刑事裁判を考える：高野隆＠ブログ:身体拘束

身体拘束

2019年04月18日

勾留延長特別抗告棄却決定

　ゴーン氏の勾留延長にするわれわれの準抗告を棄却した東京地裁の決定に対しして特別抗告をいたしました。これに対して、最高裁判所第三小法廷は4月17日付で抗告棄却決定をしました。その全文は次のとおりです。

主文

　本件抗告を棄却する。

理由

　本件抗告の趣意は、憲法違反、判例違反をいう点を含め、実質は事実誤認、単なる法令違反の主張であって、刑訴法433条の抗告理由にあたらない。
　よって、同法434条、426条1項により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。

　平成31年4月17日
　　最高裁判所第三小法廷
　　　　　

裁判長裁判官　山崎敏充
　　　　　裁判官　戸倉三郎
　　　　　裁判官　林景一
　　　　　裁判官　宮崎裕子
　　　　　裁判官　宇賀克也

plltakano at 22:18│コメント(9)

2019年04月17日

勾留延長に関する特別抗告

東京地裁は2019年4月12日ゴーン氏の勾留を同月22日まで延長する決定をしました。この裁判に対してわれわれは準抗告を申し立てましたが、東京地裁刑事第6部はこの準抗告を棄却しました。この決定に対して、同月15日付で最高裁判所あてに特別抗告の申立てをしました。抗告理由は次のとおりです。

抗告の理由

１　最高裁判例違反
最判昭和37年7月3日民集16巻7号1408頁は、「やむを得ない事由があると認めるとき」とは、「勾留期間を延長して更に取調べをしなければ起訴、不起訴の決定をすることが困難な場合をいう」としている。具体的には、

①　当初の勾留期間内に検察官として、公訴を提起するか、公訴を提起する場合に略式手続を請求するか、又は不起訴とするかを決する程度に捜査を遂げることができなかったこと

②　これが「やむを得ない」こと

③　勾留期間を延長することによって、起訴・不起訴を決するまでの捜査を　遂げることができる見込みがあること

という要件が必要となると解されている（『大コンメンタール刑事訴訟法［第2版］第4巻』436頁）。　　

　本件において、これらの要件を欠くことは明らかである。

　本件被疑事実は、2018年春に日産幹部が東京地検に持ち込んだものであり、検察官は遅くとも2019年1月には本格的な捜査を開始している（2019年1月4日付け日本経済新聞電子版の記事）。そして、検察官は、2019年1月4日、録音・録画されている取調べにおいて、ゴーン氏に対し、本件被疑事実について言及している。さらに、検察官は、2019年2月14日、平成30年特（わ）第3350号等の打合せ期日において、「追起訴の有無」につき「今年度内には何らかの回答ができるように努める」と陳述し（平成31年2月14日打合せ調書）、同年3月20日の打合せ期日においても、「前回述べたとおり今年度内には何らかの回答ができるようにする」と陳述している（平成31年3月20日打合せ調書）。このように、検察官は、数か月以上にわたり本件被疑事実の捜査をし、2019年3月末日までに追起訴をするか否かを決することを予定し、約束していた。しかもこの間、ゴーン氏は、2018年11月19日に逮捕されてから、再逮捕・再勾留の繰り返しを経て、2019年3月6日に保釈されるまで、108日間にわたり身体を拘束され続けていた。保釈後も、ゴーン氏は、きわめて厳格な保釈指定条件を遵守してきた（保釈許可決定）。検察官は、数か月以上にわたり、ゴーン氏が身体を拘束され、行動を制約されている状況の下で、本件被疑事実の捜査を行ってきたのである。

　さらに、本件被疑事実による逮捕後である2019年4月11日には、検察官の請求により、ゴーン氏の妻であるキャロル　ゴーン氏の証人尋問も実施されている。

　これらの事情に照らすと、①当初の勾留期間内に公訴を提起するか不起訴をとするかを決する程度に捜査を遂げることができなかった、ということはあり得ないし、ましてや、②それが「やむを得ない」ということもできない。検察官は、数か月以上にわたり捜査を続け、その間119日もゴーン氏の身体を拘束し、3月末日までに追起訴の有無を回答すると約束していたのであるから、当初の勾留期間内に起訴・不起訴を決することはできないが、③8日間の勾留期間の延長をすることにより、起訴・不起訴を決することができるようになる、などということは、およそ合理的には考えられない。

　原決定は、「本件事案を解明し、被疑者に対する終局処分を決定するためには、客観証拠の精査、捜査共助による関係者の証人尋問及び複数の参考人の取調べ等の捜査を行う必要があり、本件勾留が専ら被疑者取調べに利用されているとは認められない。」という。しかし、ここで挙げられている被疑者取調べ以外の捜査は、いずれもゴーン氏を勾留しなくてもできるものであり、現にこれまでも行われてきたものである。ましてやゴーン氏は、起訴されている事件の厳格な保釈指定条件により、通信手段を持たず、関係者への接触を厳しく禁じられているのだから、なおさら勾留期間を延長しなければならない理由はない。

　本件が「勾留期間を延長して更に取調べをしなければ起訴、不起訴の決定をすることが困難な場合」にあたらず、「やむを得ない事由」がないことは明らかであるにもかかわらず、勾留期間の8日間延長を認めた原決定は、昭和37年最判に違反するものである。

２　憲法違反

　憲法34条は「何人も、正当な理由がなければ拘禁され［ない］」と定めている。この「正当な理由」とは犯罪の相当な嫌疑（probable cause）というような狭い意味ではない。拘禁を正当化するのに十分な理由(adequate cause)という意味である。前記のとおり、原決定は、「勾留期間を延長して更に取調べをしなければ起訴、不起訴の決定をすることが困難な場合」にあたらず、したがって「やむを得ない事由」がないのに勾留期間を延長したものであり、拘禁を正当化するのに十分な理由のないことは明らかである。このことは、①ゴーン氏は、これまで、逮捕・勾留の繰り返しを経て、119日も身体を拘束されていること、②ゴーン氏は既に起訴され、公判前整理手続が進行している金融商品取引法違反被告事件及び会社法違反被告事件の当事者として、防御の準備をする必要があること（同被告事件の受訴裁判所は、平成31年3月20日の打合せ期日において、「公判の開始時期」について「9月から始めたい」という考え方を示しており〔平成31年3月20日打合せ調書〕、防御準備の必要性はきわめて大きくなっている。）、③ゴーン氏は、釈放後も、きわめて厳格な保釈指定条件の下での生活を送ることになること（保釈許可決定）を考慮すれば、一段と明らかである。原決定は、何人も正当な理由（adequate cause）がなければ拘禁されないという日本国憲法の保証を否定したものであり、憲法34条に違反している。

　また、原決定は、「本件勾留が専ら被疑者取調べに利用されているとは認められない」というのであるが、前記のとおり、被疑者取調べ以外の捜査はゴーン氏を勾留しなくてもできるものであり、現にこれまでも行われてきたものである。他方、現実に、検察官は、黙秘権行使の意思を明確に表明しているゴーン氏に対し、連日長時間の取調べをして、ゴーン氏が供述しないのであれば妻や子どもを取り調べるなどと害悪を告知し、さらには、ゴーン氏自身が不利益を被るなどと申し向けている。このような検察官の言動は、明らかに供述を強要しようとするものであり、拷問等禁止条約が禁止する「拷問」に当たる行為である。原決定は、このような取調べを認識・予見しながら勾留期間を延長したものであり、憲法38条1項に違反するといわなければならない。

以上

plltakano at 18:33│コメント(5)

勾留に関する特別抗告棄却決定

われわれが4月10付で申し立てた勾留決定に関する特別抗告は同月12日最高裁判所第3小法廷によって棄却されました。その全文は次のとおりです。

主文

本件抗告を棄却する。

理由

本件抗告の趣意は、憲法違反、判例違反をいう点を含め、実質は単なる法令違反の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当たらない。

よって、同法434条、426条1項により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。

平成31年4月12日
最高裁判所第三小法廷

裁判長裁判官　林景一
裁判官　山崎敏充
裁判官　戸倉三郎
裁判官　宮崎裕子

plltakano at 18:17│コメント(2)

2019年04月11日

勾留に関する特別抗告

昨日最高裁判所に提出した「勾留に対する準抗告棄却決定に対する特別抗告申立書」の内容は次のとおりです。

勾留に対する準抗告棄却決定に対する特別抗告申立書

　東京地方裁判所裁判官がした勾留裁判に対し弁護人らが準抗告の申立をしたところ、同裁判所刑事13部はこれを棄却する決定をした。この決定は最高裁判所の判例に違反し、かつ、日本国憲法並びに国際人権規約にも違反する。原決定を取り消し、原々決定も取消したうえ、検察官の勾留請求を却下されたい。

抗告の理由

１　最高裁判例違反
　最高裁判所第１小法廷平成26年11月17日決定は、前科前歴のない会社員に対する電車内での痴漢事件について、「被害少女に対する現実的な働きかけの可能性もある」として、勾留を認めた原決定を破棄して、検察官の勾留請求を却下した原々審の判断を是認した。第1小法廷は次のように説示した。

原決定によっても逃亡のおそれが否定されていることなどに照らせば、本件において勾留の必要性の判断を左右する要素は、罪証隠滅の現実的可能性の程度と考えられ、原々審が、勾留の理由があることを前提に勾留の必要性を否定したのは、この可能性が低いと判断したものと考えられる。本件事案の性質に加え、本件が京都市内の中心部を走る朝の通勤通学時間帯の地下鉄車両内で発生したもので、被疑者が被害少女に接触する可能性が高いことを示すような具体的な事情がうかがわれないことからすると、原々審の上記判断が不合理であるとはいえないところ、原決定の説示をみても、被害少女に対する現実的な働きかけの可能性もあるというのみで、その可能性の程度についえ原々審と異なる判断をした理由が何ら示されていない。最1小決平26・11・17集刑315-183、184頁（強調は引用者）。

　この判例は、刑事訴訟法が定める勾留の要件（「勾留の理由」）の一つである「被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき」とは、被告人自身による「罪証隠滅の現実的可能性」のことであることを前提に、勾留の理由があるときでもなお、勾留による様々な弊害との比較考量によって勾留する必要性がない場合には勾留してはならないというのである。そして、この「勾留の必要性」の判断においては、被告人による「罪証隠滅の現実的可能性」の「程度」を検討すべきであるというのである。原決定は被告人による「被害少女に対する現実的な働きかけの可能性もある」と言いながら、「その可能性の程度」について何も示していないので、必要性を肯定した理由が示されていないというのである。この最高裁判例は、要するに、刑事訴訟法60条1項2号の要件について、次の点を明示したのである。

１）「被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」とは、被告人自身による罪証隠滅行為の現実的可能性があることである。

２）この現実的可能性があるとしても、その程度が低く、勾留による弊害が大きい場合は、勾留の必要性がないものとして、勾留請求は却下されなければならない。

　この最高裁判例の立場は、現行刑訴法60条の要件を制定した国会における議論とも整合するのである。すなわち、当初の政府原案は、当時のアメリカにおける実務（1）を前提にして、犯罪の相当な嫌疑のほかに勾留の要件を規定していなかった。しかし、政府原案が権利保釈の除外事由の一つとして掲げた「罪証を隠滅する虞あるとき」という文言を巡って国会審議が紛糾した。議員たちの間で、それでは黙秘したり否認する被告人は保釈が認められなくなるという批判が持ち上がり、政府委員が「裁判所が口実に利用しないように罪証湮滅につき相当な顕著な理由があるときは［と］、修正されても結構であると考えている」と説明した。その結果、「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき」という修正案が可決され、それと同時に、勾留の要件についても同じ文言による修正案が可決されたのである（2）。

