否審等の人身拘束の制限のための制度、そして被疑者および被告人に対する不当な待遇の禁止等がある（憲裁2001年11月29日2001憲パ41,判例集13-2,699,703参照）。
タ．判断
(1) 不拘束捜査の原則
身体の自由を最大限に保障しようとする憲法の精神、特に無罪推定の原則によって、捜査と裁判は原則的に不拘束状態でなされなければならない。それゆえ拘束は拘束以外の方法によっては犯罪に対する効果的な闘争が不可能であり、刑事訴訟の目的を達成することができないと認められる例外的な場合に限り、最後の手段としてのみ使用されなければならず、拘束捜査または拘束裁判が許容される場合でもその拘束期間は可能な限り最小限に止めなければならない（憲裁2003年11月27日2002憲マ193、判例集15-2下、311、321参照）。このように身体の自由を規定した憲法第12条と無罪推定の原則を規定した憲法第27条第4項の精神に照らして当然に解釈されてきた一般原則は、2007年6月1日法律第8435号で改正された刑事訴訟法第198条第1項が「被疑者に対する捜査は不拘束状態ですることを原則とする。」と不拘束捜査の原則を明らかにしたことをもって立法化された。
(2) 未決拘禁の通算
それゆえ捜査の必要上または裁判手続の進行上不可避に被告人を拘禁するとしても、このような未決拘禁は無罪推定の原則にもかかわらず身体の自由という重要な基本権を制限するものであるから、先に見たように適法手続の原則により身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、過剰禁止原則に反しない正当な限度内に制限すべきである。
さらに被疑者や被告人が上のような国家の刑事訴訟的必要によって適法に拘禁されたとしても、未決拘禁は被疑者または被告人の身体の自由を剥奪している点で実質的に自由刑の執行と類似するので、無罪推定の原則によりその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならない。すなわち、拘禁された被告人が無罪判決を受ける場合、刑事補償法等によって未決拘禁日数による金銭的補償を受けることができ、有罪判決を受ける場合には未決拘禁日数を本刑に通算することになる。
(3) 裁量通算とその目的
ところで、我が刑法第57条第1項は、大多数の立法例が未決拘禁期間の「全部」を刑期に算入するのと異なり、未決拘禁期間の「全部または一部を……算入する」と規定することをもって、当該裁判官をして未決拘禁日数を刑期に算入し、その算入範囲は裁量によって決定するようにしている。
このように未決拘禁日数算入範囲の決定を裁判官の自由裁量に委ねる理由は、被告人が故意に不当に裁判を遅延させるのを防ぎ、刑事裁判の効率性を高め、被告人の濫上訴を防止して上訴審法院の業務負担を減らすことにあるという。
(4) 裁量通算の正当性
しかし以下に見るとおり、上のような立法目的が憲法上の無罪推定の原則と適法手続の原則に反して未決拘禁日数の一部のみを刑期に通算するのを許容するだけの合理性と正当性を有しているとは考えがたい。
(カ) まず、未決拘禁を許容すること自体が憲法上の無罪推定の原則から派生する不拘束捜査の原則に対する例外であるのに、刑法第57条第1項部分はその未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定し、その例外に対して事実上再度の特例を設定することをもって、基本権のうちでも最も本質的な身体の自由に対する侵害を加重している。
(ナ) 未決拘禁は身体の自由を剥奪して苦痛を与える効果面では実質的に自由刑の執行と類似しており、未決拘禁状態での精神的緊張や未来に対する不安を考慮すると、未決拘禁が確定した刑の執行より緩和された形態の拘禁だと断定することもできない。
いわゆる既決囚に比べて未決囚が刑務所内の面会回数の制限、移監、労役等の処遇において有利だという反論があるが、未決囚に対するこのような処遇は無罪推定の原則上認められる当然のものであり、既決囚との上のような差異は既決囚に対する刑務所内の処遇を未決囚に合わせて改善しようとする努力で解決すべきものであって、未決囚の拘禁を既決囚の刑執行に比べて等差評価する根拠とみなしてはならない。
(タ) 拘束被告人の責任で不当に裁判が遅延した場合には裁判の効率性のために未決拘禁期間のうちそれに該当する部分を刑期に算入してはならないという主張があるが、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではないばかりか、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである。
(ラ) 刑事訴訟手続において上訴制度は誤判を是正して法令の解釈・適用を統一するために用意されたものであるところ、上訴権の濫用は刑事裁判手続を不必要に遅延させるだけでなく、上訴審の業務を過重にし、迅速・適正な司法運営を妨害するので、これを予防し、除く必要性がある。
しかし被告人の上訴権は憲法第27条の裁判請求権に含まれる被告人の正当な権利として憲法第37条第2項の比例の原則によってのみこれを制限し得るところ（憲裁1996年10月4日95憲カ1等、判例集8-2、258、270；憲裁1999年7月22日96憲パ19、判例集11-2、73、81参照）、刑法第57条第1項部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が法院の裁量で算入されないようにして被告人の上訴意思を萎縮させることをもって濫上訴を防止しようとするのは、立法目的達成のための適切な手段であるということはできない。
すなわち、刑事裁判において人身が拘束され、検事に比べて不利な状態にある被告人としては、裁判手続で自分に有利な弁論や証拠申請をしようとしても、上の刑法第57条第1項部分のせいで正当な証拠申請を諦めることもありうる。さらに刑法第57条第1項によって未決拘禁日数を算入する以上、その算入日数は裁判官の自由裁量であるというのが大法院の確立した判例であり（大法院2005年10月14日宣告2005ト4758判決；大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決等参照）、裁定通算の場合に一審判決が被告人の未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しなかったとしても、これは判決法院の裁量に属する事項であって、一部通算しなかった未決拘禁日数について上訴審に裁量権がないので（大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決；大法院1991年4月26日宣告91ト353等参照）、原審判決に不服がある拘束被告人が、上訴審で未決拘禁日数のうち一部のみが算入され、事実上拘禁期間が延長される不利益を被らないために上訴を躊躇することにもなり得る。これは結局、濫上訴を防止するという名目で、むしろ拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害することになるのである。
(マ) 拘束の目的は刑事訴訟手続の実効性、すなわち適正な事実調査および訴訟手続での出席確保と判決後の刑罰の執行を担保しようとすることにあり、このような目的以外の他の目的を追求することは許されない。それゆえ被疑者や被告人が拘束された状態を利用して訴訟の遅延や濫上訴の防止という司法運営上の目的を達成しようとするのは拘束制度の本来の目的に符合しないというべきである。
(パ) 未決拘禁は無罪推定原則の例外的状態として身体の自由を重大に制限するものであるから、拘束被告人は拘束されたという点だけでも既に不拘束被告人より不利益な処遇を受けているのに、さらに有罪判決確定時の未決拘禁日数のうち一部のみが算入されるとするならば、事実上拘禁期間が増えることになり、不拘束状態で有罪判決が確定し自由刑を執行される被告人に比べて再度不利な差別を受ける結果を招くものである。
(5) 小結
憲法上の無罪推定の原則により、有罪判決が確定する前に被疑者または被告人を罪ある者に準じて取り扱うことをもって法律的・事実的側面で有形・無形の不利益を与えてはならない。特に未決拘禁は身体の自由を侵害される被疑者または被告人の立場から見ると、実質的に自由刑の執行と異なるところはないので、人権保護および公平の原則上、刑期に全部算入すべきである。
しかし刑法第57条第1項中「または一部」の部分は未決拘禁のこのような本質を忠実に考慮せず、裁判官をして未決拘禁日数のうち一部を刑期に算入しないことができるように許容しているところ、これは憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限することをもって憲法に違反するというべきである。
４．性暴法第5条第2項部分に対する判断
カ．憲法的争点
特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪はすべての特殊強盗という行為要素を必要とする点では同一であるが、具体的な性暴力行為の態様が強制わいせつと強姦という点でお互いに区別されるのに、性暴法第5条第2項は特殊強盗強制わいせつ罪の法定刑を特殊強盗強姦罪のそれと同一に「死刑・無期または10年以上の懲役」と規定しているところ、このような法定刑が行為者を責任以上に加重処罰して刑罰と責任間の比例原則に違反するか、特殊強盗強姦罪のそれと比べてみたとき、あまりに高くて刑罰体系上の均衡を失い、平等原則に違反するかどうかが問題となる。
ナ．性暴法第5条第2項部分の立法背景と改正経緯
(1) 刑法は強盗が婦女を強姦したときを強盗強姦罪と規定し、これを無期または10年以上の懲役刑という重い法定刑で処罰している（第339条）。この罪は強盗罪と強姦罪の結合犯として、強盗が強盗犯行で惹起された反抗不能状態を利用して被害者を強姦する場合が頻繁だったので、強盗罪の加重的構成要件として規定されたものである。しかしこのような趨勢を見ると、強姦の動機も一時的な性衝動による偶発的なものであるというよりは、大部分の被害者である女性の羞恥心を悪用して自身の強盗犯行を隠蔽する目的で行われるようになり、計画的で組織的な犯罪の性格を帯びるようになるとともに、具体的な行為の態様も強姦の他に被害者に非正常的で変態的な性的行為を強要するものが現れるようになった。特に強盗犯行が夜間に住居でなされる場合または住居ではなくても凶器を携帯したり、多数人の合同犯の形態で行われる場合には、抵抗することができない絶対的暴力状況で配偶者または他の家族が目撃するなかで強姦がなされることもあり、これによる被害は被害者の個人的な法益の侵害を超えて家庭を破壊する程度に至ることになる。しかしこのような状況にもかかわらず、既存の強盗強姦罪は家庭破壊犯罪としての強盗強姦の類型の犯罪に対して適切な一般予防的機能を遂行できず、具体的な性暴力行為の類型を強姦にのみ限定するあまり、不法や責任の内容において決して強姦より軽微であるとはいえない強制わいせつについてはまったく対処することができない立法論的な問題点さえ露わにした。
(2) このような背景の下に1989年3月25日法律第4090号で改正された「特定犯罪加重処罰等に関する法律」第5条の6第1項は、夜間住居侵入型または凶器携帯・合同犯形態の窃盗および強盗罪と強姦罪および強制わいせつ罪の結合犯を処罰しうる特殊強盗強制わいせつ罪等を新設してその法定刑を加重した。その後性暴力犯罪を予防してその被害者を保護し、性暴力犯罪の処罰およびその手続に関する特例を規定したものとして、国民の人権伸長と健康な社会秩序の確立に寄与する目的で1994年1月5日法律第4702号で制定された性暴法は、特殊強盗罪と強姦罪または強制わいせつ罪の結合犯を夜間住居侵入窃盗等の窃盗犯との結合犯と分離してそれぞれ構成要件を置いてその法定刑を別に定めるとともに、1997年8月22日法律第5343号で改正された性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の未遂犯も特殊強盗に含めてその適用範囲を拡大した（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、577-578）。
タ．責任と刑罰間の比例原則違反の有無
(1) どのような犯罪をどのように処罰するのかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択はその犯罪の罪質と保護法益に対する考慮のみならず、歴史と文化、立法当時の時代的状況、国民一般の価値観ないし法感情そして犯罪予防のための刑事政策的側面等のいろいろな要素を総合的に考慮し、立法者が適正な事項として広範囲な立法裁量ないし形成の自由が認められる領域である。したがってある犯罪に対する法定刑がその犯罪の罪質およびこれに対する行為者の責任に比してあまりに過酷なものであって、著しく刑罰体系上の均衡を失っていたり、その犯罪に対する刑罰本来の目的と機能を達成するのに必要な程度を逸脱しない限り、たやすく憲法に違反すると断定してはならない。そして刑罰規定の法定刑のみではどのような犯罪行為を予防し摘発するのに十分でないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑の加重の可否をたやすく論断してはならないというべきである（憲裁2006年4月27日2005憲カ2、判例集18-1上、478、484）。
(2) 性暴法第5条第2項部分が規定した特殊強盗強姦罪は、夜間に人の住居等に侵入し、または凶器を携帯したり、2人以上が合同して強盗をしたり、その実行の終了に至らなかった者が被害者を強制わいせつした場合に成立するもので、特殊強盗罪（刑法第334条）と強制わいせつ罪（刑法第298条）の結合犯である。特殊強盗が強盗の機会に被害者を強制わいせつした場合には、その動機が自身の強盗犯行を隠蔽しようというにあるのが多く、特殊強盗犯行によって極度に抵抗が抑圧された状態で被害者の性的自己決定権が著しく侵害されたというもので、罪質と犯情が重く非難可能性が極めて大きい。さらにこのような犯行が夜間に住居で発生し、配偶者または家族が目撃するなかで行われた場合には、被害者の財産と性的自己決定権の侵害を超えて生活の基礎単位としての一家庭を破壊する結果にまで至ることになり、これによる被害の程度も通常の特殊強盗と強制わいせつの結果を越えて極めて甚大である。それゆえ立法者がこのような場合に行為者を単純な特殊強盗罪と強制わいせつ罪の結合犯として処罰するのではそれと同じような犯罪を予防して摘発するのに不十分であるという刑事政策的考慮から特別法を制定して特殊強盗強制わいせつ罪の構成要件を新設したことは、必要でもあり望ましいというべきである。さらにその保護法益の重要性と犯罪の罪質、行為者責任の程度および一般予防的目的を達成するための刑事政策的側面等のいろいろな要素を考慮して刑法上の強盗強姦罪の法定刑に死刑を追加し、死刑・無期または10年以上の懲役刑という比較的重い法定刑を定めたことには首肯するだけの合理的な理由があるというべきである。したがってこのような点を考慮すると、性暴法第5条第2項部分がそれ自体に犯罪の罪質および行為者の責任に比べてあまりに過酷であるとは考えがたいので、責任と刑罰間の比例原則に違反するということはできない。
(3) 比例原則違反の有無と関連して、性暴法第5条第2項部分はその法定刑の下限が10年以上の懲役であるので、酌量減軽をしたとしても別の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようになっているところ、これが裁判官の量刑決定権を過度に制限するものであるのかが問題となる。
法定刑は裁判官をして具体的な事件の情状により行為者の責任に相応する適正な宣告刑を導き出すことができるように、過度に広くない範囲においてできる限りその幅を広く規定するのが望ましい。しかし立法者が先に見たような法定刑策定に関するいろいろな要素を総合的に考慮して法律それ自体に裁判官による量刑裁量の範囲を狭くしたとしても、それが当該犯罪の保護法益と罪質に照らして犯罪と刑罰間の比例の原則上首肯しうる程度の合理性があるならば、このような法律を違憲であるということはできない（憲裁1995年4月20日93憲パ40、判例集7-1、539、553参照）。
