刑事裁判
2023年07月10日
再審開始決定が確定した袴田事件について、検察側が再審公判で有罪立証をする方針だという。
しかし、日本の再審制度の実態を前提に考えると、再審請求審で再審開始決定がなされた事件について、さらに公判を行い、検察側に有罪立証の機会を与えるということは、同じ事実について2度刑事訴追すること（二重起訴）に等しいのであって、それを禁じた日本国憲法39条に違反すると思う。
日本の再審とコモンロー系諸国の再審（new trial)とは、言葉は同じでも全く異なるものである。コモンロー系諸国では、通常の上訴手続（appeal)あるいは人身保護手続(habeas corpus)によって、有罪判決に至る手続に憲法違反や重大な法令違反があったと認定されれば――有罪認定に誤りがあるかどうかに関係なく――、事件は公判裁判所に差し戻され、公判は最初からやり直される。上訴や人身保護の審理では有罪か無罪かをめぐる証拠調べは行われていないので、再審（new trial)で事実審理を行うことは二重の危険（double jeopardy)の禁止を定めた合衆国憲法第5修正に違反しない。
日本の再審手続はこれと全く異なる。審理の対象が違う。日本の再審手続では手続の法令違反は審理されない。日本の再審手続で審理されるのは有罪判決の事実認定の誤りである。「有罪の言渡しを受けた者に対して無罪［…］を言い渡［す］べき明らかな証拠をあらたに発見したとき」（刑事訴訟法435条6号）に再審が「開始」されることになっている（同法448条1項）。
日本では、再審開始が決めれられた段階で、すでに、3人の職業裁判官による評議によって――即時抗告と特別抗告が行われた場合には、合計11人の裁判官によって――「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」があると判断されてしまっているのである。その決定がなされるまでの間に、検察官は有罪判決に誤りはないと主張してそれを支える証拠を提出する機会が与えられている。その決定に対する不服申立の機会まで与えられている。
このうえさらに公判審理を行って有罪か無罪かを決めるというのは、単に迂遠で時間や経費の無駄使いだというにとどまらない。強大な権力と莫大な資金力を持つ政府にそうした権力や資金と無縁な個人を訴追する機会を繰り返し与えることにほかならない。それは日本国憲法が禁じる二重の危険（double jeopardy）そのものではないだろうか。実態に即して言えば、それは同じ犯罪事実について2度起訴され2度裁判を受けるのに等しい負担を個人に課すものである。
二重の危険禁止の意味について説明したアメリカ連邦最高裁の次の説示は、その憲法を承継したこの国の刑事裁判にも当てはまると思う――「政府は、その有する全ての資源と権力とを用いて個人を断罪する試みを繰り返すことによって、彼をして困惑させ、出費をさせ、試練にさらし、持続する憂慮と不安のうちに生きることをやむなくさせ、そして、無罪であっても有罪とされる危険を高めるようなことをしてはならないということである」Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957), at 187-188.
しかし、日本の再審制度の実態を前提に考えると、再審請求審で再審開始決定がなされた事件について、さらに公判を行い、検察側に有罪立証の機会を与えるということは、同じ事実について2度刑事訴追すること（二重起訴）に等しいのであって、それを禁じた日本国憲法39条に違反すると思う。
日本の再審とコモンロー系諸国の再審（new trial)とは、言葉は同じでも全く異なるものである。コモンロー系諸国では、通常の上訴手続（appeal)あるいは人身保護手続(habeas corpus)によって、有罪判決に至る手続に憲法違反や重大な法令違反があったと認定されれば――有罪認定に誤りがあるかどうかに関係なく――、事件は公判裁判所に差し戻され、公判は最初からやり直される。上訴や人身保護の審理では有罪か無罪かをめぐる証拠調べは行われていないので、再審（new trial)で事実審理を行うことは二重の危険（double jeopardy)の禁止を定めた合衆国憲法第5修正に違反しない。
日本の再審手続はこれと全く異なる。審理の対象が違う。日本の再審手続では手続の法令違反は審理されない。日本の再審手続で審理されるのは有罪判決の事実認定の誤りである。「有罪の言渡しを受けた者に対して無罪［…］を言い渡［す］べき明らかな証拠をあらたに発見したとき」（刑事訴訟法435条6号）に再審が「開始」されることになっている（同法448条1項）。