　本件の原決定は次のように述べてゴーン氏の勾留を是認した。

被疑者の現在の生活状況等からすると、逃亡のおそれは認められないものの、上記のような本件事案の内容・性質、被疑者の弁解内容、現時点における証拠の収集状況に加え、国内外に多数の関係者がいることや、関係者と被疑者との関係等に照らすと、被疑者が、関係者に働きかけるなどして本件の罪体等について罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があり、勾留の必要性も否定し難い［］。

　原決定が語るのはすべて一般的かつ抽象的な事柄ばかりである。「被疑者の現在の生活状況等からすると、逃亡のおそれは認められない」と言いながら、そのようなゴーン氏がなぜ「関係者に働きかけるなど」するのか何一つ示されていない。関係者に働きかけて証拠隠滅行為をする現実的可能性が示されていない。ましてや、その現実的可能性が高いことも示されていない。
このような説示によって防御の準備をしなければならない被疑者の身体拘束を認めることが最高裁判所の判例に違反することは明らかであろう。

２　憲法違反
　憲法34条は「何人も、正当な理由がなければ拘禁され［ない］」と定めた。この「正当な理由」とは犯罪の相当な嫌疑（probable cause）というような狭い意味ではない。拘禁を正当化するのに十分な理由(adequate cause)という意味である。そのことは、刑事訴訟法案を起草した政府委員やこれを審議した国会議員にとっては自明のことであった。「罪証を隠滅する虞あるとき」には保釈を認めないという政府原案に対して、それでは否認したり黙秘権を行使する被告人は保釈を認められなくなっていしまうのではないかという意見が相次いだ。そうした意見に対して、政府員は「だれが見てもその資料に基けば大体罪証を隠滅すると認められる場合というような場合」に限られるから、そうした心配はないと言ったのである（昭和23年6月24日衆議院司法委員会・40号9頁［野木新一政府委員の発言］）。

　原決定がこうした憲法の要請を無視していることは明らかである。非常に厳しい保釈条件を現に守り、現代の都市生活者として極めて不便な生活を粛々として送っているゴーン氏、原決定自身が「逃亡のおそれは認められない」と断言しているゴーン氏が、なぜ、10億円の保釈金が没収され、再び拘置所に戻る危険を顧みずに、「証拠隠滅と思われるような行為をしてはならない」という保釈条件にあえて背いて、「関係者に働きかけるなどして本件の罪体等について罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があ［る］」のか、全く理解できない。

　原決定は、本件と保釈条件が付された先行事件とは「別事件である」というが、保釈条件は「証拠隠滅と思われるような行為」を禁じ、かつ、「弁護人請求予定証人」を含む事件関係者との直接・間接の接触を禁じているのである。こうした保釈条件を課され、それを遵守しているゴーン氏が「本件」の関係者――被疑事実に現れている関係会社（中東日産、SBA、GFI）の関係者――に接触しようとするだろうか。常識に照らして判断するならば、少なくとも彼がそのような行為をする「現実的可能性」は極めて低いことは明らかではないか。

　原決定は、何人も正当な理由（adequate cause）がなければ拘禁されないという日本国憲法の保証を否定したのである。

以上

［注］
（1）一定程度の犯罪の嫌疑があれば、被疑者を逮捕して裁判官の面前に引致し、そこで保釈条件を裁判官が設定して保釈する。緑大輔「勾留における『罪証隠滅を疑うに足りる相当な理由』」季刊刑事弁護98-26（2019）。
（2）前注、27頁。

plltakano at 09:31│コメント(7)

2019年04月06日

保釈条件について

マスコミの皆さんへ。
皆さんは検察当局からさまざまな知識を与えられているようにお見受けしますが、カルロス・ゴーン氏の保釈条件については正確な情報を授けられていないように思います。そこで、弁護人の方から彼の保釈条件についてお伝えすることにします。

１　被告人は、東京都＊＊＊に居住しなければならない。
　　住居を変更する必要ができたときは、書面で裁判所に申し出て許可を受けなければならない。
２　召喚を受けたときは、必ず定められた日時に出頭しなければならない（出頭できない正当な理由があれば、前もって、その理由を明らかにして、届け出なければならない。）
３　逃げ隠れしたり、証拠隠滅と思われるような行為をしてはならない。
４　3日以上の旅行をする場合には、前もって、裁判所に申し出て、許可を受けなければならない。
５　海外渡航をしてはならない。
６　被告人は、所持する旅券すべてを弁護人に預けなければならない。
７　被告人は、第一審の判決宣告に至るまでの間、本邦における在留期間を更新し又は在留資格を取得できるように努め、弁護人を介して、その経過及び結果を裁判所に報告しなければならない。
８　被告人は、グレゴリー　ルイス　ケリー、大沼敏明、西川廣人、ヘマント　クマール　ナダナサバパシー、真野力、小坂厚夫、ハーリドジュファリ(Khaled Juffali)、ジル　ノルマンその他の本件事件関係者及び罪体に関する弁護人請求の証人（証人請求予定者を含む。）に対し、直接又は弁護人を除く他の者を介して、面接、通信、電話等による一切の接触をしてはならない。
９　被告人は、弁護人が上記制限住居の玄関に監視カメラ（24時間作動するもの）を設置して録画し、かつその画像を①マイクロSDカード又は②ビデオレコーダー及びUSBメモリーに保存すること、その録画画像（毎月末日までの分）を翌月15日までに裁判所に提出することを、妨げてはならない。
10　被告人は、弁護人から提供される携帯電話1台（番号＊＊＊）のみを使用し、それ以外の携帯電話機、スマートフォンなどの通信機器を使用してはならない。被告人は、使用を許可された上記携帯電話機の通話履歴明細を保存しておかなければならない。
11　被告人は、弁護士法人法律事務所ヒロナカから提供されるパーソナルコンピューター（機種名＊＊＊、製造番号＊＊＊）のみを、平日午前9時から午後5時までの間、同事務所内（東京都千代田区＊＊＊）において使用し、それ以外の日時・場所で、パーソナルコンピューターを使用してはならない。被告人は、使用を許可された上記パーソナルコンピューターのインターネットのログ記録を保存しておかなければならない。
12　被告人は、制限住居の内外を問わず、面会した相手の氏名（ただし、被告人の妻、弁護人、弁護士法人法律事務所ヒロナカの事務員を除く）、日時・場所を記録しておかなければならない。
13　被告人は、弁護人を介して、10項の通話履歴明細（毎月末日までの分）を翌月末日までに、11項のインターネットのログ記録（毎月末日までの分）及び12項の面会記録（毎月末日までの分）を翌月15日までに、それぞれ裁判所に提出しなければならない。
14　被告人は日産自動車株式会社の株主総会、取締役会その他の会合に出席する場合には、前もって、裁判所に申し出て、許可を受けなければならない。
15　本件につき公判期日の召喚状、保釈許可決定謄本等裁判所から郵便で送達された書類については、保釈制限住居で受領すべきはもちろんのこと、不在時に配達された場合には、すみやかに集配局に出頭する等の方法により、必ず受領しなければならない。

plltakano at 23:09│コメント(20)

2019年03月08日

昨日の騒動について

カルロス・ゴーン氏の釈放に際して行われた「変装劇」はすべて私が計画して実行したものです。

依頼人を理不尽な身柄拘束から解放し、正常な社会生活に復帰させて、来るべき刑事裁判の準備に主体的に取り組む機会を与えることは、公正な裁判の実現にとって不可欠なことです。それは刑事弁護人が全力で取り組むべき課題でもあります。

何とかゴーン氏の保釈決定を確定させることができましたが、それには厳しい遵守事項がたくさんあります。一つでも履行できなければ保釈は取り消され、彼は再びあの過酷な拘禁生活に舞い戻ることになります。多額の保釈金を没収されることにもなります。保釈決定を受けた弁護人の最初の課題は、釈放後速やかにかつ安全に依頼人を「制限住居」に届けることです。彼にそこで家族とともに社会生活を再建してもらわなければなりません。

ゴーン氏が素顔をさらして住居に向かったとすれば、間違いなく膨大な数のカメラがバイクやハイヤーやヘリコプターに乗って彼を追いかけたでしょう。彼の小さな住居は全世界に知れ渡ります。生活を取り戻すどころか、健康すら損なわれてしまうでしょう。彼だけではありません。彼の家族、そして近隣住民の生活すら脅かされてしまいます。そのような事態は絶対に避けなければなりません。

その方法として、私の頭に閃いたのが昨日の方法でした。それは失敗しました。しかし、その後に奇跡が起こり、どうにかゴーン氏とその家族は「制限住居」において自由人として再会することができました。しかし、私の未熟な計画のために彼が生涯をかけて築き上げてきた名声に泥を塗る結果となってしまいました。

また、今回私の計画に進んで協力してくれた私の友人たちに大きな迷惑をかけてしまいました。私はたくさんの人に有形無形の損害を与えてしまいました。とても申し訳なく思っています。

最後にマスコミの皆さんにお願いします。どんな著名人にも身近な人と心安らぐ場所が必要です。心おきなく疲れをいやす場所が必要です。どのような庶民にも生活の糧を得るために安全に働く権利があります。この当たり前のことをご理解ください。

plltakano at 01:08│コメント(162)

2019年01月18日

人質司法の原因と対策

「人質司法」（Hostage Justice)

役員報酬の額を過少申告したという有価証券報告書虚偽記載と個人的な負債を会社に付け替えたという特別背任の容疑で逮捕され起訴された元日産会長カルロス・ゴーン氏は、仮に日本ではなくアメリカで逮捕されたとしたなら、間違いなくその数時間後、どんなに遅くとも24時間後には釈放されていたであろう。”キング・オブ・ポップ“マイケル・ジャクソンさんは、14歳未満の少年に対するわいせつ行為の罪で逮捕されたが、その日のうちに、裁判官の前で無罪の答弁を行い、キャッシュで300万ドルの保釈金を積んで釈放された（https://en.wikipedia.org/wiki/Trial_of_Michael_Jackson）。エンロンの創業者ケネス・レイ氏は証券詐欺、銀行詐欺、虚偽報告など11の訴因で大陪審によって起訴されFBIに逮捕されたが、翌日裁判官の前で、全訴因について無罪の答弁をして、50万ドル相当の無担保債券を差し入れて釈放された（CNN, Enron Fast Facts,https://edition.cnn.com/2013/07/02/us/enron-fast-facts/index.html）。

アメリカの司法統計によると、重罪（殺人、レイプ、強盗などを含む）で逮捕された容疑者の62％は公判開始前に釈放されている。身柄拘束が続く残り38％の内訳をみると、32％は裁判官が設定した保釈金が用意できないために身柄拘束が続いているのであり、保釈そのものが拒否されるのは6％に過ぎない（U.S. Department of Justice, Office of Justice Program, State Court Processing Statistics, 1990-2004, “Pretrial Release of Felony Defendants in State Courts” ）。アメリカで保釈によって釈放されるのは、裁判官の前で「無罪」の答弁をした被告人だけである。有罪の答弁をした被告人が保釈によって釈放されることはない。有罪の答弁をした被告人に対しては、裁判官は量刑を決めるための公判の日程を告知するだけであり、被告人は引き続き拘禁されるのである。