性暴法第5条第2項部分の場合、立法者は特殊強盗の機会に被害者を強制わいせつした者に対してその犯罪と非難可能性の程度を高く評価し、特段の事情がない限り、すなわち法律上の減軽事由がない限り裁判官が酌量減刑をしうるけれども執行猶予は宣告できないように立法的決断を下したものというべきであって、このような立法者の決断は上で見たいろいろな事情に照らして首肯するに値する合理的な理由があるというべきである。さらに性暴法第5条第2項部分に該当する場合でも、法律上の減軽事由が競合したり、法律上の減軽事由と酌量減軽事由が競合するときにはその刑の執行を猶予されうることもあるので、執行猶予の可能性が法律上全面的に封鎖されているものでもない。したがって性暴法第5条第2項部分が酌量減刑をしたとしても別途の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようにその法定刑の下限を高めたからといって、必ずしも裁判官の量刑決定権を侵害したということはできない。
ラ．刑法体系上の均衡を喪失し平等原則に違反するかどうか
(1) ある類型の犯罪について特別に刑を加重する必要がある場合であっても、その加重の程度が通常の刑事処罰と比較して著しく刑法体系上の正当性と均衡を失っていることが明白な場合には、人間の尊厳性と価値を保障する憲法の基本原理に違背するだけでなく、法の内容においても平等の原則に反する違憲的法律となる（憲裁2001年2月26日2008憲パ9等参照）。
(2) しかし犯罪行為の罪質とそれに相応する法定刑を規定するにあたって、罪質とそれによる法定刑が数学的・機械的な正比例関係を維持することが必ずしも合理的なものではなく、これは立法技術上、事実上不可能なものともいえる。ある犯罪行為について一定の刑罰を規定するのはその刑罰を賦課することによって犯罪を犯した者に対する応報効果および以下による犯罪の一般予防効果等を達成しようとするものであるが、罪質の重さの程度がある水準を超えるようになると、たとえ具体的犯罪類型により罪質において若干の差異があったとしても、そのような犯罪行為に対して一般人が感じる非難可能性やその犯罪の一般予防効果を達成するために要求される法定刑の水準は別段差異がない場合も発生する。このような現象は該当犯罪の罪質が重ければ重くなるほど現れやすく、例えば強姦罪と強制わいせつ罪を単純に比較する場合や特殊強盗罪と強盗罪を単純に比較する場合なら、強姦罪が強制わいせつ罪より、そして特殊強盗罪が強盗罪よりその罪質が明白により重く、これを予防するために要求される刑罰の強度もより高めなければならないと容易に判断を下すことができるが、特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪を比較する場合だと、そのそれぞれの犯罪自体が持つ極めて高い不法性のために、それら相互間の不法性の差異は相対的に微々たるものであると判断することができるであろう。すなわち、比較対象である各犯罪行為の罪質が重くなるほどそれらの犯罪相互間の罪質の相対的差異は減るというべきである。
(3) 一方、強制わいせつとは性欲を満足させたり性欲を刺激するために相手方の性的羞恥心や嫌悪感を呼び起こす性器挿入以外の一切の行為をいうものとしてその範囲が極めて広いので、強姦の場合に比べてその被害が相対的に軽微で不法の程度も低い場合が多いが、性器に異物質を挿入して性的快感を得る加虐的な行為（Sadistic Rape）、肛門性交、口腔性交など強姦の場合より罪質が悪く被害が重大な場合もいくらでもありうる。さらに通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度等を考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくある。したがって強姦と強制わいせつを一律的に区分して強姦に比べて強制わいせつを軽く処罰するのは具体的な場合においてむしろ不均衡的な処罰結果をもたらす恐れがある（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、579-580）。したがって特殊強盗を犯した者が被害者を強制わいせつした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いと断定することはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりも重く処罰をすべき必要もあるというべきである。
(4) したがって性暴法第5条第2項が両罪の法定刑を同一に定めたといってこれを巡って刑罰体系上の均衡を失った恣意的な立法だということはできないので、性暴法第5条第2項部分が平等原則に違反するということはできない。
マ．小結
そうすると、特殊強盗強制わいせつ罪について特殊強盗強姦罪と同じく死刑・無期または10年以上の懲役の法定刑を定めている性暴法第5条第2項部分の法定刑が、過重で苛酷な刑罰を規定して責任原則に反するとか、刑罰体系上の均衡を喪失して立法裁量の範囲を逸れた恣意的な立法であると断定することはできないので、憲法上の比例原則、平等原則に違反するとか、ひいては憲法第10条の人間としての尊厳と価値に違反するとみることはできない。
５．結論
そうすると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反し、性暴法第5条第2項部分は憲法に違反しないので、主文のとおり決定する。この決定には刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する裁判官イ・ドンフプの次の６．のとおりの反対意見、裁判官チョウ・テヒョンの次の７．のとおりの補充意見、性暴法第5条第2項部分に対する裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの次の８．のとおりの反対意見がある以外に残りの関与裁判官全員の一致した意見によるものである。
６．裁判官イ・ドンフプの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する反対意見
私は多数意見と異なり、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しないと判断するので、以下のとおりその意見を明らかにする。
カ．適法手続原則、無罪推定原則違反および身体の自由侵害の有無
(1) 未決拘禁の本質と適法手続原則および無罪推定原則
(カ) 多数意見は、未決拘禁自体が身体の自由を制限するものとして、未決拘禁日数を本刑に一部だけ算入しうるようにした刑法第57条第1項中「または一部」の部分が適法手続原則と無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとの結論を下している。
しかし未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止することをもって捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるためにやむを得ず被疑者または被告人を拘禁する強制処分であるところ、憲法上の無罪推定の原則により不拘束状態で捜査および裁判をすべきであるというのが望ましいが、憲法において法律と適法手続に従って例外的に裁判官の令状によって拘束の必要性がある場合に、法定の拘束期間内に身体の自由が制限された状態で捜査および裁判を受けるようにするものである。したがって未決拘禁は憲法が認めた無罪推定原則の例外として適法手続原則によりなされるのであって、このような適法手続原則の適用を受けて行われた未決拘禁自体が無罪推定原則または適法手続原則に違背するということはできない。
(ナ) さらに未決拘禁は身体の自由を制限する面があるものの、身柄を確保する必要から不可避に行われる裁判確定前の強制処分である点で、社会一般の法益を保護し、被告人の社会復帰のために犯罪に対する法律上の効果として被告人に対して科する法益の剥奪である刑の執行とはその法的性格が顕著に相違するものである。したがって未決拘禁はその内容面からも上のような法的性格を反映して強制労役と教育が伴わず、特別な事情がない限り移送されないなど、刑罰の執行とは基本的な差異があるので、必ずしも未決拘禁期間が本刑に算入されるべき論理的必然性があるものではない。未決拘禁日数の本刑算入問題は以下に見るとおり、単に刑事訴訟手続上の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当であるかの問題に過ぎず、無罪推定原則に帰する不拘束裁判原則の具現や拘束被告人に対する防御権保障等の問題とは次元を異にするものである。したがって未決拘禁が身体の自由を侵害する性質を有することを根拠に未決拘禁日数を全部算入せずにその一部を本刑に算入しないことができるようにしたことが無罪推定原則と適法手続原則に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限するものであるという論理は、憲法上正当化される未決拘禁制度自体が基本権を侵害するものとみて未決拘禁日数の全部算入を通して侵害された基本権を回復させなければならないとすることにほかならないので、未決拘禁および未決拘禁算入制度の本質をきちんと把握せずにこれを混同したものというほかない。
(2) 未決拘禁日数の本刑算入の根拠
未決拘禁は刑の執行ではないが自由を剥奪する点が自由刑の執行と類似するので、適法手続原則に由来する刑事司法の公平ないし衡平の原理によりその期間を宣告された本刑に算入することを認めたものと理解されている。
多数意見は未決拘禁日数の本刑算入の根拠について、未決拘禁がやむを得ないものだとしても、無罪推定の原則によってその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならず、拘禁された被告人が裁判の結果無罪となった場合には金銭的補償で填補される点に照らして、有罪の場合にも未決拘禁日数が当然に本刑に算入されるものであるとしている。しかし被告人が裁判の結果無罪となった場合は未決拘禁が結果的に正当化されがたいので、上のように不当に経験した拘禁を犠牲と見て未決拘禁期間の全部について補償がなされるものであるところ、被告人が有罪となった場合の未決拘禁の本刑算入を被告人が無罪となった場合のそれと同一視することはできないというべきである。
さらに上で見たとおり、憲法によって法律と適法な手続によりなされた未決拘禁自体が身体の自由を侵害するものではない以上、それによって負わされる不利益は被告人の犠牲であるとみることはできないので、当然に未決拘禁日数の全部が本刑に算入されなければならない論理的な根拠はないというべきである。ただし手続の確保という理由でまだ判決が確定していない被告人について賦課された未決拘禁という身体的害悪について、公正性の原理に基づいて事後的な調整をすることが未決拘禁日数の本刑算入制度の認定根拠であるといえる。
(3) 未決拘禁日数の本刑算入に関する立法例と裁判実務
未決拘禁日数の本刑算入の問題は未決拘禁と刑の執行に対する観点の差異、裁判遅延などを訴訟経済や裁判の効率性とどのように調和させるかどうかなどと関連しているもので、これは各国の刑事訴訟構造や状況などを総合して立法政策として決定する問題として基本的に立法者の広範囲な立法形成権に属する領域であるといえよう。未決拘禁日数の本刑算入に関しては法律による当然算入を原則とする法定通算主義と法院の裁量による任意的算入を原則とする裁定通算主義に分かれるが、多数の学説は米国、英国、ドイツなどは法定通算主義を、我が国は日本のように裁定通算主義をとっているという。
ところで裁定通算主義をとっている国においても、算入の基準に関しては法律でこれを定めていないので、原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の責に帰すべき事由による未決拘禁日数を本刑算入から除外する方式（全部算入説）と、原則的に当該事件の捜査、公判に通算必要な期間と被告人の責に帰すべき事由で生じた未決拘禁日数はこれを本刑に算入せず、被告人の責に帰することができない事由で延長した拘禁日数のみを算入する方式（一部算入説）に、学説および実務例が分かれている。刑法第57条第1項に関する我が国の裁判実務は原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の犯行後の態度、被告人の不当な手続遅延によって審理期間が延長されたかどうかなどを参酌して、裁判官の裁量により適切な範囲内で未決拘禁日数の一部を本刑算入から除く方式で運営しているので、裁定通算主義のうち前者の方式をとっているといえよう。これに反して日本の裁判実務は起訴前の拘禁日数は算入しないのが通常であり、起訴後の拘禁日数については公判回数などを考慮して算入日数を定めるのが一般的であり、裁判部や検察側の事由で公判期日が変更され、発生した拘禁日数、証人不出頭のために長期化した拘束日数など被告人に責に帰すことができずに増えた拘禁日数は本刑に算入する方式で運営しているので、裁定通算主義のうち後者の方式をとっているといえよう。
多数意見は日本と我が国を除いた大多数の立法例が我が国と異なり未決拘禁日数の全部を本刑に算入する立法態度をとっているというが、上の国家は原則的に法定通算主義をとりながらも、被告人の犯行後の態度等を考慮して一部のみを算入しうるようにする例外を認めている。すなわち英国の場合に、法院は無益な控訴の場合、控訴提起後の期間の全部または一部を算入から除外するように命じることができ、ドイツの場合にも法院は未決拘禁日数の本刑算入が犯罪後の刑の宣告を受けた者の態度をみて正当でなかったと認められるときは、その算入の全部または一部の停止を命じることができるようにしているので、法定通算主義をとっている国家がすべて例外なく未決拘禁日数の全部を本刑に算入しているということはできない。したがって我が国の立法と実務例を総合すると、ドイツなどの法定通算主義をとっている国家の場合と比較しても大きく異ならないというべきである。
(4) 刑法第57条第1項中「または一部」の部分の正当性
(カ) 多数意見は未決拘禁が捜査または刑事訴訟のために不可避に被疑者または被告人の自由を制限するので、未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにしなければ人権保護の目的を達成することができず、一部を算入する方式は適した手段になりえないという。
しかし公平の観点から未決拘禁日数の本刑算入が認められるものであるといっても、これをどのような形態で立法に反映するかは立法者の裁量の領域に属するものとして、その裁量行使による立法が明白に不合理でない限りこれを違憲ということはできないので、必ずしも全部を本刑に算入してこそ人権が保護されるという論理は成立しがたい。そしてもし刑法第57条第1項が未決拘禁日数の一部本刑算入の余地を置いていないのであれば、刑事手続上本質的に他の未決拘禁と刑の執行を同一に扱うことになり、刑事訴訟法上有罪判決確定の前後で区別しながら、相違する法的地位を有する既決囚と未決囚の区分が事実上形骸化する問題が発生しうる。さらに未決拘禁期間はその性格が多様であって通常の裁判手続の進行に必要な期間、被告人に責に帰すべき期間、被告人以外の者に責を帰すべき期間などに分けられるが、そのうち被告人に責を帰すべき期間、例えば裁判遅延のみを目的とした不出頭が明白な証人の申請の繰り返しによって遅延した期間などはこれを本刑に算入することがむしろ刑事司法の正義に反することにもなりうる。このように被告人が訴訟遅延等のために悪用する期間まで法定通算をすることになれば、被告人の責に帰すべき期間が刑期に算入される不合理な結果が招かれることにもなりうる。したがって全体の未決拘禁期間は多様な性格の期間が合わさっているという点、各未決拘禁期間の性格により異なる取扱いが必要であるという点で未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにすることで、実務上審理に必要な期間、審理遅延等に対する被告人の帰責事由、被告人の犯行後の態度、事件の進行状態などを参酌して裁判官の裁量で本刑への算入の程度を定めることができるようにした刑法第57条第1項は上のように合理的な理由があるといえよう。先に見たとおり、我が国と同じ裁定通算主義をとっている日本の裁判実務においては、一般的に当該事件の捜査、公判に通常必要な期間の未決拘禁は被告人が甘受しなければならないものであって、これを超過する拘禁日数のみを本刑に算入しているが、日本の最高裁判所も審理に必要な未決拘禁日数を常に本刑に算入すべき法律上、実際上の理由はないと判示しているところである。