日本では、再審開始が決めれられた段階で、すでに、3人の職業裁判官による評議によって――即時抗告と特別抗告が行われた場合には、合計11人の裁判官によって――「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」があると判断されてしまっているのである。その決定がなされるまでの間に、検察官は有罪判決に誤りはないと主張してそれを支える証拠を提出する機会が与えられている。その決定に対する不服申立の機会まで与えられている。
このうえさらに公判審理を行って有罪か無罪かを決めるというのは、単に迂遠で時間や経費の無駄使いだというにとどまらない。強大な権力と莫大な資金力を持つ政府にそうした権力や資金と無縁な個人を訴追する機会を繰り返し与えることにほかならない。それは日本国憲法が禁じる二重の危険（double jeopardy）そのものではないだろうか。実態に即して言えば、それは同じ犯罪事実について2度起訴され2度裁判を受けるのに等しい負担を個人に課すものである。
二重の危険禁止の意味について説明したアメリカ連邦最高裁の次の説示は、その憲法を承継したこの国の刑事裁判にも当てはまると思う――「政府は、その有する全ての資源と権力とを用いて個人を断罪する試みを繰り返すことによって、彼をして困惑させ、出費をさせ、試練にさらし、持続する憂慮と不安のうちに生きることをやむなくさせ、そして、無罪であっても有罪とされる危険を高めるようなことをしてはならないということである」Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957), at 187-188.
2022年06月19日
【＊本稿は、2022年6月11日浜松で行われた「第8回日本医療安全学会学術総会」での講演の記録に加筆したものである。】
今日は、お医者さんが犯罪の訴追を受けるという話をさせていただきます。お医者さんであれ弁護士であれ誰であれ、物を盗んだり、人を傷つけたり、お金を横領したりしたら、犯罪として訴追されます。今日はそういう話ではありません。医療に従事する皆さんに特有の犯罪についてお話をします。どういうことかというと、医療に従事する皆さんがその医療行為をしていくなかで、不注意、過失を犯したということで刑事訴追を受けるということです。刑法211条の業務上過失致死傷罪という罪です。
刑法211条はこう言っています――「業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、5年以下の懲役若しくは禁錮又は100万円以下の罰金に処する」。医療従事者にとって「業務上必要な注意を怠「った」」つまり業務上の過失というのはいったい何なのでしょうか。
医療は死と隣合わせ
医療従事者の過失というのは少し特殊なものです。まずその話をしましょう。
過失というのはあらゆる職業につきものです。われわれ弁護士も良く間違えます。たとえば、時効を徒過してしまって、依頼人の債権が消滅してしまったとか、法律の解釈を間違えたり、新しい判例のことを知らないで、全く頓珍漢な主張をしたために依頼人が訴訟で負けてしまう。検察官が持っている証拠の開示請求をちゃんとやらなかったために、無罪を証明できる証拠があるにもかかわらず、有罪になってしまった。こういう場合でも、弁護士は刑法犯に問われることはないのです。損害賠償を請求されたり、懲戒請求を受けるかもしれないけれど、それで刑事訴追されることはない。
下手な弁護のために冤罪が確定して、死刑が執行されて依頼人が亡くなったとしても、その弁護士が業務上過失致死罪に問われたということはいまだかつてない。問われてもいいような感じがちょっとしますけれど、ないですね。
お医者さんの場合は違います。どう違うか。医療従事者の仕事は常に人の死と隣り合わせなのです。そこが最大の違いです。医療従事者の些細なミスが人の死に直結する可能性があります。注射する薬の種類を間違えたとか、量の計算を間違えて1000分の1グラム多く点滴してしまったとか、メスを入れる部位を1ミリずらしてしまったというような微妙なエラーによって大惨事が起こります。
注意義務が一義的ではない
人の死に直結するといえば、自動車運転もそうですね。自動車運転をしている中で、注意を怠り不注意で人を轢いてしまった。その結果人が亡くなったという場合に業務上過失致死罪、今は別の法律になって自動車運転過失致死罪ですけれど、そういう罪が問われる。過失が人の死と直結するという意味では、医療上の過失と似た面があります。