日本ではどうか。毎年の司法統計を発行している最高裁判所事務総局という役所は、この国の保釈の運用に関する正確な統計を公表していない。『司法統計年表』によると、2015年における「保釈率」（通常第一審事件で勾留されたまま起訴された人のうち判決言い渡しまでの間に保釈された人の割合）は26.7％である。しかし、この数字は非常にミスリーディングである。ここにいう「保釈」とは、「公判開始前」(“pre-trial”)に釈放されたという意味ではない。起訴から判決までの間に釈放されたという意味である。最高裁事務総局が「会内限り」という限定付きで日弁連に秘密裏に提供した統計資料によると、保釈された人（10,801人）のうち9割以上（9,832人）は罪を自白した人である。罪を否認した人（5,275人）について見ると、全公判期間を通じて保釈されるのは21.6％（936人）であり、公判前に釈放されるのは7.4％（322人）に過ぎない。そしてさらに、ここで「公判前」というのは、逮捕されてから24時間以内とか数日以内というような単位の話では全然ない。否認事件の場合、起訴されてから公判開始までに数ヶ月間を要することは当たり前である。「公判前整理手続」が1年も2年もかかるということは決して珍しい話ではない。最高裁事務総局は被告人が起訴されてからどのくらいの期間に保釈されているのかに関する統計を公的にも私的にも提供していない（司法行政文書の開示手続によっても、こうした統計があるという回答は得られない）。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
要するに、日本では、アメリカとは全く逆に、罪を自白しないと保釈が認められない。否認すればまず保釈は認められず、数ヶ月ないし数年間身柄を拘束されたまま裁判を受けることになる。常識的に考えてこの日本の状況は、有罪判決を受けるまでは無罪の推定を受けるという世界標準の人権（世界人権宣言11条1項、市民的及び政治的権利に関する国際規約14条2項）を侵害している。被告人は、有罪判決を受ける前に、いやそれよりもずっと前、裁判が始まってすらいないのに、拘禁刑の執行を受けているのである。裁判で無実を訴えているのに、社会で生活することができず、職を失い、財産を失い、そして、ときに家族すら失うのである。この状況は時間が逆転する「鏡の国のアリス」の世界そのものである。まず牢獄に入れられて、これから始まる裁判を待ち、そして、犯罪は最後に来る、いや来ないかもしれない――「その人が結局罪を犯さなかったら？」（アリス）、「それは実に結構なことではございませんの」（女王）！

そして、もう一つ常識を働かせるならば、日本の保釈制度は逮捕された容疑者から自白を強要する道具であることが明らかである。自白すれば釈放され、罪を否認すれば拘禁される。これほどあからさまな自白の強要はない。警察はときとして、「否認したり、黙秘なんかしていると、いつまでも家族に会えないぞ。お前のために言ってるんだ」などと言う。この発言には事実上の基礎があるのである。

日本の保釈の仕組みを「人質司法」（hostage justice)と呼ぶのは極めて正しい。

「罪証隠滅のおそれ」

この人質司法の原因はどこにあるんだろうか。この非人道的な仕組みを生み出し、支えているものは何なんだろうか。

まず、日本の法律は、未決拘禁制度の目的の一つとして、有罪証拠の保全=被告人による証拠隠滅行為の防止を掲げていることである。被告人の勾留が認められる最もポピュラーな理由は「被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき」である（刑事訴訟法60条1項2号）。この理由があるときは、裁判官は被告人の保釈を拒否することができる（同法89条4号）。そして、日本の裁判官はこの「相当な理由」を非常に緩やかに解釈している。被告人の側が「証拠隠滅のおそれがない」ことを説得できない限り、裁判官は保釈を却下する（高野隆「保釈面接室にて」高野隆＠ブログ刑事裁判を考える（2008年）http://blog.livedoor.jp/plltakano/archives/65127744.html）。

「証拠隠滅のおそれがない」ことを示す最も有効な手段は、罪を認めることである。だから、被告人は保釈を求めて自白するのであり、裁判官はそれを受け入れて保釈を認めるのである。そのコインの裏側――当然の帰結――は、罪を否認して無実を訴える被告人は「罪証隠滅の相当な理由」があるとして保釈を拒否されるのである。

実のところ、こうした事態は、現行刑事訴訟法が国会で審議されていた当時いまから70年前に、心ある国会議員たちによって懸念されていたのである。1948年夏に政府が提出した刑事訴訟法改正案の89条4号は「被告人が罪証を隠滅する虞があるとき」となっていた。これに対して衆議院で異論が出された。

中村俊夫委員　＊＊＊私が最もおそれるのは、やはりこの『被告人が罪証を隠滅する虞あるとき。』という場合です。というのは、御承知の通りこの改正では被告人の黙秘権を強く認めております。從つて今より否認事件が続出してくるだろうということが想像されるのです。そうすると今までの取扱いは事件を否認するものは絶対に保釈を許してくれませんでした。それとこの第四号とは相結んで被告人が罪証を隠滅するおそれがあるということにして、許されないようになりはしないか。＊＊＊
野木新一政府委員　＊＊＊なるほど八十九條第四号におきまして、被告人が罪証を隠滅するおそれがあるときは必ずしも保釈を許さなくてもいいという建前になつておりまして、この運用のいかんによつては、保釈ということはほとんどなくなるだろうという御心配も一應ごもつとものように存じますが、刑事訴訟法の應急措置法の施行された後においては、格別八十九條のような規定がなかつたわけでありますけれども、すでに保釈に対する裁判官の考え方が大分違つておりまして、昔よりも保釈の数がずつと増えている。從いまして、今度この案によりまして、八十九條のような規定がおかれまするならば、『罪証を隠滅する虞があるとき。』という解釈も、実際の適用面におきましては、ずつと今までと違つてきまして、現行刑事訴訟法当時のような運用には万々なることはないのではないかと思つておる次第であります（昭和23年6月21日第2回国会衆院司法委員会議事録37号）。

榊原千代委員　＊＊＊第八十九條の第四号『被告人が罪証を隠滅する虞があるとき。』という規定でございますが、これは裁判官の主観的な判断によるものでございましようか。お伺いいたします。
野木政府委員　判断は主観的と申しましようか、裁判官が判断することになるわけでありますけれども、その判断は少くとも合理的でなければならない。その資料とするところのものは、だれが見てもその資料に基けば大体罪証を隠滅すると認められる場合というような場合でありまして、そういう場合においてはある意味で客観的と申せるかと思います（昭和23年6月24日第2回国会衆院司法委員会議事録40号）。

このように、当時の国会議員たちは「罪証を隠滅するおそれ」という保釈拒否事由によって否認事件では保釈が認められないような運用になってしまうことを恐れた。これに対して提案者である政府当局は、裁判官はこれまでと違って個人の自由を尊重する考え方になっている、「罪証を隠滅するおそれ」というのは「誰が見ても大体罪証を隠滅すると認められる」場合のことだから、心配はないと言ったのである。しかし、議員たちは政府委員の答弁に満足せず、超党派の修正案を提出して89条4号を「＊＊＊と疑うに足りる相当な理由があるとき」と改めたのである。70年後の「人質司法」の現状を見ると、国会議員たちの懸念はまさにそのとおりであったと言わざるを得ない。彼らの予想が外れたのは、彼らの修正案によってもその懸念――保釈制度の形骸化――を回避することができなかったということである。「保釈に対する裁判官の考え方」は政府委員が説明したようなものからは程遠く、戦前の先輩たちと何ら変わりがなかったということである。

未決拘禁の目的

アメリカやイギリスをはじめとするコモンロー系諸国では「有罪証拠の保全=被告人による証拠隠滅行為の予防」は、未決拘禁の理由にならない。証拠の保全は政府の責任であり、刑事訴訟の当事者であり相手方である被告人を拘禁するというようなやり方で政府側に有利な証拠の安全を確保するというのはアンフェアであるという考え方に基づいている。被告人が政府側の証人を威迫するとか、偽証を教唆するとか、証拠を破壊するというような行為に及んだときは、それぞれの違法行為に見合う犯罪類型が用意されているのであるから、そうした刑事法を適用すれば良いのである。

コモンロー系諸国における未決拘禁の目的は、被告人の公判廷への出頭の確保と地域社会に対する危険の回避である。被告人が法廷に出頭せず逃亡する蓋然性がかなり高いために、出頭しなかったら没収される保釈金の定めによっては逃亡を防ぎきれいないことを検察側が証明したときは、例外的に保釈は拒否される。また、被告人が保釈後に再犯を犯した前科があるというような場合には、コミュニティの安全確保のために保釈は拒否される。そして、できる限り公判前に被告人を釈放するため、拘禁に代わる手段が積極的に取り入れられている。GPS装置を付けたアンクレットを装着して被告人の行動を監視するとか、定期的に出頭を命じるというような仕方で、被告人の公判期日への出頭の確保と危険行為の防止をするという運用が定着している。

日本では「被告人による証拠隠滅行為の防止」が未決拘禁の目的であるから、GPSモニタリングは機能しえないと考えられている。確かに、自宅にとどまったまま、検察側の証人予定者を脅すことは十分に可能であり、GPS装置によってそうした行動を監視することはできない。被告人自身による証拠隠滅行為を防止するためには、彼/彼女を警察の留置場や拘置所に監禁して、面会人との会話を全てチェクし、手紙を検閲しなければならないと、訴追側は主張する。

「証拠隠滅の防止」を目的から外す

しかし、そのために失ったものはあまりにも大きい。この「被告人による証拠隠滅行為の防止」という目的の完全なる達成を目指すあまりに、憲法が保証する刑事手続上の人権は日常的に侵害されているのである。新憲法の定める価値を実現すべく保釈制度の改善を目指して真摯な議論をした70年前の国民の期待は、完全に裏切られたのである。

どうすべきか？

答えははっきりしていると思う。「訴追側証拠の保全」すなわち「被告人による証拠隠滅行為の防止」というものを未決拘禁の目的から外すことである。「被告人に罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき」という文言は勾留の要件（刑事訴訟法60条1項2号）から外し、保釈拒否事由（同法89条4号）からも削除するべきである。

日本の裁判官がこの要件を極限的に拡大解釈してしまう人たちであることは、過去70年間の歴史――数限りない凄惨な結果をもたらした人体実験というべきもの――が証明している。日本の裁判官にとって「おそれ」を「相当な理由」に書き替えたことなど、なんの歯止めにもならないということが実証されているのである。

ちなみに、わずか3年足らず前、2016年春になされた刑事訴訟法改正の際に、衆参両院の法務委員会は全会一致で次のような付帯決議をした――「保釈に係る判断に当たっては、被告人が公訴事実を認める旨の供述等をしないこと又は黙秘していることのほか、検察官請求証拠について刑事訴訟法326条の同意をしないことについて、これらを過度に評価して、不当に不利益な扱いをすることとならないよう留意するなど、本法の趣旨に沿った運用がなされるよう周知に努めること」。各法務委員会は「政府及び最高裁判所」に向けて、「度重なるえん罪事件への反省を踏まえて」「格段の配慮」を求めたのである（2016年5月19日参議院法務委員会「刑事訴訟法の一部を改正する法律案に対する付帯決議」）。現在の検察官や裁判官がこの付帯決議を意識して運用を改めようとしている気配は全く感じられない。検察官はあいかわらず保釈に反対する意見書のなかに「被告人は黙秘している」「全面的に争っている」とか「書証の大部分について不同意の意見を述べている」などと書いて裁判官に提出している。裁判官もその意見をやすやすと受け入れて、保釈却下決定を出している。現代の国会議員の控えめな期待すらも裏切られているのである。