(ナ) 多数意見は、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定していることをもって、無罪推定の原則から派生する不拘束捜査原則の例外に対する特例を設定したものとして、身体の自由に対する侵害を加重させているという。しかし、未決拘禁が効果において身体の自由を制限する面があるとしても、どこまでもその法律的性質は刑の執行ではない強制処分であることには疑問の余地がなく、未決拘禁が無罪推定の原則や適法手続の原則に違背しないということは先に見たとおりである。さらに未決拘禁の期間は刑事司法の公平を図り、人権を保護するためにこれを事後的な調整として本刑に算入するようにしたものであるから、未決拘禁日数を必ず全部算入せずに一部算入が可能なようにしたことが、身体の自由を侵害したり、これを加重させるとみることはできない。捜査および裁判手続における身体の自由の最大の保障は、拘束の必要性や拘束事由に対する厳格な解釈・適用と拘束期間、保釈等の拘束制度に対する立法、行政、司法的改善努力を通してなされなければならないものであって、未決拘禁日数を全部本刑に算入する方法で解決する問題ではないというべきである。
(タ) 次に、多数意見は、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではなく、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延したり不当な行動をしたとしても、これを理由に未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科すものだと指摘する。
しかし、未決拘禁自体は刑事訴訟手続上の目的のための強制処分であって確定した刑の執行ではないので、拘禁の可否および拘禁期間の長短が被告人の罪責または帰責事由ではなく、刑事手続上の事由によって定められるのがむしろ当然であり、さらに未決拘禁日数の本刑算入の問題は本刑の内容を定めるのではなく、ただ捜査および刑事訴訟の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁日数をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当なものであるかの問題として、被告人の帰責事由による訴訟手続遅延の場合、未決拘禁日数の一部を算入から除外するのがむしろ公平の観点から妥当であるということができ、英国とドイツでもこのような趣旨から被告人の犯行後の態度を問題として未決拘禁日数の全部または一部を本刑算入から除外しうるようにしているのであって、裁判通算主義をとっている日本においても被告人の責に帰すべからざる事由で延長された場合の未決拘禁日数を本刑に算入しているのである。
したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的制裁を科するものであるとはいえない。
(5) 小結
未決拘禁日数のうち全部または一部を本刑に算入することができるように規定した刑法第57条第1項は刑事司法上の公平と被告人の人権を保護するためのものとして、その目的と手段の間に合理性と正当性が認められるので、憲法上の適法手続原則や無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとみることはできない。
したがって、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入することができるようにしたことからより進んで、必ず全部を本刑に算入することができるようにしてこそ、刑事司法の公平、人権保護の目的を達成し、適法手続原則と無罪推定原則に違背しないという多数意見の論理は、先に指摘したように到底首肯することはできないというべきである。
ナ．裁判を受ける権利の侵害の有無
(1) 多数意見は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が算入されないようにして被告人の有利な弁論や証拠申請を諦めるようにし、被告人の上訴意思を萎縮させることをもって、拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害しているという。
しかし、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって裁判請求権の制限があるのかどうかに関してみると、先に見たように未決拘禁日数の本刑算入の問題は刑の内容を定めるのではなく、ただ刑事訴訟手続上不可避の強制処分である未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点に照らして相当であるかの問題として、その算入の程度を裁判官の裁量で定めるようにした刑法第57条第1項の立法目的は、刑事司法の公平を図り人権を保護するためのものであって、裁判請求権と直接関連しているとみることはできない。さらに刑法第57条第1項中「または一部」の部分の存在によって被告人の正当な防御権行使または有利な量刑のための証拠申請等、裁判請求権の行使が妨害されるということはできない。
次に、上訴権行使と関連した裁判請求権の制限の有無は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分ではなく、被告人等の上訴を棄却する場合、相当な理由がなく上訴を提起したと認められるときは上訴提起後の判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数を本刑に算入しないように規定した訴訟促進等に関する特例法第24条に関する問題といえるものであり、仮に上訴審で刑法第57条第1項中「または一部」の部分を適用して未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないとしても、これは先に見たように被告人の犯行後の態度、審理遅延に対する被告人の帰責事由等を参酌して、裁判官の裁量で未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないだけで、上訴に対する制裁を科するものだとみるものではないから、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴権の適正な行使を制限しているということはできない。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が裁判を受ける権利を侵害するとみることはできない。
タ．平等権侵害の有無
(1) 多数意見は、拘束被告人が未決拘禁日数を裁判官の裁量で一部算入するように規定した刑法第57条第1項中「または一部」の部分が、不拘束被告人に比べて拘束被告人を差別扱いしているという。
それゆえ、まずこの事件において比較集団となる拘束被告人と不拘束被告人が本質的に同一に差別扱いがあるかどうかに関してみると、2個の比較集団が本質的に同一なのかどうかの判断は一般的に関連憲法規定と当該法規定の意味と目的で異なっているが（憲裁1996年12月26日96憲カ18、判例集8-2、680、701；憲裁2001年11月29日99憲マ494、判例集13-2、714、727-728）、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項は未決拘禁状態の拘束被告人に対して訴訟手続上不可避に自由を制約する実質を考慮して、公平の観念上その期間を本刑に算入しうるようにした規定にすぎず、不拘束被告人と異なり拘束被告人を差別扱いしようという目的と内容を含んでいないので、上の2個の比較集団が本質的に同一であるとみることはできないというべきである。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって拘束被告人と不拘束被告人の間に恣意的な差別が存在するという多数意見は、本質的に同一でない拘束被告人と不拘束被告人を同一視した誤りがある。
ラ．結論
そうしてみると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しているということはできない。
７．裁判官チョウ・テヒョンの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する補充意見
国家は個人が持っている不可侵の基本的人権を確認し、これを最大限保障する義務を負うとともに（憲法第10条後文）、公益のためにやむを得ず国民の基本権を制限する場合にも必要な範囲内で最小限度に止めなければならない（憲法第37条第2項）。特に身体の自由は人間の尊厳と基本権を保障する基盤であるので、最も大切な基本権としてより強力で徹底して保護されなければならない（憲法第12条）。
このような憲法上の原則により、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘禁して身体の自由を制限した場合に、有罪判決を宣告する場合には判決宣告前の拘禁日数の全部または一部を本刑に算入するようにし（刑法第57条）、無罪判決が確定したら未決拘禁に対して補償するようにしている（刑事補償法第1条）。このような制度は、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘束する必要がある場合にも、拘束による基本権侵害の程度を最小限度に止めるようにするために未決拘禁期間を刑罰期間に算入したり補償するように規定したものである。
したがって、国家刑罰権の行使のために国民の身体の自由を拘束する必要がある場合にも、その拘束期間を刑期に算入しなかったり、補償しなければ、「基本権制限が必要な場合にもその制限は最小限に止めなければならない」という憲法第37条第2項の原則を遵守できないことになる。もちろん未決拘禁期間を刑罰期間に算入して身体拘束による基本権侵害の程度を最小化させる措置も憲法第37条第2項により制限されうるが、その制限事由は身体の自由よりもっと重要な価値のために必要な場合でなければならず、その場合にも最小限度の制限に止めなければならない。
ところで刑法第57条は未決拘禁日数の一部のみ算入することができる事由に関していかなる規定もしないまま裁判官の裁量に委ねているので、憲法第37条第2項に違反するといわざるをえない。
８．裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの性暴法第5条第2項部分に対する反対意見
われわれは多数意見と異なり、性暴法第5条第2項部分が憲法に違反すると判断するので、次のとおり意見を明らかにする。
カ．刑罰の限界
我が憲法第10条は「すべての国民は人間としての尊厳と価値を有するとともに、幸福を追求する権利を有する。国家は個人が有する不可侵の基本的人権を確認しこれを保障する義務を負う」と宣言している。それゆえ国家作用である刑罰も人間としての尊厳と価値を保障する範囲内で行使されなければならないところ、このために「責任なくしては刑罰を受けない」という責任原則に拘束され、刑罰は必要な範囲内で最後・補充的に発動されなければならず、実効性を超える過重な刑罰が賦課されてはならない。
一方、刑罰についての法定刑の種類と範囲が立法裁量に属するとしても、このような立法裁量は上のような限界を超えて基本権の本質的内容を侵害することができないのであるから、法定刑の種類と範囲を定めるときには憲法第10条による内在的限界以外にも憲法第37条第2項が規定している過剰立法禁止の精神により合理的範囲の法定刑を設定して実質的法治国家の原理を具現するようにし、刑罰が罪質と責任に相応するように適切な比例性を守らなければならず、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しなければならない。このような要求は特別刑罰法のように重罰主義で対処する必要性が認められる場合といえども異なるところではない（憲裁2006年4月27日2006憲カ5、判例集18-1、491、497参照）。
ナ．刑罰の体系の正当性および平等原則の違背
(1) 基本法である刑法に規定されている具体的な法定刑は個別的な保護法益に対する統一的な価値体系を表現しているとみるべきであり、このような価値判断は特別な事情変更がない限り尊重されなければならない。我が刑法上、強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であるのに比して（刑法第297条）、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるところ（刑法第298条）、このように刑法は両罪の保護法益、一般人の法感情および刑事政策的側面などを考慮して、強姦罪の不法の程度と非難可能性が強制わいせつ罪のそれよりはるかに大きく高いという前提から強姦罪の法定刑を強制わいせつ罪の法定刑より著しく高く設定している。これに反して、性暴法第5条第2項は強姦罪と強制わいせつ罪が単に特殊強盗罪（刑法第334条）と結合したという理由だけで、罪質と犯情が大きく異なる特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪に対して同一の法定刑を規定するとともに、それも法定刑の下限を「10年以上の懲役」と過度に高くしている。
(2) さらに性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば一律的に「死刑・無期または10年以上の懲役」に処するようにしており、夜間に人の住居、管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入したり、凶器を携帯したり、または2人以上が合同して強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば、たとえ特殊強盗が未遂に止まったとしてもそお法定刑は死刑・無期または10年以上の懲役になる半面、性暴法第6条第2項は凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処するように規定している。
このように凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した場合に、当時の財物強取の犯意があるかどうかにより法定刑の間に厳格な差異が発生することになる。すなわち、裁判官が量刑をするにあたって、後者の場合、酌量減刑をしなくても執行猶予までも可能であるのに、前者の場合には法定刑に「死刑・無期懲役」があるのみならず、他の法律上の減軽事由がない限り酌量減刑をしても執行猶予が不可能となるはなはだしい差異があることになる。
しかし行為の不法性と可罰性において、後者が前者より上のような偏差を正当化するほど軽いとみることは難しく、特に前者において特殊強盗が未遂に止まった場合には後者の犯行とほとんど差異がないところ、その罪質および法益侵害の程度を考慮すると、両者の差異が合理的だとは考えがたい。
(3) 多数意見は、強制わいせつが強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合もいくらでもありうるとし、通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくあるので、立法者が性暴法第5条第2項部分で特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪の法定刑を同一に定めたことには合理的な理由があるという。
しかしある犯罪に対する法定刑は当該犯罪の一般的な罪質と保護法益により上限と下限が定められ、裁判官はその構成要件に該当する犯罪に対して上の範囲内で罪質と犯情等の諸条件を考慮して量刑を定めることになるのである。それゆえ、ある犯罪に対する法定刑が刑罰の体系の正当性に反して過度であるかどうかは、法定刑の上限と下限によって定められる量刑範囲がその構成要件に該当する態様の犯罪をすべて包容しうるかどうかによって決定され、ある犯罪に対する法定刑が平等原則に反して他の犯罪に対するそれよりあまりに高いかどうかは一般的な罪質と保護法益を基準として判断されなければならない。