しかし、医療と自動車運転との間には決定的な違いがあります。それはどういうことかというと、自動車運転上の過失、自動車運転における注意義務違反というのは明瞭です。お酒を飲んだら運転してはいけないとか、時速60キロの速度制限であるとか、ハンドルを持っている時は必ず前を見ていなければいけないとか、曲がったり車線変更するときはウィンカーを出さなきゃいけないとか、そういう決まりがあって、その決まりに違反したら、それが過失だということになるわけですね。安全運転という大きな枠組みの中で、過失＝注意義務違反というのは非常にクリアです。
お医者さんの場合は必ずしもクリアではないわけです。マニュアルがあって、それに沿う医療をやっていれば責任を問われないという話ではないわけです。たとえば、帝王切開をしているときに、前置胎盤だというのがわかった。術後の処置としてその胎盤を剥離しなければいけない。出血する。どこまで剥離するのか。最後までやるのか。途中で止めるのか。子宮全部を摘出するべきなのか。これは一義的に決められないですよね。子供が救急搬送されてきた。その子供は転んで口の中に割りばしが刺さっちゃった。それを自力で抜いたと言われた。その子供を見たお医者さんは必ず頭部のCTを撮って、割りばしのかけらが脳の中に残っているかどうか確認しなきゃいけないのか。それは一義的に決められないですよね。そうすると、医療関係者は、常に人の死と隣合わせで仕事をしながらも、何をしたらいいのか、何をしてはいけないのかを、時々刻々の活動のなかで、マニュアルによらずに自らの判断で決めていかなければならないということです。
チーム医療
自動車を運転するのはひとりですよね。たぶん複数の人で自動車を運転することはできないと思います。自動車を運転する人はひとりです。だから、自動車事故が起こったときには、運転した１人の人の過失を問えばいいわけですね。その人は法定速度を守っていた、前方をちゃんと見ていたのか、ということを検討すればいい。ところが、医療の場合は１人でやるということはない。医療は「チーム」で行われます。
単純な薬品の取り違え事件をみても、関与しているのは1人ではありません。薬品の保管はきちんとされていたか、その責任者はちゃんと薬品のラベルを明確にしていたのか、医師の投薬指示書はきちんと判読できたか、薬剤師の処方に間違いはなかったか、看護師はラベルを読み間違えなかったのか、病棟の看護師は正しい患者に正しい薬品を注射したのか、というように、単純な薬の注射をめぐっても、複数の人間が常に関与しています。手術が行われて、術後管理のためにICUで鎮静が行われる。そうしたプロセスでも、看護師さん、薬剤師さん、麻酔科医、当直の先生などが関わります。そういう人たちのコミュニケーションのどこか一つに齟齬があっただけで、重大な問題が起こりえます。たったひとりの医師、あるいはたったひとりの看護師の責任を考えれば良いというような問題ではないわけです。それはシステムの問題です。
ところが、刑法はあくまでも一人ひとりの医療者の責任を問います。関与した複数の医療者のなかから、「業務上の過失」があると検察官が考えた一部の個人だけが刑事責任を問われ、裁判にかけられます。決して医療機関そのものの刑事責任が問われるということはありません。
自動車事故や医療事故に限らず、原発事故とか航空機事故のような大きな被害をもたらした事故が起こると、必ず「事故原因」の調査が行われます。その過程で、「ああすればよかった」「これをやったのがいけなかった」というような個人のエラー、ミスが指摘されます。調査を行う人は、実際に何が起こったのかを知っているわけですから、いわば「後知恵」にもとづいて、論理的に――時系列を遡って――事故原因としての人為的なミスを指摘することができます。事故原因を探り、介在したヒューマン・エラーを特定して、その再発を防ぐための対策を考えるというのはとても良いことです。安全で住みやすい世界を構築するためには必要なことです。
しかし、個人の刑事責任を追求するために「後知恵」を利用するということになると、話は別です。実をいうと、現在日本の刑事裁判で行われている刑事過失の認定方法は、後知恵による個人責任追及のパターンに親しみやすい構造になっています。