そもそも、被告人の身柄を拘束することと証拠の保全との間には関連性はあまりない。実際のところ、偽証のための口裏合わせとか証拠の改ざんなどは、被告人が拘禁されていても行われているのである。拘禁施設の外にいる関係者が被告人のために、被告人の指示があるかどうかとは関係なしに、こうした違法行為をする。弁護士の中には証人予定者や共犯者に対して被告人（依頼人）に有利な偽証をするように働きかけることを辞さないような者もいる。被告人の保釈を拒否して彼/彼女の自由を奪っても、こうした行動を防止することはできない。わが国にもそうした違法行為を処罰する刑事法は存在するのである。弁護士に関しては資格剥奪を含む懲戒制度があるのである。

保釈審理の公開

コモンロー系諸国では、逮捕された被疑者は遅滞なく(without unnecessary delay)裁判官の前に連れてこられなければならない。公開の法廷で罪状認否が行われ、被告人が「無罪」の答弁をすると、通常は、裁判官が保釈金の額を決めて、保釈金やそれに代わる保証を提供した被疑者は釈放される。検察官が保釈に反対すると、保釈のための審理が行われる。この審理も公開の法廷で行われる。誰でも傍聴できる法廷で、被告人の家族や関係者の証言を聞き、検察官と弁護人の保釈や保釈金額についての意見を聞いた上で、裁判官が保釈の可否、保釈金の額や条件を言い渡すのである。最近の例を挙げると、中国の通信会社ファーウェイの副会長でCFOの孟晩舟氏が禁輸制裁中のイランにコンピュータを輸出した容疑でアメリカ政府の告発を受けカナダで逮捕された後、バンクーバーの裁判所で保釈審理を受けた。その様子は全世界に報道された。彼女の親族や関係者が証言し、裁判官は1000万カナダドル（740万米ドル）の保釈金の納付とGPSアンクレットの装着を条件に保釈を認めた（BBC　News,　 Huawei executive Meng Wanzhou released on bail in Canada, https://www.bbc.com/news/world-us-canada-46533406）。

日本では、勾留の決定も保釈の審査も書面審査だけで行われる。非公開の場所（裁判官の執務室）で検察官が提出した「一件記録」を読んで判断する。非公開なだけではなく、検察官が提出した一件記録を被告側が閲覧することもできない。検察官と裁判官だけが共有する秘密の情報に基づいて被疑者の勾留をするかどうか、被告人を保釈するかどうかが決められるのである。勾留審査の場合は、「勾留質問室」という密室の中で裁判官は被告人に会って「勾留質問」が行われる。「質問」と言っても、実際のところ、罪を認めるかどうかを確認するだけである。弁護人の立ち会いもない。しかし、本人の顔を見るだけましである。保釈審査の場合、裁判官は被告人の顔をみることすらしない。こちらが「被告人に会って欲しい」「奥さんを連れてきたので、彼女の話を聞いてほしい」とお願いしても、裁判官はこれを拒否する。

わが国の現行法上、保釈の審理を公開の法廷で行うことは十分に可能である（勾留についても可能である。高野隆「勾留」三井誠他編『新刑事手続Ⅰ』（悠々社2002）、259、261～263頁））。保釈の決定を行うために法は「事実の取調べ」を行うことを認めている（刑事訴訟法43条3項）。そのために公開の法廷で被告人とその弁護人立会のうえで証人尋問を行ない、弁護人の意見陳述を聞くことも可能である（刑事訴訟規則33条）。しかし、裁判官はこの法的に可能でフェアな方法をやろうとしない。

保釈制度が非人間的なものに変質することを防ぐためにも、公開の法廷で審査することは不可欠である。

自白事件を保釈対象から外す

「罪証隠滅のおそれ」の認定を回避するために「自白」が行われ、検察官が請求する有罪証拠の取調べに同意すること――刑事被告人の憲法上の権利（証人尋問権・反対尋問権）を放棄すること――が行われている。そのコインの裏側として、罪を否認する被告人や有罪証拠の取調べに同意しない――憲法上の権利を行使する――被告人は「罪証隠滅のおそれ」があるとされて、保釈が拒否される。この2つはまさにコインの両面であり、両者を別の話として切り離すことは不可能である。自白した被告人に証拠隠滅行為をするおそれがないと判断するからと言って、否認した被告人にはその可能性があるとは言えないというのは、詭弁的な形式論である。

保釈という制度は刑事裁判における「鏡の国のアリス」状況を回避するための制度であり、無罪推定の権利に実質を与えるための制度である。コモンロー系諸国において、逮捕された被疑者が無罪の答弁をしたときに保釈が認められるというのはそのことを如実に表している。有罪を認める者は、無罪推定の権利を放棄したのであるから、保釈の権利を認める必要はないのである。したがって、わが国においても有罪の答弁をした被告人は権利としての保釈（刑事訴訟法89条）の対象から外すべきである。

有罪を認める被告人についても拘禁を継続することが不当といえる場合がある。例えば、有罪となっても間違いなく罰金刑や執行猶予付き判決が見込まれるにもかかわらず、公判期日が先に指定されているために長期にわたって未決拘禁が続くような場合、あるいは被告人が病気のために一刻も早い釈放が必要な場合である。こうした場合に対応する仕組みとして、現行刑事訴訟法は勾留の取消し（刑事訴訟法87条、91条）や裁量保釈（同法90条）という制度を設けている。自白している被告人を権利保釈する理由も必要もなかったのである。本来必要がない保釈を認めることによって、もっとも保釈が必要でかつその法的根拠が明白な人のための保釈が否定されているのである。

起訴前の保釈

わが国では逮捕から3週間ほど経過して検察官が公訴を提起するまでは被疑者には保釈を請求する権利はないとされている。この運用によって、起訴までの23日間は捜査機関側の「持ち時間」という発想が生まれ、その間、被疑者は警察や検察から繰り返し尋問を受けなければならないというわが国独特の実務が形成されたのである。しかし、未決拘禁は被疑者を取り調べるための制度ではない。取調べのために身柄を拘束するというのは、黙秘権を保障する日本国憲法38条に違反し、かつ、「正当な理由」によらない抑留拘禁を受けない権利を保障する日本国憲法34条にも違反する。逮捕や勾留というものが被告人の逃亡や証拠隠滅行為を防止するための制度だとするならば、保釈を公訴の提起まで待つ理由はない。逮捕されたら直ちに保釈の権利を認めるべきである。

現行刑事訴訟法が起訴前の被疑者に保釈の権利を認めていないという実務の根拠とされる刑事訴訟法207条1項はこう規定している――「前3条の規定による勾留の請求を受けた裁判官は、その処分に関し裁判所又は裁判長と同一の権限を有する。但し、保釈については、この限りではない」。この但書きは、起訴前には保釈を認めないということを少なくとも明言はしていない。この規定を文字通りに読めば、検察官から被疑者の勾留請求を受けた裁判官は、被告人の勾留状を発行する公判裁判所と同様に勾留状を発行できる、但し保釈に関する裁判をすることはできないと言っているだけである。保釈に関する裁判は勾留請求を受けた裁判官とは別の裁判官が行わなければならないということを定めた規定と考えれば良い。そして、それには合理的な理由がある。勾留状を発行した裁判官はその被疑者には逃亡や証拠隠滅の危険があると判断して拘禁の継続をすべきだと判断したのであるから、被疑者の危険性について予断を抱いているのである。その同じ裁判官に保釈の請求をしても、公正な判断は望めないであろう。

いずれにしても、公訴提起の前と後で保釈の権利に差を設ける合理的な理由はない。それは個人の「社会的身分」による不合理な差別であり、恣意的な身柄拘束であって憲法14条及び34条に違反するというべきである。犯罪の捜査が一般的な犯罪情報の収集の段階から進んで、一人の個人に焦点が絞られ、その個人を刑事訴追の対象とするために逮捕状が発行されたとき、その個人に身体拘束の正当性・合法性の審査を求める権利を保証し、将来の公判における防御の準備を開始する機会を与えないというのは、アンフェなことである。「刑事上の罪に問われて逮捕され又は抑留された者」に保釈の権利を与えないのは、国際的な人権の基準に違反している（市民的及び政治的権利に関する国際規約9条3項）。

結論

カルロス・ゴーン氏の長期にわたる未決勾留と保釈の却下を契機として、わが国の刑事司法制度に対する批判が拡大している。批判は海外からだけではない。経団連の中西宏明会長も「日本のやり方が、世界の常識からは拒否されている事実をしっかりと認識しなければならない」と強い言葉で批判している（日経新聞2019年1月16日朝刊）。わが国の刑事司法が「人質司法」にほかならないことは半世紀近くにわたって内外の法曹関係者や国際組織から繰り返し批判されてきたことである。今日の事態についてすでに70年前に当時の国会議員が強い懸念を表明していた。彼らなりにその予防策を講じようとした。しかし、彼らの声は戦後日本の裁判官の耳には届かなかった。日本の司法は戦前と同じ過ちを繰り返してしまった。いまこそ、われわれ国民は抜本的な改革に乗り出すときである。このままでは日本は国際的に孤立してしまう。刑事司法がこの国の「カントリー・リスク」であることが知れ渡れば、資金も技術も人材もこの国から去っていくであろう。

plltakano at 00:40│コメント(5)

2016年09月13日

未決拘禁日数の本刑算入について：「一部算入説」批判

刑法21条は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と定めている。これは裁判で刑の言い渡しを受けるまでに警察署や拘置所に拘禁されていた被告人に対して、その期間の全部または一部を刑期に算入して刑の執行を受け終わったものとみなす制度である。未決勾留は刑罰そのものではないが、社会から隔離され自由を拘束されるという意味で、刑罰と異ならない。犯罪に対する制裁は予め法律に定められた刑罰に限られるというのが近代法治国家の大原則である。未決拘禁期間を刑期に算入するという制度は、この原則にしたがって個人に対して裁判所が適法に宣告する刑罰以上の苦しみを与えないようにする制度であると言える。言い換えると、適正な裁判を実現するために未決拘禁という苦痛・害悪を被った個人に対して、裁判終結時にその害悪に対する補償をする制度である。無罪の裁判を受けた被告人には未決拘禁期間に応じた金銭的補償を受ける制度がある（憲法40条、刑事補償法1条）。未決算入制度は、有罪の被告人に対してこの補償を与えようという制度である。

刑法は「その全部又は一部」と言っている。しかし、わが国の現代の裁判実務では、未決勾留日数の「全部」が刑に算入されることは全くない。皆無である。それは、現代の圧倒的多数の裁判官が、いわゆる「一部算入説」にしたがって、「事件の捜査・審理に必要な期間」を除いた未決勾留日数しか刑期に算入しないからである。そして、この「事件の捜査・審理に必要な期間」については、司法研修所が作成したマニュアルに掲載された計算式（1）を使うのが一般的であった。裁判員法が施行されててから、刑事裁判の審理スケジュールが従来のものと異なるものとなったので、最近は「司法研修所方式」とは異なる計算式が考案されるに至っている（2）。いずれにしても、実務が「一部算入説」で運用されていることは変わりない。