ところで、刑法上、強制わいせつ行為と認められる行為類型はその範囲が極めて広いので、強姦に劣らない不法性を持った行為（例えば肛門性交、口腔性交または性器に異物質を挿入する行為）も含まれるが、強姦に比して性的自己決定権を侵害する程度がはるかに軽微な場合もまた含まれる。すなわち、強姦罪が成立するためには被害者の抗拒を著しく困難にする程度の暴行・脅迫が必要であるが、強制わいせつ罪は相手方に対して暴行または脅迫を加えて抗拒を困難にした後にわいせつ行為をする場合だけでなく、暴行行為自体がわいせつ行為と認められる場合も含まれており、この場合における暴行は必ずしも相手方の意思を抑圧する程度のものであることを要せず、相手方の意思に反する有形力の行使がある以上、その力の大小強弱を不問とする（大法院2002年4月26日宣告2001ト2417判決参照）。強制わいせつ罪のこのような多様性は刑法上の強制わいせつ罪の規定も予想している。すなわち、刑法上強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であり、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるのに、これはまさに強制わいせつ罪の場合、強姦罪に劣らず不法性が重い場合があることを反映すると同時に（すなわち、3年以上10年以下の懲役に処することとして一定の強姦行為と同等に取り扱うことが相当な強制わいせつ行為があることを予定している）、罰金刑に処することで十分な極めて軽微な類型の強制わいせつ行為もまた予定しているのである。
したがって単純に被害者の意思に反して被害者の身体部位を触るなどの行為をした場合、これは刑法上の強制わいせつ罪を構成し、それが特殊強盗罪と結合すると性暴法第5条第2項が適用されて特殊強盗強制わいせつ罪が成立するのであるが、このように罰金刑に相応する程度の軽微な強制わいせつ行為まで強姦と同一に取り扱いうるほど罪質の差異が相対化すると考えることはできないというべきである。
(4) 一方、両者をお互いに同一に考えることができないほどの罪質の差異が出る特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪をお互いに異なって規律するのが立法技術上不可能であるとか、難しいというものでもない。実際に同じ性暴法のうち立法者は、第6条第1項で凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦罪を犯した場合について無期または5年以上の懲役刑を賦課しながら、同条第2項では同じ方法で強制わいせつ罪を犯した場合について3年以上の有期懲役刑を賦課し、強姦と強制わいせつを区分して規律している。
(5) したがって性暴法第5条第2項部分は、法定刑を定めるにあたって「平等なものは平等に、不平等なものは不平等に」という実質的平等原則にそぐわず、刑法体系上の均衡を失った立法形態といわざるをえない。
タ．小結
結局、性暴法第5条第2項部分は、罪質と責任に比例する法定刑を規定しておらず、刑罰の体系の正当性に反し、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しないのであるから、憲法に違反するというべきである。
2009年6月25日
裁判長裁判官 イ・カングク
裁判官 イ・コンヒョン
裁判官 チョウ・テヒョン
裁判官 キム・ヒオク
裁判官 キム・チョンデ
裁判官 ミン・ヒョンギ
裁判官 イ・ドンフプ
裁判官 モク・ヨンジュン
裁判官 ソン・トゥファン
わが国の法律は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と定めています。一般にこの「勾留」には逮捕留置の期間は含まないと理解されています。しかし、なぜ含まれないのか疑問があります。法律は「全部」を算入する場合を規定していますが、日本の裁判官は、「審理に通常必要な期間」は算入しないことにしており、法律の「全部」という文言は事実上死文と化しています。これは裁判官による法律の無視の一事例でしょう。
いずれにしても、この韓国憲法裁判所の判例はわが国の未決拘禁制度のルーズな運用を考えなおすきっかけになるべきものです。
この訳文は「ミランダの会」ホームページに掲載されていましたが、同ホームページが閉鎖されて以降、法曹関係者の間でも知る人がほとんどいなくなりました。今回あらためて多くの人に知っていただきたいと思い、掲載することにしました。
なお、判決原文とその英訳は韓国憲法裁判所のホームページで見ることができます。
（訳者注）
韓国の憲法裁判所は、2009年6月25日、刑法が未決拘禁日数の「全部または一部を……算入する」としている規定のうち、「または一部」の部分が憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背するという違憲決定を出した。
多数意見の違憲決定理由の要旨は次のとおりである。
�〃�法上の身体の自由の保障、適法手続原則、無罪推定原則から不拘束捜査の原則が導かれる。
�¬し莵感悗老困亮更圓任呂覆い�、自由を剥奪して苦痛を与える効果の面において実質的に自由刑の執行に類似する。無罪推定原則の例外として身体の自由を制限する未決拘禁は、無罪判決の場合には金銭的に補償し、有罪判決の場合には本刑通算によって補償されなければならない。
��裁判官の裁量による一部算入は被告人による訴訟遅延、濫上訴防止を目的とするが、訴訟手続上の諸事情によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることは容易でないばかりか、たとえ被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反し、憲法の裁判請求権保障としての被告人の上訴権行使を萎縮させるもので、立法目的達成のための適切な手段ではない。
�ぢ燭�の立法例は全部算入を採用している。
原典出処URL：
http://www.law.go.kr/LSW/PrecTrmSc.do?menuId=9&query=2007%ED%97%8C%EB%B0%9425
事件名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
憲法裁判所 2009年6月25日 憲パ25
【全文】
事件2007憲パ25性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
請求人 シン・○ソン
国選代理人 弁護士 キム・ジョンジン
当該事件の大法院2006ト7882強盗傷害［認定された罪名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律違反（特殊強盗強姦等）］・強制わいせつ傷害
主文
１．刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反する。
２．性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項のうち「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分は憲法に違反しない。
理由
１．事件の概要と審判の対象
カ．事件の概要
(1) 請求人は2006年4月11日4時40分頃、ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原市中央洞にあるイーマート北門前の路上において、被害者クォン・○スン（女、37歳）に後ろから飛びかかり、凶器の長さ20cmの果物ナイフを首に突き付け、「言うことを聞かなければ殺す。持ってる金を全部出せ」と脅迫して被害者の反抗を抑圧した後、被害者からその所有の現金172,000ウォン相当のPDA携帯電話1台を奪ってこれを強取し、続いて左手で被害者の乳房を揉もうとして強いてわいせつ行為をしているうちに、被害者が両手で果物ナイフの刃を掴んで押しのけながら「強盗だ」と声を上げるや、上の果物ナイフで被害者の首を1回刺し、左側肩を1回刺して被害者に約3週間の治療を要する左肩胛骨部等に対する多発性裂傷等を加えた。
(2) 請求人は上のような犯罪事実に関して、2006年8月23日 ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方法院（2006高合84）において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項、刑法第334条第2項、第333条、第298条が適用され、懲役5年を宣告され、よって控訴したが、2006年10月26日プサン釜山高等法院（2006ノ557）から控訴棄却判決を宣告され、2007年2月8日大法院（2006ト7882）から上告棄却判決を宣告され、上の有罪判決が確定した。その過程において控訴審法院は刑法第57条第1項を適用して控訴審の未決拘禁日数58日のうち28日のみを本刑に算入し、大法院は上告審の未決拘禁日数105日のうち100日のみを本刑に算入した。
(3) 請求人は上告審において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」第5条第2項と刑法第57条第1項が憲法に違反すると主張するとともに、違憲法律審判提請申請（2006チョキ478）をしたが、上の申請が棄却されるや憲法裁判所法第68条第2項によるこの事件の憲法訴願審判を請求した。
ナ．審判の対象
この事件の審判対象は「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの、以下「性暴法」という）第5条第2項のうち、「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分（以下「性暴法第5条第2項部分」といい、上の条項において定めた罪を「特殊強盗強制わいせつ罪」という）と刑法第57条第1項中「または一部」の部分（以下「刑法第57条第1項部分」という）の各違憲の有無であり、その内容および関連規定の内容は次のとおりである。
［審判対象条項］
性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）
第5条（特殊強盗強姦等）��刑法第334条（特殊強盗）または第342条（未遂犯。ただし、第334条の未遂犯に限る）の罪を犯した者が同法第297条（強姦）ないし第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する。
刑法
第57条（判決宣告前の拘禁日数の通算）�“酬萓觜霑阿旅感愼�数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。
［関連規定］
刑法
第297条（強姦）暴行または脅迫により婦女を強姦した者は3年以上の有期懲役に処する。
第298条（強制わいせつ）暴行または脅迫により人に対してわいせつ行為をした者は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金に処する。
第333条（強盗）暴行または脅迫により他人の財物を強取したり、その他財産上の利益を取得したり、第三者をしてこれを取得させた者は3年以上の有期懲役に処する。
第334条（特殊強盗）�〔覺屬某佑僚撒錙�管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入して第333条の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��凶器を携帯したり、2人以上が合同して前条の罪を犯した者も前項の刑と同じである。
性暴法
第6条（特殊強盗等）�ゞТ錣修梁彰躙韻癖�を携帯したり、2人以上が合同して刑法第297条（強姦）の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��第1項の方法により刑法第298条（強制わいせつ）の罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処する。
�Ｂ�1項の方法により刑法第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯した者は第1項または第2項の例による。
訴訟促進等に関する特例法
第24条（上訴提起後判決前の拘禁日数の算入）被告人または被告人でない者の上訴を棄却する場合に、相当な理由なく上訴を提起したものと認められるときは、上訴提起後判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数はこれを本刑に算入しない。
刑事訴訟法
第482条（上訴提起後判決前の拘禁日数等の算入）�‐總閉鶺�後の判決宣告前の拘禁日数は次の場合には全部を本刑に算入する。
１．検事が上訴を提起したとき
２．検事でない者が上訴を提起した場合に原審判決が破棄されたとき
�⊂總閉鶺�期間中の判決確定前の拘禁日数（上訴提起後の拘禁日数を除く）は全部本刑に算入する。
��上訴棄却決定時に送達期間や即時抗告期間中の未決拘禁日数は全部を本刑に算入する。
�ぢ�1項から第3項までの場合には、拘禁日数の1日を刑期の1日または罰金や科料に関する留置期間の1日として計算する。
�ゾ總碧￣，�原審判決を破棄した後の判決宣告前の拘禁日数は上訴中の判決宣告前の拘禁日数に準じて通算する。
２．請求人の主張、大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由および利害関係人らの意見
カ．請求人の主張の要旨
(1) 強制わいせつは強姦に比べてその罪質と行為態様が異なるだけでなく、不法性の程度も強姦のそれをはるかに超えるものから極めて軽微なものまで含んでいるところ、性暴法第5条第2項においては特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を強姦罪を犯したときと同一に死刑・無期または10年以上の懲役と規定している。特殊強盗強制わいせつ罪は特殊強盗と強制わいせつの、特殊強盗強姦罪は特殊強盗と強姦の結合犯として、両罪は身分犯という点においては同一であるが、具体的な性暴力行為の態様を異にしているので、性暴法の目的に照らしてこれに対する刑罰は行為態様による不法内容と責任の程度の間に適正な比例関係を維持し得るように定められなければならない。しかし、特殊強盗強制わいせつ罪を規定した性暴法第5条第2項部分の場合、最低の法定刑が10年と法定刑があまりに過酷であり、別途の法律上の減刑事由がない限り執行猶予を宣告することができないようにして、裁判官の量刑決定権を不当に制限するなど立法裁量を逸脱し、実質的法治主義に反し、人間の尊厳と価値を尊重して保護しなければならないとする憲法第10条および憲法第37条第2項の過剰立法禁止の原則にも違反する。
さらに刑法第297条は強姦罪の法定刑を3年以上の有期懲役とし、第298条は強制わいせつ罪の法定刑を10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金とそれぞれ規定しており、その法定刑を異にしており、性暴法第6条においては凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役（第1項）に、強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役（第2項）にそれぞれ処するように別に規定していることに照らして、性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの犯行に値するならば、強姦罪を犯した場合と全く同じに一律的に死刑・無期または10年以上の懲役に処するようにすることとし、刑法体系上の正当性を喪失し、平等の原則にも違反する。
(2) 刑事裁判において上訴を棄却するとともに判決宣告前の拘禁日数を全部算入しないで刑法第57条第1項部分により一部のみを算入するのは、その算入基準が曖昧であり、罪刑法定主義および明確性の原則に違背するだけでなく、憲法第12条第1項において定めた適法手続原則にも反する。さらに刑法第57条第1項部分によって拘束被告人は上訴を提起する場合に不拘束被告人に比べて不利な立場に処せられる点に照らして、平等原則と公正な裁判を受ける権利を侵害する。
ナ．大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由の要旨