日本では、刑法上の過失は、人の死傷という結果の「予見義務違反」と「回避義務違反」という2つの要素からなりたっているとされています。自分の行為によって、他人の死亡や傷害という事態が発生することを予見することが「できた」のにそれを「しなかった」；そうした予見があれば、他人の死亡や傷害という事態を回避することが「できた」のにそれを「しなかった」。こうしたことが認定できるときに、刑法上の過失があると認められ、個人は刑事責任を負わせられます。この認定の構造は後知恵による責任追及のパターンそのものです。
事故が起こったあとで、「ああすれば良かった」「これをしたのがまずかった」というのは、難しくありません。つまり、事故という結果を回避するために何をすれば良かったのかを特定するのは容易です。これが容易なのは、われわれが実際に何が起こったのかを知っているからです。まだ事故が発生する前の世界にいる人々は必ずしもその発生を予見できるとは限りません。ところが、後知恵を持っているわれわれは、しばしば、「予見できたはずだ」という結論に飛びつきます。これを「後知恵バイアス」と言います。後知恵に基づいて時系列を論理的にそして冷静に遡れば、次に何が起こるのか容易に予測がつき、そして、その予測に基づいて悪い結果を回避する方策を採ることも容易でしょう。しかし、事故が起こる前の当事者は、次に何が起こるのか予測できるとは限りませんし、論理的で冷静に行動できたとも限らないのです。
先ほど「医療は人の死と隣合わせだ」と言いましたが、これは比喩でもなんでもありません。医師は自分の仕事の結果として患者の死と向き合うことになります。その場合に、出来事の時系列を遡ってあとから冷静に振り返って「こうすれば良かった」「そうすれば患者は死ななかった」と言うのは簡単なことです。そして、人の死という大きな被害が発生したときには、そうした後知恵に基づいて関係者の「責任」を追求しようとする人が必ずいます。後知恵バイアスに基づいて刑法上の過失を認定されてしまう危険に医療関係者は常にさらされていると言っても過言ではありません。
司法の場で後知恵バイアスに基づく過失の認定ということが横行したら、もうお医者さんなんてやってられないですよね。特に生死の境にある患者を扱う医療者はそうでしょう。常に後から、結果から判断されてしまうのでしたら、安心して医者を続けることはできなくなります。ましてや先端的な医療をやろうという意欲は失われてしまうでしょう。
医療関係者の業務上過失というものは非常に複雑で不確定な要素があります。医療の過程で人が亡くなったときの刑事過失の有無を判定するのは決して簡単ではありません。医療水準をめぐってもいろいろな意見があったり、さまざまな症例報告があったりして、それらを総合的に検討してここまでやるのが正しかった、これをやらなかったのは間違いだった、という結論を出すわけですね。その結論によって、医療従事者は犯罪者になるかならないかが決まるのです。
患者さんが亡くなった。遺族が被害届を出す。事故調査が行われる。その結果警察が捜査を開始する。訴えられた医療従事者が、それは間違いない、たしかに自分はやるべきことをやらなかった、やってはいけないことをやってしまった、それは間違いないというのであれば、それほど問題ではありません。そしてそういう事件も確かにないわけではない。もう、ほんとうに「常軌を逸した」としか言いようのない事件というのも確かにあります。全然消毒しないとか、注射器を使いまわししていたとかですね。そういう無謀で大胆で常識外れな業務上過失致死事件というのも存在します。
しかし、実際に刑事訴追を受けるのはそういう事例ばかりではありません。訴えられた医療関係者が無罪を主張することは決して珍しくありません。そうなると、刑事医療過失事件の展開というのは非常に違ったものになります。どう違うのか。
ひとことでいうと、時間がかかるということです。今回皆さんの前でお話しをするにあたって、過去の著名な刑事医療過失事件の時間的な経過をおさらいしてみたんですけれども、事故から判決の確定までとても長い時間を要しています。「都立広尾病院事件」。これはどちらかというと単純な薬剤の取り違えの事件ですけれども、それでも事故が起こってから、１審判決まで、685日間かかっています。2年近くかかっている。これは短い方です。「杏林大学病院割りばし事件」というのがありますけれども、これは事故から一審判決まで、2452日、6年半、かかっています。一審は無罪で、検事が控訴して、控訴審で無罪が確定しましたけれども、控訴審だけでも2年半かかっています。事故から無罪確定まで9年かかっているわけです。「大野病院事件」は１審で無罪が確定しましたが、これも事故が起こってから一審の無罪判決まで3年半かかっています。