60年ほど前に、この実務に異論を唱え、未決勾留日数は原則として全部本刑に算入されるべきであるという「全部算入説」を提案する裁判官が現れた（3）。この考え方に追随する裁判官もいた（4）が、彼らは多数派にはならなかった。2009年に日本の刑法に強い影響を受けた刑法典を持つ韓国の憲法裁判所が、未決拘禁日数の全部を算入しないのは同国憲法が定める適法手続条項や無罪推定原則に違反するとして、「全部又は一部を本刑に算入する」と定める同国刑法57条1項のうち「又は一部」の部分は無効であると宣言した（5）。この違憲判決はわが国の実務には全く影響を与えなかった。

一部算入説が実務上盤石の地位を占めていることは疑いがない。しかし、その正当性の根拠については、これまでほとんど議論されてこなかった。われわれ実務家は実務の大勢がそうだからというだけの理由でこれに従ってきたのである。このままわが国の実務を支配し続けることは正しいのか。裁判員裁判では、普通の市民がこの判断に加わるのである。「これまでの実務がこれだ」というだけで市民をそれに従わせるのは不当である。原点に帰ってこの問題を考え直す必要がある。

“未決拘禁の不利益は甘受されるべきだ”という考え方

一部算入説は、適正な刑事裁判の実現のために必要があるとして未決拘禁された人々はそれによる不利益を甘受すべきであり、刑事裁判終結の際にその不利益を精算されるのは当然だとは言えない；だから、全部算入説には無理がある、という（6）。しかし、未決拘禁の要件が認められた者はそれによる不利益を甘受すべきだというのあれば、無罪となった場合に未決拘禁期間に対する補償が受けられること（憲法40条）の説明がつかないであろう。有罪の者と無罪の者との間に、未決拘禁がなされる根拠において差異があるわけではない。いずれの場合も犯罪の嫌疑があり、逃亡や罪証隠滅のおそれも認められる（と裁判官が判断した）という点も同じである。あとで無罪になったらといって、未決拘禁の判断が間違っていたということにはならない。無罪の者が被った不利益は補償されるが、有罪の者には補償がなされず、犯罪の法的効果である刑罰に加えて未決拘禁による不利益も耐え忍ばなければならないという差別を設ける根拠はどこにもない。未決勾留を本刑に算入するという考え方を最初に示した明治34年刑法改正案30条を審議した帝国議会貴族院特別委員会（1901年）において、富井政章は、こうした規定を設けるならば「犯人ガ若シ無罪ノ宣告ヲ受ケタ場合ニハ、賠償シテヤラナケレハナラヌトイウコトニナッテ来テ、其場合ト権衡ヲ得ナイ」と言って反対した。これに対して、政府委員石渡敏一は「公用徴収ノ如ク國ノ必要ニ応シテ取ルモノテモ、其土地相当ノ代償ヲ払フノハ素ヨリ認メテ居ルノテ、被告人ハ國ノ必要ノ為ニ未決勾留ヲサレルト云フケレトモ、出来ルナラハソレ相当ノ倍賞ヲスルカ至当テハナイカ」と言って反論した（7）。現行刑法成立（1907年）の24年後、1931年に制定された旧刑事補償法（昭和6年4月2日法律60号）によって無罪の者に対する補償制度が実現した。未決勾留日数の本刑算入という概念にも刑事補償という考えにも、公共の利益のために私権が犠牲にされた個人に対する正当な補償（日本国憲法29条3項参照）と共通する公正の理念があるのである。

未決拘禁の理由である犯罪の嫌疑――罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由――があるということは、拘禁による不利益を最終的に個人に帰属させることを正当化しない。それを認めることは「一種の嫌疑罰ないし不従順罰を容認することとなるからである」（8）。そして、未決拘禁のもう1つの根拠である逃亡のおそれや罪証隠滅のおそれも、未決拘禁の不利益を個人に負担させる理由とはならない。

事件が重罪である場合には判決の結果として重い刑罰が予想されるから、一般的には、逃亡のおそれはかなり高いと考えられるであろう。しかし事件が重罪であることから、直ちに被告人が未決勾留を甘受すべきであるという結論はでてこない。又被告人は定まった住居がないとか、独身であるとか、定職がないとか、船員のような転々する職業を持つとか、無産者であるとか等が、しばしば逃亡のおそれを理由づけるであろう。これらの事情のために、被告人が未決勾留を甘受しなければならないとすることは法の前の平等の原則に反するから、これまた、到底許されない。＊＊＊罪証隠滅のおそれの判断は逃亡のおそれの判断に比べるといっそう困難である。これを直接認めるべき資料が非常に少ないことが普通であるといっても決して過言ではないであろう。罪証隠滅のおそれは、結局、被疑者、被告人の年齢、境遇、犯罪の軽重、態様、証拠関係その他諸般の事情から推認するほかない。従って、罪証隠滅のおそれ自体に被告人の責任を認めることは、逃亡のおそれの場合よりも、さらに不当であるといわなければならない。（9）

要するに、有罪であること（罪を犯したこと）に対する制裁は刑罰に尽きるのであり、有罪者に対して刑罰を超える自由の剥奪を正当化することはできないのである。無罪の者に対して未決拘禁期間の補償を与える以上、有罪の者に対しても未決拘禁期間の補償をするのは当然である。

この論理に対して、全部算入が正しいのであれば、未決勾留期間が刑を超過する場合には超過部分を補償しなければならないが、わが実定法上そのような法規は存在しないとか、執行猶予判決（猶予が取り消されない場合）についても同様の問題が生じるという反論がなされている（10）。しかし、これは反論になっていない。未決拘禁期間が刑期を超越する場合というのは、要するに、未決拘禁の害悪を全部補償するための通貨（原資）である刑期が足りないということである。返済資金が足りないからと言って債務の一部しか弁済しないことが正当化されるいわれはない。未決勾留期間が宣告刑を超過する場合に、算入しきれない部分を、未決算入以外の方法で補償するというのは正しい。その実現のために立法が必要であるというのなら、そうすべきである。

“捜査・審理に必要な期間は算入されない”という考え方

一部算入説は、起訴前の拘禁期間は「捜査に必要な期間」であるから算入されないという（11）。そして、起訴後の拘禁についても「当該事件の審理に必要と認められる期間」は――その計算方法については様々な考えがあるが――算入されないという（12）。なぜ事件の捜査や審理に必要な期間は当然に被拘禁者の負担とされなければならないのだろうか。戦後に公刊された文献でこの点を説明するものは皆無である。「われわれは現在のところ、＊＊＊これを被告人の負担に帰せしめたとしても、公平の理念に反するものとは考えない」という宣言（13）以上の説明をする論者はいない。裁判官の多くは、司法研修所が定めた方式だからとか、東京地裁の多く裁判官が行っているからなどという、法令の解釈として通用するはずのない、いわば惰性によってこの説にしたがっているのである。

ところで、“事件の捜査・審理に必要な期間は算入されない”という説は、横川敏雄判事が1943年に発表した論文（14）で提案したものである。横川判事は「我が国文化の現段階及その現に当面する情勢下に於いて、通常の設備ありと看做さるべき裁判所並に普通の能力ありと信ぜられるべき司法官を標準とし、当該事件の捜査及審理に付、通常一般の例として、幾何の勾留期間を不可欠なりやと判断し、現実の勾留日数より、右日数を控除して、その残余の日数を算入すべし」と提案した（15）。横川氏は、この説の根拠を説明するために10ページ（連載頁割り当ての半分！）を割いている。彼は、国家（統治する者）と国民（統治される者）とを対立的に捉えるのは誤謬であり、両者は「二にして一、対偶にして調和たるを本質とする」「不可分的全一体」である（16）；とりわけ「国家の道義的、政治的、法律的中心として、他国に比なき万世一系の天皇がおはしまし、国家的統一、国民的一体感が特に強固」な我が国においてはそうあらねばならないと、説く（17）。

かくの如くして、両者間の対立と摩擦を最小限度に食い止めつゝ、しかも尚国家の存立と発展のために、国民に対し或程度犠牲の強要がやむを得ざるものであり、その結果を国家或は国民のいづれかに負担乃至還元せしめなければならぬとすれば、かゝる犠牲はよろしく国民の側に負担せしむるのが、この場合、法の要請する最も妥当なる解決と信ずるものである。蓋し、国民が国家、否自らの存立と発展のために、この程度の犠牲を負担するは当然だからである。＊＊＊かく考へるならば、国家の名に於て捜査審理の衝にあたるものは、常に国家の要請、司法本然の使命及国民の立場に深く思を致し、国家の現に当面する政治的、経済的乃至文化的諸状勢或は治安の状況に照し、能ふ限り国民の人格を尊重し、その権利を保障するやう努むると共に、不幸犯罪の嫌疑に問はれたるものも、自ら国家の要員たる光栄と義務に徹し、夢寝にも、国家の要請、司法の使命が奈辺に存するかを忘るゝことなく、被疑者又は被告人として、なし得る限度に於て、すゝんでその行動に協力し、以て、共々「正しき刑罰権」の実現を期するべきであるが、しかも尚捜査審理の過程に於てまぬかれ得ざる不利益は、萬やむを得ざるものとして後者に負担せしめるのが相当であると思ふのである。（18）

横川判事は、こうした「国家観」に基づく「純理」に立脚するだけではなく、「更に現実的にも、現に捜査審理に携はりつゝあるものが、しかくその権力を濫用するの虞なしと信ぜられることと犯罪の嫌疑を受けて勾留せられるものが、ほとんど大半有罪者と認定せられつゝある現実を斟酌した結果でもある」という（19）。

横川判事の提案は、明治憲法体制の末期に横行した「君臣一如」の天皇制国家論（20）にもとづき、被告人は「正しき刑罰権」の実現のために自ら進んで奉仕すべきであるという国家主義的訴訟観を反映するものである。それと同時に、捜査訴追機関による権力濫用はないという権力への盲信と、大部分の被疑者被告人は有罪であるという有罪推定論を基礎にしているのである。いずれの議論も、日本国憲法を採択し、かつ、国際人権規約を批准した現在のわが国において成り立つようなものではないことは多言を要しないであろう。

「捜査・審理に必要な期間は算入しない」という考え方には、こうした根本的な問題点のほかにも、様々な問題がある。そもそも、捜査・審理に必要な期間がどれくらいなのかを決定することはほとんど不可能である。司法研修所方式にしても東京地裁方式にしても、恣意的であり、根拠は薄弱である。第1回公判前の30日あるいは期日間の10日というのは「近時多くの地方裁判所」における「申し合わせ」が根拠であるに過ぎない（21）。こうした様々な計算方式が提案されていることからも分かるように、実際にはそれは1つのフィクションであり、単なる「想定」に過ぎないのである。そのうえさらに、実際に行われた捜査や審理期間と拘禁が正当化される期間が同一であるという保証もないのである。