(1) どのような犯罪をどのように処罰するかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択は、その犯罪の罪質と保護法益、立法当時の時代的状況、犯罪予防のための刑事政策的側面などいろいろな要素を総合的に考慮して立法者が決定する事項である。そして刑法規定の法定刑のみではある犯罪行為を予防し、摘発するのに十分ではないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑が過重かどうかを安易に論断してはならない。したがって性暴法第5条第2項部分において特殊強盗の罪を犯した者が強姦または強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を同一に規定しているからといって、刑罰と責任の間の比例の原則、刑罰の体系の正当性、平等の原則などに違反するとか、公正な裁判を受ける権利を侵害するということはできない。
(2) 未決拘禁は公訴の目的を達成するためにやむを得ず被告人または被疑者を拘禁する強制処分であって刑の執行ではないが、自由を剥奪する点が自由刑と類似するので、刑事司法の公平を図り、人権を保護する観点から刑法第57条第1項が未決拘禁日数の全部または一部を本刑に算入すると規定しているのであって、算入される日数は事件の性質、審理経過などの具体的な事情により裁判官が定めることができるのである。したがって未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するように規定している刑法第57条第1項部分に関して、立法目的、事件の性質、審理経過などからその算入基準を見出すことができるので、その基準が曖昧であって平等権を侵害するものであるとか、一部のみを算入する理由を被告人に説明しないことが知る権利を侵害するということはできない。
タ．利害関係人の意見の要旨
(1) 法務部長官の意見の要旨
(カ) 強制わいせつにおいて極端な態様で性的快感を得る加虐的な行為など、強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合も相当数存在する。さらには通常の強制わいせつ行為であるとしても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上存在する。家庭破壊犯罪を予防し、摘発しようとする性暴法第5条第2項部分の立法背景と家庭の平和と安全という保護法益の重大性および性犯罪の被害者である女性の羞恥心を悪用して自分の犯行を隠蔽するという動機の不法性と特殊強盗犯行によって極度に反抗が抑圧された状態という犯行当時の状況などを総合的に考慮してみると、特殊強盗が被害者に強制わいせつをした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いということはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりももっと重い処罰をすべき必要もある。そうすると性暴法第5条第2項部分は特殊強盗が強制わいせつに至る特殊な状況を防止するための立法目的の正当性が認められ、その処罰方法が立法目的に寄与するとともに、さらにその犯罪による個人的・社会的被害が極めて大きく、非難可能性が非常に大きいのであって、これを予防するために強力な処罰が不可避であるので、必要性および均衡性が認められる。したがって性暴法第5条第2項部分が両罪の法定刑を同一に定めたからといって刑罰体系上の均衡を失う恣意的な立法ということはできない。
(ナ) 刑事訴訟において濫上訴を防止する立法目的は正当であり、拘束被告人に対する未決拘禁日数を控除する方法が最も適切な手段である。「訴訟促進等に関する特例法」第24条によって算入されない未決拘禁日数は上訴によって必ず必要とされる期間のうちの一部である上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの期間に過ぎない点、刑法第57条第1項部分は理由のない上訴であると認められる場合に限って適用される点に照らして、侵害の最小性を備えている。さらには濫上訴を防止して裁判の不当な遅延、法院の業務負担、それにより他の国民に及ぼす不利益などを考慮すると、公益と私益間の適切な均衡性も認められる。
さらに未決拘禁日数算入制度自体が拘束被告人を前提にする制度である点、不拘束の被告人は自身の生活が制約されない状況で自ら法廷に出席したり、弁護人を選任しなければならないなど、濫上訴の危険が拘束被告人に対して顕著に少ない点などを考慮すると、刑法第57条第1項部分が拘束被告人と不拘束の被告人を差別するという請求人の主要は理由がない。
(2) ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方検察庁検事長の意見の要旨
法務部長官の意見要旨と大体同じである。
３．刑法第57条第1項部分に対する判断
カ．未決拘禁日数算入に対する一般論
(1) 未決拘禁の性格と通算の根拠
刑法第57条第1項は「判決宣告前の拘禁日数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。」と規定している。このような判決宣告前の拘禁、すなわち未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止し、捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるために、無罪推定の原則にもかかわらず不可避に被疑者または被告人を一定期間、一定の施設に拘禁してその自由を剥奪する裁判確定前の強制的処分であり、刑の執行ではない。しかし未決拘禁は自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑と類似し、拘禁の可否および拘禁期間の長短は被告人の罪責または帰責事由に正確に対応するものではなく、刑事手続上の事由によって左右される場合が多い。このような点において、有罪の場合には未決拘禁期間を刑期に算入するのが衡平に合致し、被告人らの間においても公平を図ることができる（憲裁2000年7月20日99憲カ7、判例集12-2、17、26参照）。
(2) 我が国の未決拘禁算入制度
我が国は未決拘禁期間の刑期算入に関して、刑法第57条および「訴訟促進等に関する特例法」第24条により、法院の裁判で算入される「裁定通算」制度と、刑事訴訟法第482条により法律上当然に算入される「法定通算」制度を置いている。すなわち、未決拘禁期間の算入は刑法第57条等による裁定通算を原則とするが、被告人に責に帰することができない事由で未決拘禁日数が増える場合には法院の裁量介入がなく自動的に刑期に算入することが妥当であると考え、法定通算規定を補充的に置いているのである。したがって法定通算は未決拘禁日数の本刑算入に関する裁判官の裁量が認められないので、判決において宣告する必要がなく、宣告したとしてもいかなる意味もない半面（大法院1996年1月26日宣告95ト2263判決）、裁定通算においては裁判官にその算入の可否に対する裁量はないが、算入の範囲を決定する裁量が付与されている。
(3) 結局、未決拘禁が自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑の執行と類似するに、刑法第57条第1項部分によって裁判官が未決拘禁日数を刑期に一部のみ算入しうるように許容することが憲法上の適法手続の原則、無罪推定の原則等に違背し、身体の自由を制限し過ぎるのではないかが問題となる。
ナ．適法手続の原則および無罪推定の原則
(1) 憲法上の身体の自由の保障
身体の安全が保障されない限り、状況においてはどんな自由と権利も無意味になるほかないから、身体の自由は人間の尊厳と価値を具現するための最も基本的な最小限の自由としてあらゆる基本権保障の前提となる。人間の自由と権利の歴史において身体の自由は主に統治権力と支配者の強圧によって侵害されてきたので、身体の自由に対する保障は国家公権力からの保障が中核をなしている。このように身体の自由は国家刑罰権の行使によって侵害される余地が多いので、我が憲法は国家刑罰権の行使による身体の自由に対する不可避の制限を認めながらも、それと同時に国家刑罰権の不当な行使によって発生しうる身体の自由の侵害を防止するためにその限界を具体的に定めている。
すなわち、憲法第12条第1項前文は「すべての国民は身体の自由を有する。」と宣言するとともに、これを具体的に保障するために、同項後文で「何人も法律によらなくては逮捕・拘束・押収・捜索または尋問を受けず、法律と適法な手続によらなくては処罰・保安処分または強制労役を受けない。」と規定して、身体の自由を保障するための適法手続の原則を明示しており、第12条第3項本文は、「逮捕・拘束・押収または捜索をするときは、適法な手続により検事の申請によって裁判官が発付した令状を提示しなければならない。」と規定することにより、身体の自由に対する制限は裁判官の令状によってのみするという令状主義を採択している。
さらに憲法第37条第2項は「国民の全ての自由と権利は国家安全保障・秩序維持または公共の福利のために必要な場合に限り法律で制限することができ、制限する場合にも自由と権利の本質的な内容を侵害することができない。」と規定して、基本権制限に関する一般的法律留保原則を明示し、それに対する立法権の限界を設定しているとともに、憲法第27条第4項は「刑事被告人は有罪の判決が確定するまでは無罪と推定される。」と規定し、無罪推定の原則を明らかにしている。
(2) 適法手続の原則
現行憲法第12条第1項後文と第3項本文は上で見たように適法手続の原則を憲法上の明文規定に置いているが、これは改正前の憲法第1条第1項の「何人も法律によらなくしては逮捕・拘禁・押収・捜索・処罰・保安処分または強制労役を受けない。」という規定を、1987年10月29日第9回改正の現行憲法で初めて、英米法系の国家で国民の人権を保障するための基本権利の1つとして発達してきた適法手続の原則を導入して憲法に明文化したものであり、この適法手続の原則は歴史的に見ると、英国のマグナカルタ（大憲章）第39条、1335年のエドワード3世制定法律、1628年権利請願第4条を経て1791年米国修正憲法第5条第3文と1868年米国修正憲法第14条に明文化され、米国憲法の基本権利の1つとして位置づけられ、すべての国家作用を支配する一般原理として解釈・適用される重要な原則として、今日ではドイツなどの大陸法系の国家においてもこれに相応して一般的な法治国家原理または基本権制限の法律留保原理として定立されることになった（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4、853、876参照）。
このように現行憲法上規定された適法手続の原則をどのように解釈するのかについて表現の差異はあるが、大体において適法手続の原則が独自的な憲法権利の1つとして受け入れられながら、これは形式的な手続だけではなく、実体的法律内容が合理性と正当性を備えたものでなければならないという実質的意味に拡大解釈されており、さらに刑事訴訟手続と関連させて適用することにおいては刑罰権の実行手続である刑事訴訟の全般を規定する基本原理と理解される。しかも刑事訴訟手続において身体の自由を制限する法律と関連させて適用することにおいては、法律による刑罰権の行使であるといっても、身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、比例の原則や過剰立法禁止の原則に反しない限度内においてのみその適正性と合憲性が認められることを特に強調しているものと解釈しなければならない（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4,853,876-878参照）。
(3) 無罪推定の原則
憲法上の無罪推定の原則は、刑事裁判において有罪の判決が確定するまで被疑者や被告人は原則的に罪がない者として扱われなければならず、その不利益は必要最小限に止めなければならないことを意味する。このような無罪推定の原則は証拠法に局限される原則ではなく、捜査手続から公判手続に至るまで刑事手続の全過程を支配する指導原理として、人身の拘束自体を制限する原理として作用する（憲裁2003年11月27日2002憲マ193，判例集15-2下、311、320参照）。有罪の確定判決があるまで、国家の捜査権はもちろん、公訴権、裁判権、行刑権等の行使において被疑者または被告人は無罪と推定され、その身体の自由を保障しなければならないという無罪推定の原則は、人間の尊厳性を基本権秩序の中心として保障している憲法秩序内において刑罰作用の必然的な羈束原理になるばかりでなく、このような原則が制度的に表現されたものとしては、公判手続の立証段階において挙証責任を検事に負担させる制度、保釈および拘束適否審等の人身拘束の制限のための制度、そして被疑者および被告人に対する不当な待遇の禁止等がある（憲裁2001年11月29日2001憲パ41,判例集13-2,699,703参照）。
タ．判断
(1) 不拘束捜査の原則
身体の自由を最大限に保障しようとする憲法の精神、特に無罪推定の原則によって、捜査と裁判は原則的に不拘束状態でなされなければならない。それゆえ拘束は拘束以外の方法によっては犯罪に対する効果的な闘争が不可能であり、刑事訴訟の目的を達成することができないと認められる例外的な場合に限り、最後の手段としてのみ使用されなければならず、拘束捜査または拘束裁判が許容される場合でもその拘束期間は可能な限り最小限に止めなければならない（憲裁2003年11月27日2002憲マ193、判例集15-2下、311、321参照）。このように身体の自由を規定した憲法第12条と無罪推定の原則を規定した憲法第27条第4項の精神に照らして当然に解釈されてきた一般原則は、2007年6月1日法律第8435号で改正された刑事訴訟法第198条第1項が「被疑者に対する捜査は不拘束状態ですることを原則とする。」と不拘束捜査の原則を明らかにしたことをもって立法化された。
(2) 未決拘禁の通算
それゆえ捜査の必要上または裁判手続の進行上不可避に被告人を拘禁するとしても、このような未決拘禁は無罪推定の原則にもかかわらず身体の自由という重要な基本権を制限するものであるから、先に見たように適法手続の原則により身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、過剰禁止原則に反しない正当な限度内に制限すべきである。
さらに被疑者や被告人が上のような国家の刑事訴訟的必要によって適法に拘禁されたとしても、未決拘禁は被疑者または被告人の身体の自由を剥奪している点で実質的に自由刑の執行と類似するので、無罪推定の原則によりその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならない。すなわち、拘禁された被告人が無罪判決を受ける場合、刑事補償法等によって未決拘禁日数による金銭的補償を受けることができ、有罪判決を受ける場合には未決拘禁日数を本刑に通算することになる。
(3) 裁量通算とその目的
ところで、我が刑法第57条第1項は、大多数の立法例が未決拘禁期間の「全部」を刑期に算入するのと異なり、未決拘禁期間の「全部または一部を……算入する」と規定することをもって、当該裁判官をして未決拘禁日数を刑期に算入し、その算入範囲は裁量によって決定するようにしている。
このように未決拘禁日数算入範囲の決定を裁判官の自由裁量に委ねる理由は、被告人が故意に不当に裁判を遅延させるのを防ぎ、刑事裁判の効率性を高め、被告人の濫上訴を防止して上訴審法院の業務負担を減らすことにあるという。
(4) 裁量通算の正当性
しかし以下に見るとおり、上のような立法目的が憲法上の無罪推定の原則と適法手続の原則に反して未決拘禁日数の一部のみを刑期に通算するのを許容するだけの合理性と正当性を有しているとは考えがたい。
(カ) まず、未決拘禁を許容すること自体が憲法上の無罪推定の原則から派生する不拘束捜査の原則に対する例外であるのに、刑法第57条第1項部分はその未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定し、その例外に対して事実上再度の特例を設定することをもって、基本権のうちでも最も本質的な身体の自由に対する侵害を加重している。