現在私がかかわっている事件があります。これは、2歳の子の頸部嚢胞性リンパ腫の手術が行われて、術後ICUに運ばれてプロポフォールによる鎮静をしたわけですけれども、検察官側の主張によれば、幼児に対しては、「相対的禁忌」といわれる、プロポフォールによる鎮静を非常に長くやりすぎたために、プロポフォール吸引性症候群（PRIS）という複雑な病態の病気で亡くなった、という業務上過失致死事件です。この事故が起こったのは2014年2月です。多数の関係者（医師、薬剤師、看護師ら）の中から二人の医師が起訴されたのが昨年2021年の1月です。つまり、起訴までに7年かかっています。で、いま何をやっているかというと、公判前整理手続といって、検察官手持ち証拠の開示のためのやり取りを延々とやっている最中です。捜査機関が集めた大量の、カルテであるとか、医療文献であるとか、各種の専門家の意見書だとか、それから同種の症例についての、大量のカルテであるとか、そういう膨大な証拠をわれわれに開示するように検察官に請求し、ときに検事がそれに反対するので、裁判所に裁定をもとめたり、裁判所が開示命令を出さないので、高裁に即時抗告したりというようなことをやっています。公判がいつ始まるのか分かりません。一体いつになったら裁判が終わるのか。事故から7年以上経ってまったく見通しが立たないという状況になっています。
なぜ、こんなに刑事医療過失事件は時間がかかるのか。一つは法律家の怠慢です。日本国憲法には被告人には「迅速な裁判」を受ける権利があるとされています（憲法37条1項）。これはアメリカ合衆国憲法（第6修正）を直輸入したものです。アメリカでは憲法の「迅速な裁判」（speedy trial）の保障を実現するために制定法が定められています。それによると、この“speedy trial”というのは、90日とか180日とかいうような単位なのです。その間に裁判を始めないと、訴追は却下されるというのがルールなのです。日本の法律家は「迅速」という言葉の意味を、普通の日本人の理解とは全然違う感覚で理解しています。5年6年は当たり前、10年くらい立っているのに「迅速な裁判」に違反しないと裁判官は平気で言います。
こうした法曹関係者の問題もありますが、刑事医療過失事件の遅延の原因をなしているのは、やはり法律家が医学の専門家ではないということです。警察もこういう事件の捜査をするときは専門家の意見を聞きながらやります。文献を集めたり専門家の意見を聞いてやります。そのうえで、事件を検察庁に送致する。検察官も専門家の意見を聞く。検察官はだいたい2年ないし3年に一回くらい転勤しちゃうんですね。だから、それまで、一生懸文献を読んだり専門家の意見を聞きながらやっていた捜査も、そこで終わってしまいます。新しい検事がきて、新しい検事もまた一から勉強しなおす。実に非効率的なことをやっています。弁護士もまったく素人ですから、まず専門家の意見を聞いてその指導を受けながら、病院で起こった出来事の流れとその医学的意味を理解しようとします。当然時間がかかってしまいます。
こうした素人による捜査、素人による訴追、素人による防御のあとに、素人による判決というのが続くわけです。そうしたプロセスによって一番割を食うのは、刑事訴追の対象になっている医療関係者、お医者さん、看護師さん、そういう方たちです。いつまで経っても捜査が終わらない。起訴されるのかどうかもわからない。いつまで経っても裁判がはじまらない。そういう状態がずっと続くわけですね。そういう状況に追い込まれること自体が、非常な苦痛であり負担なわけですね。裁判で有罪になるか無罪になるかということよりも、そういうものに巻き込まれて、そのために生活が大きく制約されてしまう。そのこと自体の負担が非常に大きなものに違いありません。
何年か後に判決が確定するわけですけれども、刑事医療過失事件の有罪率は普通の刑事裁判の有罪率よりも低いというデータがあります。普通の否認事件、罪を争う事件の刑事事件の無罪率というのは、だいたい1.7％前後です【1】 。1950年から2017年までの刑事医療事件を調査した文献によると、刑事医療過失事件の無罪率は18％ということです【2】。つまり、普通の刑事事件の10倍くらいの割合で無罪になる可能性があるというわけです。
萎縮医療・防衛医療