勾留の要件は、かなり漠然としたものであり、これを判断する資料も限られており、又その要件の判断はその時々において急速に行われるものであるから、そこにはある程度の裁量の余地がある。従って勾留はすべて客観的に捜査・審理に絶対不可欠なものであるとはいえない場合もあることは否定できないであろう。このことは次のようなことを考えれば明らかである。勾留された被疑者に対し公訴が提起されないことがあり又起訴されても無罪となるものも皆無ではない。さらに有罪とされた者の中にも実際逃亡又は罪証隠滅により訴追を免れようなどとは夢想だにしない者も含まれているであろう。他方いわゆる在宅のまま起訴される者もいる。又保釈保証金を調達できないため権利保釈の権利を有しながら勾留を甘受しなければならない者も決して少なくはない。かようにして未決勾留自体は、必ずしも、捜査・審理のために必要不可避のものではなく、捜査・審理という「合目的的性のための手段であり一種の応急措置(eine Art Notbehelf)」に過ぎないものといわなければならない。従って未決勾留を捜査・審理のために必要不可避なものとして被告人の負担に帰せしめる実質的根拠は薄弱である。（22）

自白事件よりも否認事件の方が審理期間は長くなる。検察官が証拠請求した証拠書類の取調べに同意しなければ、その供述者を公判廷で尋問することになるので、その分審理期間は長くなる。被告側の請求により尋問や鑑定が行われる場合も、その分審理期間は長くならざるをえない。審理に必要な期間は算入されないというのであれば、被告側は審理期間をできる限り短くしようとするだろう。検察官請求の書証に同意したり、弁護側の証拠請求を控えたりするだろう。そして、たとえ無実であっても、自白に転じようとする人がでてこないとも限らない。要するに、一部算入説は、刑事被告人に憲法上法律上の権利を放棄させる圧力として作用するのである。

“被告人の責に帰すべき事由により延長した勾留期間は算入しない”という考え

わが国においては、一部算入説だけではなく、「全部算入説」と呼ばれる論者も、被告人自身の責に帰すべき事由で勾留期間が伸びた場合はこれを算入しないと言っている（23）。これに対して一部算入説に立つ谷口正孝判事がこう批判していた。

然し、この場合であっても、これを除外する論理上の必然性はないとしなければならない。被疑者、被告人に対し、犯罪に対する法律効果としての刑罰を超過する害悪を加うべき合理性がないことは、この場合であっても、同様であるからである。捜査、審理を遅延させたことにより生ずる勾留期間の延長は当然、被疑者、被告人において甘受すべしというのであれば、それは審理を遅延させたことに対する制裁を法によらずして科するにひとしい。（24）

韓国憲法裁判所は、まさにこれと同じ考え方から、被告人の責に帰すべき事由によって増加した拘禁期間も含めて全期間を算入しないことは憲法に違反するとしたのである。

たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである。（25）

刑法21条は「全部」算入を規定している

「捜査・審理に必要な期間」がゼロということはあり得ない。そうすると、一部算入説に立つ限り未決勾留期間が全部刑期に算入されることはないことになる。刑法21条の「全部」という文言は死文と化する。これは刑法21条の明文に相反する解釈である（26）。

谷口判事は「事後的に勾留の必要が勾留当時存在しなかったと認められる場合」とか「一部通算の結果残刑が極めて僅少であって、刑の執行の目的が無意味となるが如き場合」には全部算入されるべきだという（27）。しかし、事後的に勾留の必要がないことが判明した場合は、勾留自体を取り消すべきであり（刑訴法87条）、未決勾留の本刑算入によって解消する問題ではない。また、勾留の必要がない場合というのは、無罪でなければ執行猶予か罰金になる可能性が高く、こうした場合にむしろ、未決通算を全くしないか、既に保釈されていて通算すべき未決勾留期間が少ないのが大半であって、これを理由に全部算入した例は皆無である（28）。一部通算では「残刑が僅少」というのは、全部算入すればもっと残刑は僅少となるはずである。これは結局、算入の対象となる未決勾留の期間が宣告刑よりも長くなる場合に「刑に満つるまで」算入せよと言っているだけであり、むしろ「全部算入」が不可能な場合に他ならない。いずれにしても、残刑が僅少だから全部算入したという事例も皆無であり（29）、一部算入説では刑法21条が死文化することに変わりはない。

逮捕留置期間が算入されないこと

一部算入説は起訴前の未決拘禁は無条件に「捜査に必要な期間」と考えるから、逮捕留置の期間（最大72時間＝3日間）は当然に算入しない。この点は全部算入説も同じである（30）。その理由は刑法21条が「未決勾留の日数」と言っているからであろう。しかし、逮捕と勾留で差別する理由はない。勾留という身柄拘束による害悪を最終的に被告人に負担させることが不合理であるならば、逮捕による不利益を被告人に負担させることも不合理であろう。無罪になった者に対してはその「抑留又は拘禁」すなわち逮捕留置期間を含む全未決拘禁期間に対して補償がなされる（憲法40条、刑事補償法1条）。有罪となった者に対する補償制度である未決算入において逮捕留置期間を除く理由はどこにもない。これは不合理な差別と言わなければならない。

刑法21条は「未決勾留の日数」と言っているのであるが、刑法の制定者がこの日数から逮捕留置期間を除く意思であったとは考えられないのである。そのことは、刑法制定の歴史的経緯を考えれば明らかである。刑法典が制定されたのは明治40年（1907年）である。その当時、現行刑事訴訟法（昭和23年（1948年）制定）はおろか、大正刑訴法（大正11年（1922年）制定）も存在しなかった。当時存在したのは明治23年（1890年）制定の刑事訴訟法である。この明治刑訴法には「逮捕留置」という概念が存在しなかったのである。被告人を逮捕した巡査らは「速ニ」司法警察官に被告人を引致することになっていたが（59条1項）、起訴権限のある検事に事件送致すべき期間の定めはない。検事から予審請求を受けた判事は被告人に召喚状を発して尋問するか、逃亡や罪証隠滅のおそれがあるときに勾引状を発して尋問する（69条、72条）。勾引状が執行されて引致されてきた被告人を尋問し、禁錮以上の刑にあたる罪を犯したと考える時に勾留状が発せられる（75条）。現行刑訴法の下で警察や検察の「持ち時間」と考えられているような「逮捕留置」期間に相当するような仕組みは刑法典制定当時には存在しなかったのである。

憲法と国際人権法

未決勾留日数の本刑算入を定めた刑法21条は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と言っているが、どのような方針や基準に基づいて算入するのかについて何も述べていない。『政府提案理由書』によれば、「全ク之ヲ判事ノ自由裁量ニ委スルコトトセリ」ということである（31）。法はこれらの事項についてルールを作ることを最高裁判所や司法研修所などに委任してはいない。それは「判事ノ自由裁量」とした法の趣旨に反する。裁判員裁判においては、法の適用と量刑は裁判官と裁判員が対等の権限で評議して決めるべき事柄であるから、裁判員と裁判官の自由裁量というのが法の趣旨ということになる。最高裁や司法研修所には、算入方式を制定してこれを全国の裁判官や裁判員に適用することを求める権限などない。それは越権行為である。

刑法21条の解釈適用の指針とされるべきなのは、最高裁や司法研修所などの組織の定めた通達やルールではなく、また、大方の裁判官が依拠している「実務感覚」や「実務慣例」でもない。国民の量刑感覚などでももちろんない。現在のわが国の憲法秩序と法体系においてわれわれが依拠すべき解釈基準は、刑法より上位の法である憲法と国際人権法でなければならない。そして、刑法21条をいかに合理的に解釈してもこれら上位の法と整合しないというのであれば、刑法21条の全部または一部は無効とされなければならないのである。

昭和20年代の最高裁判例

最高裁判所は、日本国憲法が施行されて数年の間に一連の判決を通じて、刑法21条は未決拘禁期間を刑期に算入するかどうか、算入するとして何日算入するかを裁判官の裁量に委ねているのであり、そのことは新憲法下においても変わらないと宣言した。曰く、「原則として未決勾留日数の全部を本刑に通算するのが憲法の精神であるということは、憲法の何れの条規からも推論し得ない」（最大判昭23・4・7刑集2-4-298、302頁）；「刑法21条は、未決勾留日数の全部又は一部を本刑に算入することは、裁判所の任意であることを規定している。＊＊＊新憲法下においても、右刑法規定を所論のように必ず算入することを要するものと解すべき理由はない」（最1小判昭24・2・17集刑7－419、420頁）；「刑法21条は、裁判所に対し諸般の事情を参酌してその勾留日数の全部又は一部を本刑に算入することを許容するに過ぎない。そして、その法理は新憲法下においても毫も変更を認めることはできない」（最1小判昭24・10・13集刑14-187）；「憲法36条にいわゆる残虐な刑罰とは不必要な精神的肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰を指称すること当裁判所の判例とするところであって原判決が未決勾留日数を本刑に通算しないことが右にいわゆる残虐な刑罰に当たらないこと亦明らかである」（最3小判昭26・2・27刑集5-4-475、476頁）。

しかし、これらの判例は単に結論を述べているだけであり、理由と呼べるようなものをほとんど述べていない。憲法のテキストとその背後にある歴史や政策についての洞察を展開した判例は存在しない。これは上告趣意があまりにも簡潔であるために（32）、最高裁もそれに対して短く応答せざるをえなかったのかもしれない。

いずれにしても、憲法施行から70年が経過し、その間に、世界人権宣言を採択した国連に加盟し、国際人権規約を批准し、主要先進国（G8）の一員として国際社会において責任ある地位にある現在のわが国の憲法判例としてふさわしいとはとうてい思えない。少なくとも、現代の人権論とりわけ国際人権法の観点からこれらの先例には見直しが必要である。これらの先例は、われわれ21世紀の日本の法律家が「これがわが国の憲法判例だ」と国際社会に胸を張って語れるような内実を備えているとはとうてい思えない。単なる惰性で「一部算入説」に寄り添い続けるのは、法曹としての堕落以外の何ものでもない。

韓国憲法裁判所の判決

韓国刑法57条1項は「判決宣告前の拘禁日数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する」と定めている。日本刑法21条と異なり、「拘禁日数」を算入する点及び必ず算入しなければならないとする点で違いがあるとはいえ、条文上一部算入を肯定している点は同じである。韓国憲法裁判所は、2009年6月25日、未決拘禁の日数は憲法上全部算入しなければならないのであり、刑法57条1項の「または一部」という部分は違憲無効であると判示した（33）。この違憲判決によって、韓国では未決拘禁期間は全部刑期に算入されることになった。この判例はわが国の未決算入制度と憲法・国際人権法との関係を考えるうえで、極めて示唆に富むものである。

韓国憲法裁判所は、同国憲法が規定する適法手続条項（34）と立法限界条項（35）から、「法律による刑罰権の行使であるといっても、身体の自由の本質的な内容を侵害し得ないだけでなく、比例の原則や過剰立法禁止の原則に反しない限度内においてのみその適正性と合憲性が認められる」とした。そして、同裁判所は、同国憲法27条4項が規定する無罪推定原則（36）は、単なる証拠法上の規定ではなく、「捜査手続から公判手続に至るまで刑事手続の全過程を支配する指導原理として、人身の拘束自体を制限する原理として作用する」という。

有罪の確定判決があるまで、国家の捜査権はもちろん、公訴権、裁判権、行刑権等の行使において被疑者または被告人は無罪と推定され、その身体の自由を保障しなければならないという無罪推定の原則は、人間の尊厳性を基本権秩序の中心として保障している憲法秩序内において刑罰作用の必然的な羈束原理になるばかりでなく、このような原則が制度的に表現されたものとしては、公判手続の立証段階において挙証責任を検事に負担させる制度、保釈および拘束適否審等の人身拘束の制限のための制度、そして被疑者および被告人に対する不当な待遇の禁止等がある。