(ナ) 未決拘禁は身体の自由を剥奪して苦痛を与える効果面では実質的に自由刑の執行と類似しており、未決拘禁状態での精神的緊張や未来に対する不安を考慮すると、未決拘禁が確定した刑の執行より緩和された形態の拘禁だと断定することもできない。
いわゆる既決囚に比べて未決囚が刑務所内の面会回数の制限、移監、労役等の処遇において有利だという反論があるが、未決囚に対するこのような処遇は無罪推定の原則上認められる当然のものであり、既決囚との上のような差異は既決囚に対する刑務所内の処遇を未決囚に合わせて改善しようとする努力で解決すべきものであって、未決囚の拘禁を既決囚の刑執行に比べて等差評価する根拠とみなしてはならない。
(タ) 拘束被告人の責任で不当に裁判が遅延した場合には裁判の効率性のために未決拘禁期間のうちそれに該当する部分を刑期に算入してはならないという主張があるが、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではないばかりか、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである。
(ラ) 刑事訴訟手続において上訴制度は誤判を是正して法令の解釈・適用を統一するために用意されたものであるところ、上訴権の濫用は刑事裁判手続を不必要に遅延させるだけでなく、上訴審の業務を過重にし、迅速・適正な司法運営を妨害するので、これを予防し、除く必要性がある。
しかし被告人の上訴権は憲法第27条の裁判請求権に含まれる被告人の正当な権利として憲法第37条第2項の比例の原則によってのみこれを制限し得るところ（憲裁1996年10月4日95憲カ1等、判例集8-2、258、270；憲裁1999年7月22日96憲パ19、判例集11-2、73、81参照）、刑法第57条第1項部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が法院の裁量で算入されないようにして被告人の上訴意思を萎縮させることをもって濫上訴を防止しようとするのは、立法目的達成のための適切な手段であるということはできない。
すなわち、刑事裁判において人身が拘束され、検事に比べて不利な状態にある被告人としては、裁判手続で自分に有利な弁論や証拠申請をしようとしても、上の刑法第57条第1項部分のせいで正当な証拠申請を諦めることもありうる。さらに刑法第57条第1項によって未決拘禁日数を算入する以上、その算入日数は裁判官の自由裁量であるというのが大法院の確立した判例であり（大法院2005年10月14日宣告2005ト4758判決；大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決等参照）、裁定通算の場合に一審判決が被告人の未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しなかったとしても、これは判決法院の裁量に属する事項であって、一部通算しなかった未決拘禁日数について上訴審に裁量権がないので（大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決；大法院1991年4月26日宣告91ト353等参照）、原審判決に不服がある拘束被告人が、上訴審で未決拘禁日数のうち一部のみが算入され、事実上拘禁期間が延長される不利益を被らないために上訴を躊躇することにもなり得る。これは結局、濫上訴を防止するという名目で、むしろ拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害することになるのである。
(マ) 拘束の目的は刑事訴訟手続の実効性、すなわち適正な事実調査および訴訟手続での出席確保と判決後の刑罰の執行を担保しようとすることにあり、このような目的以外の他の目的を追求することは許されない。それゆえ被疑者や被告人が拘束された状態を利用して訴訟の遅延や濫上訴の防止という司法運営上の目的を達成しようとするのは拘束制度の本来の目的に符合しないというべきである。
(パ) 未決拘禁は無罪推定原則の例外的状態として身体の自由を重大に制限するものであるから、拘束被告人は拘束されたという点だけでも既に不拘束被告人より不利益な処遇を受けているのに、さらに有罪判決確定時の未決拘禁日数のうち一部のみが算入されるとするならば、事実上拘禁期間が増えることになり、不拘束状態で有罪判決が確定し自由刑を執行される被告人に比べて再度不利な差別を受ける結果を招くものである。
(5) 小結
憲法上の無罪推定の原則により、有罪判決が確定する前に被疑者または被告人を罪ある者に準じて取り扱うことをもって法律的・事実的側面で有形・無形の不利益を与えてはならない。特に未決拘禁は身体の自由を侵害される被疑者または被告人の立場から見ると、実質的に自由刑の執行と異なるところはないので、人権保護および公平の原則上、刑期に全部算入すべきである。
しかし刑法第57条第1項中「または一部」の部分は未決拘禁のこのような本質を忠実に考慮せず、裁判官をして未決拘禁日数のうち一部を刑期に算入しないことができるように許容しているところ、これは憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限することをもって憲法に違反するというべきである。
４．性暴法第5条第2項部分に対する判断
カ．憲法的争点
特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪はすべての特殊強盗という行為要素を必要とする点では同一であるが、具体的な性暴力行為の態様が強制わいせつと強姦という点でお互いに区別されるのに、性暴法第5条第2項は特殊強盗強制わいせつ罪の法定刑を特殊強盗強姦罪のそれと同一に「死刑・無期または10年以上の懲役」と規定しているところ、このような法定刑が行為者を責任以上に加重処罰して刑罰と責任間の比例原則に違反するか、特殊強盗強姦罪のそれと比べてみたとき、あまりに高くて刑罰体系上の均衡を失い、平等原則に違反するかどうかが問題となる。
ナ．性暴法第5条第2項部分の立法背景と改正経緯
(1) 刑法は強盗が婦女を強姦したときを強盗強姦罪と規定し、これを無期または10年以上の懲役刑という重い法定刑で処罰している（第339条）。この罪は強盗罪と強姦罪の結合犯として、強盗が強盗犯行で惹起された反抗不能状態を利用して被害者を強姦する場合が頻繁だったので、強盗罪の加重的構成要件として規定されたものである。しかしこのような趨勢を見ると、強姦の動機も一時的な性衝動による偶発的なものであるというよりは、大部分の被害者である女性の羞恥心を悪用して自身の強盗犯行を隠蔽する目的で行われるようになり、計画的で組織的な犯罪の性格を帯びるようになるとともに、具体的な行為の態様も強姦の他に被害者に非正常的で変態的な性的行為を強要するものが現れるようになった。特に強盗犯行が夜間に住居でなされる場合または住居ではなくても凶器を携帯したり、多数人の合同犯の形態で行われる場合には、抵抗することができない絶対的暴力状況で配偶者または他の家族が目撃するなかで強姦がなされることもあり、これによる被害は被害者の個人的な法益の侵害を超えて家庭を破壊する程度に至ることになる。しかしこのような状況にもかかわらず、既存の強盗強姦罪は家庭破壊犯罪としての強盗強姦の類型の犯罪に対して適切な一般予防的機能を遂行できず、具体的な性暴力行為の類型を強姦にのみ限定するあまり、不法や責任の内容において決して強姦より軽微であるとはいえない強制わいせつについてはまったく対処することができない立法論的な問題点さえ露わにした。
(2) このような背景の下に1989年3月25日法律第4090号で改正された「特定犯罪加重処罰等に関する法律」第5条の6第1項は、夜間住居侵入型または凶器携帯・合同犯形態の窃盗および強盗罪と強姦罪および強制わいせつ罪の結合犯を処罰しうる特殊強盗強制わいせつ罪等を新設してその法定刑を加重した。その後性暴力犯罪を予防してその被害者を保護し、性暴力犯罪の処罰およびその手続に関する特例を規定したものとして、国民の人権伸長と健康な社会秩序の確立に寄与する目的で1994年1月5日法律第4702号で制定された性暴法は、特殊強盗罪と強姦罪または強制わいせつ罪の結合犯を夜間住居侵入窃盗等の窃盗犯との結合犯と分離してそれぞれ構成要件を置いてその法定刑を別に定めるとともに、1997年8月22日法律第5343号で改正された性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の未遂犯も特殊強盗に含めてその適用範囲を拡大した（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、577-578）。
タ．責任と刑罰間の比例原則違反の有無
(1) どのような犯罪をどのように処罰するのかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択はその犯罪の罪質と保護法益に対する考慮のみならず、歴史と文化、立法当時の時代的状況、国民一般の価値観ないし法感情そして犯罪予防のための刑事政策的側面等のいろいろな要素を総合的に考慮し、立法者が適正な事項として広範囲な立法裁量ないし形成の自由が認められる領域である。したがってある犯罪に対する法定刑がその犯罪の罪質およびこれに対する行為者の責任に比してあまりに過酷なものであって、著しく刑罰体系上の均衡を失っていたり、その犯罪に対する刑罰本来の目的と機能を達成するのに必要な程度を逸脱しない限り、たやすく憲法に違反すると断定してはならない。そして刑罰規定の法定刑のみではどのような犯罪行為を予防し摘発するのに十分でないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑の加重の可否をたやすく論断してはならないというべきである（憲裁2006年4月27日2005憲カ2、判例集18-1上、478、484）。
(2) 性暴法第5条第2項部分が規定した特殊強盗強姦罪は、夜間に人の住居等に侵入し、または凶器を携帯したり、2人以上が合同して強盗をしたり、その実行の終了に至らなかった者が被害者を強制わいせつした場合に成立するもので、特殊強盗罪（刑法第334条）と強制わいせつ罪（刑法第298条）の結合犯である。特殊強盗が強盗の機会に被害者を強制わいせつした場合には、その動機が自身の強盗犯行を隠蔽しようというにあるのが多く、特殊強盗犯行によって極度に抵抗が抑圧された状態で被害者の性的自己決定権が著しく侵害されたというもので、罪質と犯情が重く非難可能性が極めて大きい。さらにこのような犯行が夜間に住居で発生し、配偶者または家族が目撃するなかで行われた場合には、被害者の財産と性的自己決定権の侵害を超えて生活の基礎単位としての一家庭を破壊する結果にまで至ることになり、これによる被害の程度も通常の特殊強盗と強制わいせつの結果を越えて極めて甚大である。それゆえ立法者がこのような場合に行為者を単純な特殊強盗罪と強制わいせつ罪の結合犯として処罰するのではそれと同じような犯罪を予防して摘発するのに不十分であるという刑事政策的考慮から特別法を制定して特殊強盗強制わいせつ罪の構成要件を新設したことは、必要でもあり望ましいというべきである。さらにその保護法益の重要性と犯罪の罪質、行為者責任の程度および一般予防的目的を達成するための刑事政策的側面等のいろいろな要素を考慮して刑法上の強盗強姦罪の法定刑に死刑を追加し、死刑・無期または10年以上の懲役刑という比較的重い法定刑を定めたことには首肯するだけの合理的な理由があるというべきである。したがってこのような点を考慮すると、性暴法第5条第2項部分がそれ自体に犯罪の罪質および行為者の責任に比べてあまりに過酷であるとは考えがたいので、責任と刑罰間の比例原則に違反するということはできない。
(3) 比例原則違反の有無と関連して、性暴法第5条第2項部分はその法定刑の下限が10年以上の懲役であるので、酌量減軽をしたとしても別の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようになっているところ、これが裁判官の量刑決定権を過度に制限するものであるのかが問題となる。
法定刑は裁判官をして具体的な事件の情状により行為者の責任に相応する適正な宣告刑を導き出すことができるように、過度に広くない範囲においてできる限りその幅を広く規定するのが望ましい。しかし立法者が先に見たような法定刑策定に関するいろいろな要素を総合的に考慮して法律それ自体に裁判官による量刑裁量の範囲を狭くしたとしても、それが当該犯罪の保護法益と罪質に照らして犯罪と刑罰間の比例の原則上首肯しうる程度の合理性があるならば、このような法律を違憲であるということはできない（憲裁1995年4月20日93憲パ40、判例集7-1、539、553参照）。
性暴法第5条第2項部分の場合、立法者は特殊強盗の機会に被害者を強制わいせつした者に対してその犯罪と非難可能性の程度を高く評価し、特段の事情がない限り、すなわち法律上の減軽事由がない限り裁判官が酌量減刑をしうるけれども執行猶予は宣告できないように立法的決断を下したものというべきであって、このような立法者の決断は上で見たいろいろな事情に照らして首肯するに値する合理的な理由があるというべきである。さらに性暴法第5条第2項部分に該当する場合でも、法律上の減軽事由が競合したり、法律上の減軽事由と酌量減軽事由が競合するときにはその刑の執行を猶予されうることもあるので、執行猶予の可能性が法律上全面的に封鎖されているものでもない。したがって性暴法第5条第2項部分が酌量減刑をしたとしても別途の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようにその法定刑の下限を高めたからといって、必ずしも裁判官の量刑決定権を侵害したということはできない。
ラ．刑法体系上の均衡を喪失し平等原則に違反するかどうか
(1) ある類型の犯罪について特別に刑を加重する必要がある場合であっても、その加重の程度が通常の刑事処罰と比較して著しく刑法体系上の正当性と均衡を失っていることが明白な場合には、人間の尊厳性と価値を保障する憲法の基本原理に違背するだけでなく、法の内容においても平等の原則に反する違憲的法律となる（憲裁2001年2月26日2008憲パ9等参照）。
(2) しかし犯罪行為の罪質とそれに相応する法定刑を規定するにあたって、罪質とそれによる法定刑が数学的・機械的な正比例関係を維持することが必ずしも合理的なものではなく、これは立法技術上、事実上不可能なものともいえる。ある犯罪行為について一定の刑罰を規定するのはその刑罰を賦課することによって犯罪を犯した者に対する応報効果および以下による犯罪の一般予防効果等を達成しようとするものであるが、罪質の重さの程度がある水準を超えるようになると、たとえ具体的犯罪類型により罪質において若干の差異があったとしても、そのような犯罪行為に対して一般人が感じる非難可能性やその犯罪の一般予防効果を達成するために要求される法定刑の水準は別段差異がない場合も発生する。このような現象は該当犯罪の罪質が重ければ重くなるほど現れやすく、例えば強姦罪と強制わいせつ罪を単純に比較する場合や特殊強盗罪と強盗罪を単純に比較する場合なら、強姦罪が強制わいせつ罪より、そして特殊強盗罪が強盗罪よりその罪質が明白により重く、これを予防するために要求される刑罰の強度もより高めなければならないと容易に判断を下すことができるが、特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪を比較する場合だと、そのそれぞれの犯罪自体が持つ極めて高い不法性のために、それら相互間の不法性の差異は相対的に微々たるものであると判断することができるであろう。すなわち、比較対象である各犯罪行為の罪質が重くなるほどそれらの犯罪相互間の罪質の相対的差異は減るというべきである。
(3) 一方、強制わいせつとは性欲を満足させたり性欲を刺激するために相手方の性的羞恥心や嫌悪感を呼び起こす性器挿入以外の一切の行為をいうものとしてその範囲が極めて広いので、強姦の場合に比べてその被害が相対的に軽微で不法の程度も低い場合が多いが、性器に異物質を挿入して性的快感を得る加虐的な行為（Sadistic Rape）、肛門性交、口腔性交など強姦の場合より罪質が悪く被害が重大な場合もいくらでもありうる。さらに通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度等を考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくある。したがって強姦と強制わいせつを一律的に区分して強姦に比べて強制わいせつを軽く処罰するのは具体的な場合においてむしろ不均衡的な処罰結果をもたらす恐れがある（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、579-580）。したがって特殊強盗を犯した者が被害者を強制わいせつした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いと断定することはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりも重く処罰をすべき必要もあるというべきである。
(4) したがって性暴法第5条第2項が両罪の法定刑を同一に定めたといってこれを巡って刑罰体系上の均衡を失った恣意的な立法だということはできないので、性暴法第5条第2項部分が平等原則に違反するということはできない。
マ．小結
そうすると、特殊強盗強制わいせつ罪について特殊強盗強姦罪と同じく死刑・無期または10年以上の懲役の法定刑を定めている性暴法第5条第2項部分の法定刑が、過重で苛酷な刑罰を規定して責任原則に反するとか、刑罰体系上の均衡を喪失して立法裁量の範囲を逸れた恣意的な立法であると断定することはできないので、憲法上の比例原則、平等原則に違反するとか、ひいては憲法第10条の人間としての尊厳と価値に違反するとみることはできない。
５．結論
そうすると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反し、性暴法第5条第2項部分は憲法に違反しないので、主文のとおり決定する。この決定には刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する裁判官イ・ドンフプの次の６．のとおりの反対意見、裁判官チョウ・テヒョンの次の７．のとおりの補充意見、性暴法第5条第2項部分に対する裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの次の８．のとおりの反対意見がある以外に残りの関与裁判官全員の一致した意見によるものである。
６．裁判官イ・ドンフプの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する反対意見
私は多数意見と異なり、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しないと判断するので、以下のとおりその意見を明らかにする。
カ．適法手続原則、無罪推定原則違反および身体の自由侵害の有無
(1) 未決拘禁の本質と適法手続原則および無罪推定原則
(カ) 多数意見は、未決拘禁自体が身体の自由を制限するものとして、未決拘禁日数を本刑に一部だけ算入しうるようにした刑法第57条第1項中「または一部」の部分が適法手続原則と無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとの結論を下している。
しかし未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止することをもって捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるためにやむを得ず被疑者または被告人を拘禁する強制処分であるところ、憲法上の無罪推定の原則により不拘束状態で捜査および裁判をすべきであるというのが望ましいが、憲法において法律と適法手続に従って例外的に裁判官の令状によって拘束の必要性がある場合に、法定の拘束期間内に身体の自由が制限された状態で捜査および裁判を受けるようにするものである。したがって未決拘禁は憲法が認めた無罪推定原則の例外として適法手続原則によりなされるのであって、このような適法手続原則の適用を受けて行われた未決拘禁自体が無罪推定原則または適法手続原則に違背するということはできない。
(ナ) さらに未決拘禁は身体の自由を制限する面があるものの、身柄を確保する必要から不可避に行われる裁判確定前の強制処分である点で、社会一般の法益を保護し、被告人の社会復帰のために犯罪に対する法律上の効果として被告人に対して科する法益の剥奪である刑の執行とはその法的性格が顕著に相違するものである。したがって未決拘禁はその内容面からも上のような法的性格を反映して強制労役と教育が伴わず、特別な事情がない限り移送されないなど、刑罰の執行とは基本的な差異があるので、必ずしも未決拘禁期間が本刑に算入されるべき論理的必然性があるものではない。未決拘禁日数の本刑算入問題は以下に見るとおり、単に刑事訴訟手続上の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当であるかの問題に過ぎず、無罪推定原則に帰する不拘束裁判原則の具現や拘束被告人に対する防御権保障等の問題とは次元を異にするものである。したがって未決拘禁が身体の自由を侵害する性質を有することを根拠に未決拘禁日数を全部算入せずにその一部を本刑に算入しないことができるようにしたことが無罪推定原則と適法手続原則に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限するものであるという論理は、憲法上正当化される未決拘禁制度自体が基本権を侵害するものとみて未決拘禁日数の全部算入を通して侵害された基本権を回復させなければならないとすることにほかならないので、未決拘禁および未決拘禁算入制度の本質をきちんと把握せずにこれを混同したものというほかない。
(2) 未決拘禁日数の本刑算入の根拠
未決拘禁は刑の執行ではないが自由を剥奪する点が自由刑の執行と類似するので、適法手続原則に由来する刑事司法の公平ないし衡平の原理によりその期間を宣告された本刑に算入することを認めたものと理解されている。
多数意見は未決拘禁日数の本刑算入の根拠について、未決拘禁がやむを得ないものだとしても、無罪推定の原則によってその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならず、拘禁された被告人が裁判の結果無罪となった場合には金銭的補償で填補される点に照らして、有罪の場合にも未決拘禁日数が当然に本刑に算入されるものであるとしている。しかし被告人が裁判の結果無罪となった場合は未決拘禁が結果的に正当化されがたいので、上のように不当に経験した拘禁を犠牲と見て未決拘禁期間の全部について補償がなされるものであるところ、被告人が有罪となった場合の未決拘禁の本刑算入を被告人が無罪となった場合のそれと同一視することはできないというべきである。
さらに上で見たとおり、憲法によって法律と適法な手続によりなされた未決拘禁自体が身体の自由を侵害するものではない以上、それによって負わされる不利益は被告人の犠牲であるとみることはできないので、当然に未決拘禁日数の全部が本刑に算入されなければならない論理的な根拠はないというべきである。ただし手続の確保という理由でまだ判決が確定していない被告人について賦課された未決拘禁という身体的害悪について、公正性の原理に基づいて事後的な調整をすることが未決拘禁日数の本刑算入制度の認定根拠であるといえる。
(3) 未決拘禁日数の本刑算入に関する立法例と裁判実務
未決拘禁日数の本刑算入の問題は未決拘禁と刑の執行に対する観点の差異、裁判遅延などを訴訟経済や裁判の効率性とどのように調和させるかどうかなどと関連しているもので、これは各国の刑事訴訟構造や状況などを総合して立法政策として決定する問題として基本的に立法者の広範囲な立法形成権に属する領域であるといえよう。未決拘禁日数の本刑算入に関しては法律による当然算入を原則とする法定通算主義と法院の裁量による任意的算入を原則とする裁定通算主義に分かれるが、多数の学説は米国、英国、ドイツなどは法定通算主義を、我が国は日本のように裁定通算主義をとっているという。
ところで裁定通算主義をとっている国においても、算入の基準に関しては法律でこれを定めていないので、原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の責に帰すべき事由による未決拘禁日数を本刑算入から除外する方式（全部算入説）と、原則的に当該事件の捜査、公判に通算必要な期間と被告人の責に帰すべき事由で生じた未決拘禁日数はこれを本刑に算入せず、被告人の責に帰することができない事由で延長した拘禁日数のみを算入する方式（一部算入説）に、学説および実務例が分かれている。刑法第57条第1項に関する我が国の裁判実務は原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の犯行後の態度、被告人の不当な手続遅延によって審理期間が延長されたかどうかなどを参酌して、裁判官の裁量により適切な範囲内で未決拘禁日数の一部を本刑算入から除く方式で運営しているので、裁定通算主義のうち前者の方式をとっているといえよう。これに反して日本の裁判実務は起訴前の拘禁日数は算入しないのが通常であり、起訴後の拘禁日数については公判回数などを考慮して算入日数を定めるのが一般的であり、裁判部や検察側の事由で公判期日が変更され、発生した拘禁日数、証人不出頭のために長期化した拘束日数など被告人に責に帰すことができずに増えた拘禁日数は本刑に算入する方式で運営しているので、裁定通算主義のうち後者の方式をとっているといえよう。
多数意見は日本と我が国を除いた大多数の立法例が我が国と異なり未決拘禁日数の全部を本刑に算入する立法態度をとっているというが、上の国家は原則的に法定通算主義をとりながらも、被告人の犯行後の態度等を考慮して一部のみを算入しうるようにする例外を認めている。すなわち英国の場合に、法院は無益な控訴の場合、控訴提起後の期間の全部または一部を算入から除外するように命じることができ、ドイツの場合にも法院は未決拘禁日数の本刑算入が犯罪後の刑の宣告を受けた者の態度をみて正当でなかったと認められるときは、その算入の全部または一部の停止を命じることができるようにしているので、法定通算主義をとっている国家がすべて例外なく未決拘禁日数の全部を本刑に算入しているということはできない。したがって我が国の立法と実務例を総合すると、ドイツなどの法定通算主義をとっている国家の場合と比較しても大きく異ならないというべきである。
(4) 刑法第57条第1項中「または一部」の部分の正当性
(カ) 多数意見は未決拘禁が捜査または刑事訴訟のために不可避に被疑者または被告人の自由を制限するので、未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにしなければ人権保護の目的を達成することができず、一部を算入する方式は適した手段になりえないという。
しかし公平の観点から未決拘禁日数の本刑算入が認められるものであるといっても、これをどのような形態で立法に反映するかは立法者の裁量の領域に属するものとして、その裁量行使による立法が明白に不合理でない限りこれを違憲ということはできないので、必ずしも全部を本刑に算入してこそ人権が保護されるという論理は成立しがたい。そしてもし刑法第57条第1項が未決拘禁日数の一部本刑算入の余地を置いていないのであれば、刑事手続上本質的に他の未決拘禁と刑の執行を同一に扱うことになり、刑事訴訟法上有罪判決確定の前後で区別しながら、相違する法的地位を有する既決囚と未決囚の区分が事実上形骸化する問題が発生しうる。さらに未決拘禁期間はその性格が多様であって通常の裁判手続の進行に必要な期間、被告人に責に帰すべき期間、被告人以外の者に責を帰すべき期間などに分けられるが、そのうち被告人に責を帰すべき期間、例えば裁判遅延のみを目的とした不出頭が明白な証人の申請の繰り返しによって遅延した期間などはこれを本刑に算入することがむしろ刑事司法の正義に反することにもなりうる。このように被告人が訴訟遅延等のために悪用する期間まで法定通算をすることになれば、被告人の責に帰すべき期間が刑期に算入される不合理な結果が招かれることにもなりうる。したがって全体の未決拘禁期間は多様な性格の期間が合わさっているという点、各未決拘禁期間の性格により異なる取扱いが必要であるという点で未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにすることで、実務上審理に必要な期間、審理遅延等に対する被告人の帰責事由、被告人の犯行後の態度、事件の進行状態などを参酌して裁判官の裁量で本刑への算入の程度を定めることができるようにした刑法第57条第1項は上のように合理的な理由があるといえよう。先に見たとおり、我が国と同じ裁定通算主義をとっている日本の裁判実務においては、一般的に当該事件の捜査、公判に通常必要な期間の未決拘禁は被告人が甘受しなければならないものであって、これを超過する拘禁日数のみを本刑に算入しているが、日本の最高裁判所も審理に必要な未決拘禁日数を常に本刑に算入すべき法律上、実際上の理由はないと判示しているところである。
(ナ) 多数意見は、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定していることをもって、無罪推定の原則から派生する不拘束捜査原則の例外に対する特例を設定したものとして、身体の自由に対する侵害を加重させているという。しかし、未決拘禁が効果において身体の自由を制限する面があるとしても、どこまでもその法律的性質は刑の執行ではない強制処分であることには疑問の余地がなく、未決拘禁が無罪推定の原則や適法手続の原則に違背しないということは先に見たとおりである。さらに未決拘禁の期間は刑事司法の公平を図り、人権を保護するためにこれを事後的な調整として本刑に算入するようにしたものであるから、未決拘禁日数を必ず全部算入せずに一部算入が可能なようにしたことが、身体の自由を侵害したり、これを加重させるとみることはできない。捜査および裁判手続における身体の自由の最大の保障は、拘束の必要性や拘束事由に対する厳格な解釈・適用と拘束期間、保釈等の拘束制度に対する立法、行政、司法的改善努力を通してなされなければならないものであって、未決拘禁日数を全部本刑に算入する方法で解決する問題ではないというべきである。
(タ) 次に、多数意見は、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではなく、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延したり不当な行動をしたとしても、これを理由に未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科すものだと指摘する。
しかし、未決拘禁自体は刑事訴訟手続上の目的のための強制処分であって確定した刑の執行ではないので、拘禁の可否および拘禁期間の長短が被告人の罪責または帰責事由ではなく、刑事手続上の事由によって定められるのがむしろ当然であり、さらに未決拘禁日数の本刑算入の問題は本刑の内容を定めるのではなく、ただ捜査および刑事訴訟の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁日数をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当なものであるかの問題として、被告人の帰責事由による訴訟手続遅延の場合、未決拘禁日数の一部を算入から除外するのがむしろ公平の観点から妥当であるということができ、英国とドイツでもこのような趣旨から被告人の犯行後の態度を問題として未決拘禁日数の全部または一部を本刑算入から除外しうるようにしているのであって、裁判通算主義をとっている日本においても被告人の責に帰すべからざる事由で延長された場合の未決拘禁日数を本刑に算入しているのである。
したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的制裁を科するものであるとはいえない。
(5) 小結
未決拘禁日数のうち全部または一部を本刑に算入することができるように規定した刑法第57条第1項は刑事司法上の公平と被告人の人権を保護するためのものとして、その目的と手段の間に合理性と正当性が認められるので、憲法上の適法手続原則や無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとみることはできない。