そうして、この適法手続条項（比例の原則と過剰立法禁止）と無罪推定原則（有罪確定前の身柄拘束の制限）から、未決拘禁の通算が憲法上の要請として求められるのである。

捜査の必要上または裁判手続の進行上不可避に被告人を拘禁するとしても、このような未決拘禁は無罪推定の原則にもかかわらず身体の自由という重要な基本権を制限するものであるから、先に見たように適法手続の原則により身体の自由の本質的な内容を侵害し得ないだけでなく、過剰禁止原則に反しない正当な限度内に制限すべきである。

さらに被疑者や被告人が上のような国家の刑事訴訟的必要によって適法に拘禁されたとしても、未決拘禁は被疑者または被告人の身体の自由を剥奪している点で実質的に自由刑の執行と類似するので、無罪推定の原則によりその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならない。すなわち、拘禁された被告人が無罪判決を受ける場合、刑事補償法等によって未決拘禁日数による金銭的補償を受けることができ、有罪判決を受ける場合には未決拘禁日数を本刑に通算することになる。

濫訴や訴訟遅延行為を予防するために被告人の責に帰すべき事由によって裁判が遅延した場合には未決算入をしないことができるという主張に対して、法廷意見は次のように反論している。

刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではないばかりか、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである。
＊＊＊
被告人の上訴権は憲法第27条の裁判請求権に含まれる被告人の正当な権利として憲法第37条第2項の比例の原則によってのみこれを制限し得るところ、刑法第57条第1項部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が法院の裁量で算入されないようにして被告人の上訴意思を萎縮させることをもって濫上訴を防止しようとするのは、立法目的達成のための適切な手段であるということはできない。
すなわち、刑事裁判において人身が拘束され、検事に比べて不利な状態にある被告人としては、裁判手続で自分に有利な弁論や証拠申請をしようとしても、上の刑法第57条第1項部分のせいで正当な証拠申請を諦めることもありうる。＊＊＊原審判決に不服がある拘束被告人が、上訴審で未決拘禁日数のうち一部のみが算入され、事実上拘禁期間が延長される不利益を被らないために上訴を躊躇することにもなり得る。これは結局、濫上訴を防止するという名目で、むしろ拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害することになるのである。
＊＊＊拘束の目的は刑事訴訟手続の実効性、すなわち適正な事実調査および訴訟手続での出席確保と判決後の刑罰の執行を担保しようとすることにあり、このような目的以外の他の目的を追求することは許されない。それゆえ被疑者や被告人が拘束された状態を利用して訴訟の遅延や濫上訴の防止という司法運営上の目的を達成しようとするのは拘束制度の本来の目的に符合しないというべきである。

無罪推定の権利、適法手続の保証

わが国の憲法31条は「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない」と規定し、適法手続の保障を明言している。この規定によって罪刑法定主義――国会が制定した明文の法律によって宣言された犯罪とそれに対応する刑罰によるのでなければいかなる刑罰をも科せられない――が保障されることは明らかである。さらに、憲法34条が正当な理由のない身体拘束を受けない権利を保障しており、わが国においても、比例原則や身体不拘束原則が保障されていることも明らかであろう。

日本国憲法には無罪推定原則を定めた明文規定はない。しかし、国連が採択した世界人権宣言11条1項は「犯罪の訴追を受けた者は、すべて、自己の弁護に必要なすべての保障を与えられた公開の裁判において法律にしたがって有罪の立証があるまでは、無罪と推定される権利を有する」と定めている。そして、わが国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約14条2項は「刑事上の罪に問われているすべての者は、法律に基づいて有罪とされるまでは、無罪と推定される権利を有する」と定めている。この国際人権法上の無罪推定の権利は、単なる証拠法上のルールではなく、有罪の裁判が確定する前に官憲が個人を犯罪者として扱うことを禁止しようとする規定である（37）。過剰な未決拘禁が人権規約14条2項に違反するとされた例もある（38）。条約と確立した国際法規の誠実順守を宣言する日本国憲法（98条2項）の下において、これらの権利は憲法と同等の法的拘束力をもつというべきであり、これに違反する法律や官憲の処分は無効とされなければならない。

日本国憲法40条は、裁判の結果無罪とされた者に対してその受けた未決拘禁に対する補償を受ける権利を規定している。これは無罪の場合は刑期に算入する仕方で未決拘禁に対する補償をすることができないので、別途金銭による補償が必要であることを憲法上の補償として明記したものである。韓国憲法裁判所が指摘するように、無罪推定原則と法定手続の保障の趣旨からすれば、無罪の者に対して刑事補償をするのと同じように有罪の者に対しても未決拘禁に対する補償をしなければならないのである。

結論

日本国憲法の施行から70年が経ち、日本が国連に加盟して60年が経ち、人権規約を批准して40年が経った。現代においてこの国の圧倒的多数の裁判官は、「被告人が犯罪を犯し、このような事態を招いた以上、当該事件の捜査・審理に通常必要な身柄拘束は甘受すべきである」（39）などという単純素朴な感情論にしたがって、未決拘禁期間の全部算入を拒み続けている。そして、法令上の根拠がまるでないにもかかわらず、算入の計算式を勝手に作り、それを、刑事裁判における対等の判断者であるはずの裁判員に一方的に押し付けようとしている。

未決拘禁は被疑者被告人が招いたものでもなく、罪を犯した結果とも言えないことは、先に引用したとおり、中島卓児裁判官が60年前に指摘したとおりである。彼の言葉をもう一度引用しよう。

犯罪の法律的結果は刑罰である。そして未決勾留は、断じて刑罰ではない。従って有罪と認定された者に対しては刑罰を科すれば足りる。かような者に加えられた未決勾留は過剰な害悪といわなければならない。国家はかような害悪に対し補償をなすべきである。（40）

現代の裁判官の単純素朴な感情論の起源は何か。それも既に論じた。横川敏雄裁判官の戦前の論稿が雄弁に語っているもの、それこそが起源である。

＊＊＊不幸犯罪の嫌疑に問はれたるものも、自ら国家の要員たる光栄と義務に徹し、夢寝にも、国家の要請、司法の使命が奈辺に存するかを忘るゝことなく、被疑者又は被告人として、なし得る限度に於て、すゝんでその行動に協力し、以て、共々「正しき刑罰権」の実現を期するべきである。（41）

刑事被告人として国家から訴追されている個人に対して、訴訟当事者として防御の権利を付与するのではなく、崇高な国家目的に進んで協力し犠牲となることを求める、そうした国家観が、現代のわが国の裁判実務を支える「公平の理念」の正体なのである。

【注】
（1）「起訴後の勾留日数－｛30＋10×（公判期日の回数－1）｝」。司法研修所『刑事第1審公判手続の概要（解説）（平成19年版）』92-93頁。

（2）例えば、「起訴後の未決勾留日数－（①公判前整理手続の定型的審理必要期間［自白事件では40日ないし60日程度。一般的な否認事件では80日ないし90日程度］＋公判期日の日数）」。芦澤政治「第1審における未決勾留日数の本刑算入の在り方」『植村立郎判事退官記念論文集：現代刑事法の諸問題（第2巻）』（立花書房2011）19、38頁。

（3）中島卓児『勾留及び保釈に関する諸問題の研究』司法研究報告書第8輯第9号（司法研修所1957）、470頁以下。

（4）仲戸川隆人「未決勾留日数の算入について――全部算入説への展開」『小野慶二判事退官記念論文集：刑事裁判の現代的展開』（勁草書房1988）、59頁以下。

（5）大韓民国憲法裁判所2009年6月25日判決（山本宜成訳）。原文及び英訳は韓国憲法裁判所のウェブサイトで読める。山本宜成氏による全訳は、同判決を解説するものとして、石田倫識「未決勾留日数の全部算入――韓国憲法裁判所の違憲決定を手がかりに」季刊刑事弁護61-113（2010）。

（6）谷口正孝「未決勾留日数の本刑通算」河村澄夫・柏井康夫編『刑事実務ノート（第2巻）』（判例タイムズ社1969）、256、264頁；芦澤・前注2、23-24頁。

（7）松尾浩也増補解題『増補刑法沿革総覧』（信山社1990）675-676頁。強調は引用者。

（8）中島・前注3、463頁。

（9）同前、463-464頁。

（10）谷口・前注6、262頁；

（11）小林充「未決勾留日数の本刑算入の基準」『岩田誠先生傘寿祝賀――刑事裁判の諸問題』（判例タイムズ1982）、98、105-106頁

（12）谷口・前注6、264頁；小林・前注、106-107。

（13）谷口・前注6、264頁。強調は引用者。

（14）横川敏雄「刑事裁判に於ける二・三の基礎的問題に就いて（5）」法学志林45-12-936（1943）。

（15）同前、943頁。旧漢字を当用漢字に改めた（以下同じ）。

（16）同前、944-945頁。

（17）同前、946-947頁。

（18）同前、948-951頁。強調は原文。

（19）同前、951頁。強調は原文。

（20）例えば、「臣民ハ絶対ニ、無限ニ、国権ニ服従ス。此ノ完全ナル服従アルカ故ニ、亦完全ナル保護ヲ受ケ、完全ナル保護アルニ由リテ権能ノ享有ヲ全ウスルコトヲ得ルナリ。権力ナケレバ服従ナシ、服従ナケレバ保護ナシ、保護ナケレバ権能ナシ」。穂積八束『憲法提要』（有斐閣、修正増補5版、1935年）201頁。

（21）小林・前注11、106頁。

（22）中島・前注3、461-462頁。

（23）中島・前注3、472-475頁；仲戸川・前注4、71-72頁。

（24）谷口・前注6、262-263頁。

（25）前注5の大韓民国憲法裁判所2009年6月25日判決。

（26）中島・前注3、471頁。

（27）谷口・前注6、265－266頁。

（28）仲戸川・前注4、66頁。

（29）同前。

（30）中島・前注3、475頁。

（31）松尾・前注7、2133頁。

（32）昭和23年大法廷判決の上告趣意は「原則として未決勾留日数の全部を本刑に通算するのが憲法の精神なりと思う」というだけである。刑集2-4、302頁。昭和24年の二つの判決の上告趣意も同様に新憲法の精神を語るだけで、憲法の具体的な条文を引用すらしていない。集刑７、423頁；集刑14､189-190頁。昭和26年判決の上告趣意は、憲法11条と36条を引用するだけで、根拠を示して解釈論を展開することもしていない。刑集5-4、477頁。

（33）前注5の韓国憲法裁判所2009年6月25日判決。

（34）憲法12条1項後文「何人も法律によらなくては逮捕・拘束・押収・捜索または尋問を受けず、法律と適法な手続によらなくては処罰・保安処分または強制労役を受けない」；同条3項「逮捕・拘束・押収または捜索をするときは、適法な手続により検事の申請によって裁判官が発付した令状を提示しなければならない」。

（35）憲法37条2項「国民の全ての自由と権利は国家安全保障・秩序維持または公共の福利のために必要な場合に限り法律で制限することができ、制限する場合にも自由と権利の本質的な内容を侵害することができない」。

（36）憲法27条4項「刑事被告人は有罪の判決が確定するまでは無罪と推定される」。

（37）規約人権委員会の一般的見解General Comment 13/21 §７(1984).