したがって、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入することができるようにしたことからより進んで、必ず全部を本刑に算入することができるようにしてこそ、刑事司法の公平、人権保護の目的を達成し、適法手続原則と無罪推定原則に違背しないという多数意見の論理は、先に指摘したように到底首肯することはできないというべきである。
ナ．裁判を受ける権利の侵害の有無
(1) 多数意見は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が算入されないようにして被告人の有利な弁論や証拠申請を諦めるようにし、被告人の上訴意思を萎縮させることをもって、拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害しているという。
しかし、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって裁判請求権の制限があるのかどうかに関してみると、先に見たように未決拘禁日数の本刑算入の問題は刑の内容を定めるのではなく、ただ刑事訴訟手続上不可避の強制処分である未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点に照らして相当であるかの問題として、その算入の程度を裁判官の裁量で定めるようにした刑法第57条第1項の立法目的は、刑事司法の公平を図り人権を保護するためのものであって、裁判請求権と直接関連しているとみることはできない。さらに刑法第57条第1項中「または一部」の部分の存在によって被告人の正当な防御権行使または有利な量刑のための証拠申請等、裁判請求権の行使が妨害されるということはできない。
次に、上訴権行使と関連した裁判請求権の制限の有無は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分ではなく、被告人等の上訴を棄却する場合、相当な理由がなく上訴を提起したと認められるときは上訴提起後の判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数を本刑に算入しないように規定した訴訟促進等に関する特例法第24条に関する問題といえるものであり、仮に上訴審で刑法第57条第1項中「または一部」の部分を適用して未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないとしても、これは先に見たように被告人の犯行後の態度、審理遅延に対する被告人の帰責事由等を参酌して、裁判官の裁量で未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないだけで、上訴に対する制裁を科するものだとみるものではないから、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴権の適正な行使を制限しているということはできない。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が裁判を受ける権利を侵害するとみることはできない。
タ．平等権侵害の有無
(1) 多数意見は、拘束被告人が未決拘禁日数を裁判官の裁量で一部算入するように規定した刑法第57条第1項中「または一部」の部分が、不拘束被告人に比べて拘束被告人を差別扱いしているという。
それゆえ、まずこの事件において比較集団となる拘束被告人と不拘束被告人が本質的に同一に差別扱いがあるかどうかに関してみると、2個の比較集団が本質的に同一なのかどうかの判断は一般的に関連憲法規定と当該法規定の意味と目的で異なっているが（憲裁1996年12月26日96憲カ18、判例集8-2、680、701；憲裁2001年11月29日99憲マ494、判例集13-2、714、727-728）、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項は未決拘禁状態の拘束被告人に対して訴訟手続上不可避に自由を制約する実質を考慮して、公平の観念上その期間を本刑に算入しうるようにした規定にすぎず、不拘束被告人と異なり拘束被告人を差別扱いしようという目的と内容を含んでいないので、上の2個の比較集団が本質的に同一であるとみることはできないというべきである。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって拘束被告人と不拘束被告人の間に恣意的な差別が存在するという多数意見は、本質的に同一でない拘束被告人と不拘束被告人を同一視した誤りがある。
ラ．結論
そうしてみると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しているということはできない。
７．裁判官チョウ・テヒョンの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する補充意見
国家は個人が持っている不可侵の基本的人権を確認し、これを最大限保障する義務を負うとともに（憲法第10条後文）、公益のためにやむを得ず国民の基本権を制限する場合にも必要な範囲内で最小限度に止めなければならない（憲法第37条第2項）。特に身体の自由は人間の尊厳と基本権を保障する基盤であるので、最も大切な基本権としてより強力で徹底して保護されなければならない（憲法第12条）。
このような憲法上の原則により、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘禁して身体の自由を制限した場合に、有罪判決を宣告する場合には判決宣告前の拘禁日数の全部または一部を本刑に算入するようにし（刑法第57条）、無罪判決が確定したら未決拘禁に対して補償するようにしている（刑事補償法第1条）。このような制度は、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘束する必要がある場合にも、拘束による基本権侵害の程度を最小限度に止めるようにするために未決拘禁期間を刑罰期間に算入したり補償するように規定したものである。
したがって、国家刑罰権の行使のために国民の身体の自由を拘束する必要がある場合にも、その拘束期間を刑期に算入しなかったり、補償しなければ、「基本権制限が必要な場合にもその制限は最小限に止めなければならない」という憲法第37条第2項の原則を遵守できないことになる。もちろん未決拘禁期間を刑罰期間に算入して身体拘束による基本権侵害の程度を最小化させる措置も憲法第37条第2項により制限されうるが、その制限事由は身体の自由よりもっと重要な価値のために必要な場合でなければならず、その場合にも最小限度の制限に止めなければならない。
ところで刑法第57条は未決拘禁日数の一部のみ算入することができる事由に関していかなる規定もしないまま裁判官の裁量に委ねているので、憲法第37条第2項に違反するといわざるをえない。
８．裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの性暴法第5条第2項部分に対する反対意見
われわれは多数意見と異なり、性暴法第5条第2項部分が憲法に違反すると判断するので、次のとおり意見を明らかにする。
カ．刑罰の限界
我が憲法第10条は「すべての国民は人間としての尊厳と価値を有するとともに、幸福を追求する権利を有する。国家は個人が有する不可侵の基本的人権を確認しこれを保障する義務を負う」と宣言している。それゆえ国家作用である刑罰も人間としての尊厳と価値を保障する範囲内で行使されなければならないところ、このために「責任なくしては刑罰を受けない」という責任原則に拘束され、刑罰は必要な範囲内で最後・補充的に発動されなければならず、実効性を超える過重な刑罰が賦課されてはならない。
一方、刑罰についての法定刑の種類と範囲が立法裁量に属するとしても、このような立法裁量は上のような限界を超えて基本権の本質的内容を侵害することができないのであるから、法定刑の種類と範囲を定めるときには憲法第10条による内在的限界以外にも憲法第37条第2項が規定している過剰立法禁止の精神により合理的範囲の法定刑を設定して実質的法治国家の原理を具現するようにし、刑罰が罪質と責任に相応するように適切な比例性を守らなければならず、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しなければならない。このような要求は特別刑罰法のように重罰主義で対処する必要性が認められる場合といえども異なるところではない（憲裁2006年4月27日2006憲カ5、判例集18-1、491、497参照）。
ナ．刑罰の体系の正当性および平等原則の違背
(1) 基本法である刑法に規定されている具体的な法定刑は個別的な保護法益に対する統一的な価値体系を表現しているとみるべきであり、このような価値判断は特別な事情変更がない限り尊重されなければならない。我が刑法上、強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であるのに比して（刑法第297条）、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるところ（刑法第298条）、このように刑法は両罪の保護法益、一般人の法感情および刑事政策的側面などを考慮して、強姦罪の不法の程度と非難可能性が強制わいせつ罪のそれよりはるかに大きく高いという前提から強姦罪の法定刑を強制わいせつ罪の法定刑より著しく高く設定している。これに反して、性暴法第5条第2項は強姦罪と強制わいせつ罪が単に特殊強盗罪（刑法第334条）と結合したという理由だけで、罪質と犯情が大きく異なる特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪に対して同一の法定刑を規定するとともに、それも法定刑の下限を「10年以上の懲役」と過度に高くしている。
(2) さらに性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば一律的に「死刑・無期または10年以上の懲役」に処するようにしており、夜間に人の住居、管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入したり、凶器を携帯したり、または2人以上が合同して強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば、たとえ特殊強盗が未遂に止まったとしてもそお法定刑は死刑・無期または10年以上の懲役になる半面、性暴法第6条第2項は凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処するように規定している。
このように凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した場合に、当時の財物強取の犯意があるかどうかにより法定刑の間に厳格な差異が発生することになる。すなわち、裁判官が量刑をするにあたって、後者の場合、酌量減刑をしなくても執行猶予までも可能であるのに、前者の場合には法定刑に「死刑・無期懲役」があるのみならず、他の法律上の減軽事由がない限り酌量減刑をしても執行猶予が不可能となるはなはだしい差異があることになる。
しかし行為の不法性と可罰性において、後者が前者より上のような偏差を正当化するほど軽いとみることは難しく、特に前者において特殊強盗が未遂に止まった場合には後者の犯行とほとんど差異がないところ、その罪質および法益侵害の程度を考慮すると、両者の差異が合理的だとは考えがたい。
(3) 多数意見は、強制わいせつが強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合もいくらでもありうるとし、通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくあるので、立法者が性暴法第5条第2項部分で特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪の法定刑を同一に定めたことには合理的な理由があるという。
しかしある犯罪に対する法定刑は当該犯罪の一般的な罪質と保護法益により上限と下限が定められ、裁判官はその構成要件に該当する犯罪に対して上の範囲内で罪質と犯情等の諸条件を考慮して量刑を定めることになるのである。それゆえ、ある犯罪に対する法定刑が刑罰の体系の正当性に反して過度であるかどうかは、法定刑の上限と下限によって定められる量刑範囲がその構成要件に該当する態様の犯罪をすべて包容しうるかどうかによって決定され、ある犯罪に対する法定刑が平等原則に反して他の犯罪に対するそれよりあまりに高いかどうかは一般的な罪質と保護法益を基準として判断されなければならない。
ところで、刑法上、強制わいせつ行為と認められる行為類型はその範囲が極めて広いので、強姦に劣らない不法性を持った行為（例えば肛門性交、口腔性交または性器に異物質を挿入する行為）も含まれるが、強姦に比して性的自己決定権を侵害する程度がはるかに軽微な場合もまた含まれる。すなわち、強姦罪が成立するためには被害者の抗拒を著しく困難にする程度の暴行・脅迫が必要であるが、強制わいせつ罪は相手方に対して暴行または脅迫を加えて抗拒を困難にした後にわいせつ行為をする場合だけでなく、暴行行為自体がわいせつ行為と認められる場合も含まれており、この場合における暴行は必ずしも相手方の意思を抑圧する程度のものであることを要せず、相手方の意思に反する有形力の行使がある以上、その力の大小強弱を不問とする（大法院2002年4月26日宣告2001ト2417判決参照）。強制わいせつ罪のこのような多様性は刑法上の強制わいせつ罪の規定も予想している。すなわち、刑法上強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であり、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるのに、これはまさに強制わいせつ罪の場合、強姦罪に劣らず不法性が重い場合があることを反映すると同時に（すなわち、3年以上10年以下の懲役に処することとして一定の強姦行為と同等に取り扱うことが相当な強制わいせつ行為があることを予定している）、罰金刑に処することで十分な極めて軽微な類型の強制わいせつ行為もまた予定しているのである。
したがって単純に被害者の意思に反して被害者の身体部位を触るなどの行為をした場合、これは刑法上の強制わいせつ罪を構成し、それが特殊強盗罪と結合すると性暴法第5条第2項が適用されて特殊強盗強制わいせつ罪が成立するのであるが、このように罰金刑に相応する程度の軽微な強制わいせつ行為まで強姦と同一に取り扱いうるほど罪質の差異が相対化すると考えることはできないというべきである。
(4) 一方、両者をお互いに同一に考えることができないほどの罪質の差異が出る特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪をお互いに異なって規律するのが立法技術上不可能であるとか、難しいというものでもない。実際に同じ性暴法のうち立法者は、第6条第1項で凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦罪を犯した場合について無期または5年以上の懲役刑を賦課しながら、同条第2項では同じ方法で強制わいせつ罪を犯した場合について3年以上の有期懲役刑を賦課し、強姦と強制わいせつを区分して規律している。
(5) したがって性暴法第5条第2項部分は、法定刑を定めるにあたって「平等なものは平等に、不平等なものは不平等に」という実質的平等原則にそぐわず、刑法体系上の均衡を失った立法形態といわざるをえない。
タ．小結
結局、性暴法第5条第2項部分は、罪質と責任に比例する法定刑を規定しておらず、刑罰の体系の正当性に反し、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しないのであるから、憲法に違反するというべきである。
2009年6月25日
裁判長裁判官 イ・カングク
裁判官 イ・コンヒョン
裁判官 チョウ・テヒョン
裁判官 キム・ヒオク
裁判官 キム・チョンデ
裁判官 ミン・ヒョンギ
裁判官 イ・ドンフプ
裁判官 モク・ヨンジュン
裁判官 ソン・トゥファン