（38）Cagas et al. v. The Philippines, No. 788/1997, §7.3.

（39）和田真「刑事訴追に必然的に伴う負担と量刑」判タ1269-84（2008）、88頁。強調は引用者。

（40）中島・前注3、464頁。

（41）横川・前注14、951頁。

plltakano at 11:58│コメント(0)

2013年03月02日

「誤認逮捕」について

ある人がある犯罪を行った犯人ではないかと信じる相当の根拠(相当の嫌疑probable cause )があるならば、その人を逮捕することは正しい。相当の嫌疑があれば裁判官は逮捕状を発行すべきだし、その令状に基づいて警察官が個人を逮捕することは極めて正しい。あとでその人が犯人ではないことが分かって不起訴になったり、裁判で無罪になったりしても、だからと言って遡って逮捕が間違いだったということにはならない。こうした場合に「誤認逮捕だ」と言って警察を批判するのは、逮捕という制度の目的と機能を無視した議論であり、誤りである。

逮捕というのは政府が個人を訴追するための手続の1つに過ぎない。個人を刑事司法のシステムに乗せるためにその個人の身柄を確保して裁判官の前に連れて行くというのが逮捕の意味である。何のために裁判官の前に連れて行くのか。それは、第１に政府が個人に訴追の用意があることを知らせるためであり、第２にそれに対する個人の弁解を聞くためであり、第３にその逮捕が相当の嫌疑に基づく正しいものだったのかを審査するためであり、そして第４に、その個人を身体拘束すべきか釈放すべきかを決定するためである。

要するに、逮捕は刑事訴追のスタートであって、ゴールではないのである。逮捕された個人(被疑者)のうちにその後の手続の過程で刑事訴追の対象から外され、無罪放免される者がいることを前提としているのである。実際問題として、逮捕をゴールとすることには無理がある。警察には強力な捜査権限が与えられているが、それでも彼らに無罪の証拠を含むあらゆる証拠を収集し、かつ、それらを公正無私な視点から冷静に評価して被疑者が有罪か無罪かを正しく判断する、などということを期待することはできない。そのようなことができる人間はそもそも存在しない。捜査――証拠の収集――というものは、人間がやる以上、一定の仮説に立ってそれに沿うものを探すということにならざるを得ない。被疑者の言い分を聞く前に無罪方向の証拠を集めろなどというのは無理な注文である。また、警察が集めた証拠の中に無罪を示す証拠があったとしても、逮捕状を請求する段階でそのことに気がつかない警察官を無能であるとか、一方的であるなどといって非難することはできない。人間はそれほど万能ではない。

逮捕は個人を刑事システムに正式に乗せるために被疑者を裁判官の前に連れてくる手続きである。被疑者を受け取った裁判官はここで最初の重要な選別を行わなければならない。すなわち、被疑者には刑事訴追を行うに足りるだけの「相当の嫌疑」があるのか、これがあるとして、刑事裁判を適正に行うために彼/彼女の身柄を拘束すべきなのか、を決定する仕事である。ここの場面で、欧米の実務と日本の実務は大きく異なる。

欧米とりわけコモンロー系諸国（英米やカナダ、オーストラリアなど英連邦諸国）では、この手続は公開の法廷で行われる。逮捕された被疑者は速やかに――通常は24時間ないし48時間以内に――公開の法廷に連れて来られなければならない。この手続をイニシャル・アピアランス（initial appearance最初の出頭）という。この法廷には検察官と弁護人が立ち会う。検察官は逮捕が相当な嫌疑に基づくことを示す警察官の宣誓供述書などを裁判官に提出する。そのうえで、嫌疑の内容が告げられる。被疑者は弁護人の助言を得ながら、嫌疑に対して答弁をする。答弁の内容は「有罪」(guilty)か「有罪ではない」(not guilty)である。検察官が反対しない限りここで保釈が決定される。双方が提出した資料と弁論に基いて裁判官が保釈金や条件（定期的に一定の場所に出頭するとか、「被害者」宅の何メートル以内に近づかないとか、GPS装置を装着するとか）を設定して、保釈を決定する。お金のある人は即金で保釈金を納めて釈放される。お金のない被疑者は、裁判所の近くにある保釈金立替業者(bondsman)に手数料を払って保釈金を立て替えてもらう。手数料すら用意できない被疑者は拘束されることになる。アメリカやイギリスの統計によると、重罪で逮捕された被疑者の7割以上が逮捕から48時間以内に釈放される。

「相当の嫌疑」に疑問を感じている被疑者は、予備審問(preliminary hearing)という公開審理手続を開いて検察官に相当の嫌疑の存在を証明することを要求できる。検察官は証人を呼んで相当の嫌疑を証明しなければならない。弁護人は検察側の証人を反対尋問することができる。この審問は陪審ではなく裁判官だけの法廷で行われる。裁判官が被疑者を訴追して公判手続を行うのに充分な嫌疑がないと判断すれば、この段階で公訴は棄却される。

被疑者が保釈によって釈放されるべきではない――逃亡するおそれがあるとか、証人予定者に危害を加える可能性があるので勾留すべきである――と考える検察官は、そのための審問手続(detention hearing勾留審問)を要求して、被疑者の勾留をすべき理由を証明しなければならない。公開の法廷で証人尋問が行われる。この審問が行われて勾留されるのは、死刑や終身刑が予想されるような極めて重大な事案に限られる。
要するに、英米では逮捕された被疑者の多くは、数日以内に釈放され、それまでと変わらない社会生活を送ることができる。家族とともに生活し、仕事を続けながら、刑事裁判に臨むことができる。名実ともに逮捕は刑事システムのスタートに過ぎず、ゴールではない。「有罪判決を受けるまでは無罪と推定される権利」が実質的に保障されたシステムだといえる。たとえ警察が無実の人を逮捕したとしても、彼女の悲劇は1日か2日で終わる。裁判で有罪になるまではそれまでと変わらない生活を送れるのだ。

日本ではどうか。日本でも逮捕された被疑者はやや長いが一定の時間（72時間）以内に裁判官の下に連れて行かなければならないことになっている。しかし、そこで釈放される被疑者ほとんどいない。逮捕された被疑者の99％以上がその後20日間身体拘束されることになる。この審査は公開されない。弁護人も立ち会わない。証人尋問も行われない。検察官が用意した書類を読んだ裁判官が裁判所の一室で被疑者と5分くらい面談して勾留を決める。保釈も認められない。すなわち、日本では、お金持ちも貧乏人も、一旦逮捕されたら最低20日間は社会から隔離されることになる。

勾留された個人のうち正式に訴追されるのは6割弱である。起訴されると制度上は保釈の権利が与えられている。しかし、起訴と同時に保釈される人は殆どいない。それどころか、起訴されて1年たっても2年たっても保釈されない人が8割以上いる。この保釈の審査も非公開の書面審理である。裁判官は検察官が送ってきた書類にざっと目を通すだけで――被告人の顔を見ることもなく――「被告人には罪証を隠滅すると疑うに足りる相当の理由がある」と判断して被告人の保釈請求を却下するのである。

こうして、この国で逮捕された個人の多くは、家族から切り離され、仕事を失い、人生における時間を奪われる。日本でもアメリカでもイギリスでも、逮捕は罪を犯したという「相当の嫌疑」を根拠として行われる。それは個人を刑事司法のシステムに乗せるための手続に過ぎない。逮捕は刑事システムのスタートにすぎない。決してゴールではない。この点も同じである。ところが、日本の現実では刑事システムの始まりは人生の終わりなのである。ここに日本における「誤認逮捕」問題の深刻さの根源がある。

「誤認逮捕」問題の根源は警察や検察にあるではない。「誤認逮捕」問題を作っているのは裁判官なのである。公開の法廷で検察官に勾留の要件を証明させることをせずに、捜査書類を読むだけで勾留状を発行する裁判官。保釈を権利として保障している法律や国際人権規約の条文を無視して「罪証隠滅のおそれ」という曖昧な例外規定を極限的にゆるやかに解釈する裁判官。検察官の言いなりに接見禁止決定を乱発する裁判官。こうした現代の裁判官たちが「誤認逮捕」問題を作っているのである。

彼らはその気になりさえすれば、英米の勾留審問や予備審問と同じように、勾留審査や保釈審査のために公開の法廷で証人尋問をしたり、被告人や弁護人の意見陳述を聞いたりすることができる。刑事訴訟法や刑事訴訟規則にはそれを認める規定がある。誰もそれを違法だと言って止めることはできないはずだ。ところがそれをやろうという裁判官は日本には一人もいない。周りの裁判官がやらないから、自分もそれをやらない。こうした小役人的な官僚裁判官しかいないことが「誤認逮捕」問題の根源的な原因なのである。

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2011年06月10日

みくだりはん

【三行半・三下半】江戸時代、簡略に三行半で書いたからいう、夫から妻に出す離縁状の俗称。（広辞苑第3版）

最高裁から薄い封筒が届いた。
「ああ、やっぱりね。ちょうど2週間じゃねえか。予想通りだ！」
と嘯いてみたものの、胸の奥の方で小さな筋肉が収縮するのを感じる。顔の表面がざわざわする。

確かにこれは今まで何百回も繰り返してきたことである。しかし、毎回毎回何がしかの期待を抱き、ダメに違いないと思い、けれど、「もしかして」と期待する。そして、結局ダメなのだ。

クリニックの学生と一緒に何日もかけて調査をし、議論を重ねて、睡眠時間を削って、精魂込めて書いた特別抗告申立書に対する最高裁判所第1小法廷の返事は、ワン・センテンスであった。
「……所論引用の判例は事案を異にするもので本件に適切でなく、憲法違反の主張は、実質は単なる法令違反の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当たらない。」

原決定は、刑訴法89条1号と4号は合憲であると判断した。そして、われわれはこれらの条文の立法の経緯を詳しく調べ、その立法目的からしてとうてい憲法が容認しうるような自由制限規定ではなく、憲法34条に違反すると主張した。イギリスの類似の規定を人権条約違反としたヨーロッパ人権裁判所の判例も引用した。同じ文言の自由権規約9条3項に違反するとも主張した。どうしてこれが「単なる法令違反の主張」なんだろうか。

毎度のことながら最高裁の三行半決定には心の底から怒りを覚える。この怒りは何に対してなんだろうか。最高裁判事の知的不正直に対して。彼らの「自由」というものへの不感症ぶりに対して。彼らの税金の無駄遣いに対して。彼らの無能に対して。

アメリカ連邦最高裁の9人の老人は、1人の浮浪者が刑務所の図書館で鉛筆で便箋3枚に書いた申立てに答えるようにと、フロリダ州知事に督促し、浮浪者のためにニュー･ヨークの著名な弁護士を国選弁護人に選任して口頭弁論を開いた。そして、40ページの憲法解釈論を書いて、刑事司法の歴史を作った。

日本の最高裁の老人たちは、私とロースクールの学生が何日もかけてパソコンで書いた23頁の申立てに対して、まるで暑中見舞いに対する返事のように、三行半の一文を送ってきた。

これでは才能のある人が刑事弁護から去ってしまい、変わり者か閑人だけしかこの業界に残らなくなってしまうだろう。

もう20年以上こんなことをやってきたが、あと何年やれるんだろうか。
【2005年10月5日記】

plltakano at 00:08│コメント(7)│トラックバック(0)

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