多大な負担・時間・労力をかけて１人の医療従事者を刑事訴追して、彼女が有罪か無罪かを決める。そのことによって、医療全体の質は高まっているのでしょうか。一部の刑法の先生とか検察官や裁判官の中には、役に立っているんだと言う人が言います。刑事責任の追及があることによって医療は進歩する、あるいは、医療過誤が防止されるのだ言うのです。われわれ法律家は「一般予防」というわけですけども、医療行為を刑事訴追することには一般予防の効果はあるんだというふうに言われています。私は疑問に思います。事故から10年経って刑事裁判の決着がついた、忘れたころに判決が出て昔のことが少し報道される。そんなことによって、医療は進歩するんだろうかと思います。
むしろ、ちょっと先端的なこと、あるいは患者の命を守るためにちょっと冒険的な医療をやって失敗したために、刑事訴追されて膨大な時間や費用が費やされる、そのリスクを避けるために、そんなことはやらないでおこう、危険性のない分野で危険性のない仕事をしよう、というふうな方向に働いてしまう可能性の方がむしろ大きいんじゃないかと思います。この問題はもっと科学的に議論する必要があるのだろうとは思いますけれども、率直に申し上げて、微妙な医療水準が問題になるような医療事故について、関係者の刑事責任を追及することにどれほどの意味があるのか疑問です。むしろそれは医療関係者を防衛的にしてしまい、かえって医療安全の推進を阻害しているのではないかと感じます。
刑事医療過失事件が潜在的にもっているこうしたリスクつまり萎縮効果・防衛医療の弊害について、厚労省の研究会が検討結果を発表しています。厚労省の中に設けられた「医療行為と刑事責任の研究会」が2019年3月に「医療行為と刑事責任について」という報告書を出しています。これは、1999年から2016年までの、刑事医療裁判を集約して評価したものですけれども、結論的にこう言っています――「医療従事者の方々に対しては、医療従事者として一般に求められる注意を怠ることがなければ、必要なリスクをとった医療行為の結果、患者が死亡した場合であっても、刑事責任を問われることはないことを理解していただき、安心して日々の診療に従事していただきたいと考えている」と【3】 。
これはちょっとミスリーディングだと私は思います。この報告書の中身をよく読んでみると、刑事裁判の統計を出している部分があるんですけれども、そのデータ分析をしている箇所では、こう言っています――「診療現場においては、一定の確率で死亡のリスクを伴う治療法がある場合、原疾患による死亡のリスクと比較考量して、あえて当該治療を行うようなケースも存在するが、安全性有効性が検証されない治療法を採用しているような場合でない限り、必要なリスクを取った医療行為の結果、患者が死亡したケースにおいて、刑事裁判で有罪となった事例は見当たらなかった。」【4】 結論部分と表現がちょっと違いますよね。結論部分では、「刑事責任を問われることはない」と言っているのですが、分析のところでは、「有罪となった事例は見当たらなかった」と言っているのです。つまり、捜査を受けて、訴追されて、何年も裁判を受けるかもしれないけど、有罪になることはあまりないよ、って言ってるだけなんですよね。
罪を問われる危険性はあるわけです。そして、実際に有罪になった事件はまったく問題ないのかについて、検証は何一つなされていません。検察官がどういう主張をして、弁護側がどういう証拠を出した、それはなぜ受け入れられなかったのか、受け入れられなかったのは正しいのか、というような分析はどこにもされていないのです。
この中間報告にもありますけれども 、2005年をピークに刑事医療過失事件の訴追件数は減っているというふうに言われています。しかし、それも、正確な統計があるわけではありません。この中間報告のベースになった事件の件数も網羅的とは到底いえません。刑事医療過失事件のすべてが判例集に載っているわけでもないです。判例集に載っていない事件はたくさんあると思います。ですから、現段階で、よほどのことがない限り刑事医療過失で訴追されることはないと判断するのは無理があると私は思います。
事故調査制度
刑事医療過失の訴追と医療安全との関係をもう少し別の角度から検討したいと思います。医療安全の考え方というのは、要するに、こういうことです。結局、人はミスをする、エラーをする。そういう人的なエラーの原因や構造を分析して、再発防止策を構築する。そうすることによって安全で有効な医療の発展を目指す。これが医療安全という考え方、コンセプトの中心にあるんだと思います。
2015年に医療事故調査制度というのがはじまりました。この制度はいま申し上げた医療安全の考え方を実践するものだというふうに言われています。医療事故調査制度の中核を担う、一般社団法人日本医療安全調査機構というところのホームページをみると、こう言っています――「本制度の目的は、医療の安全を確保するために医療事故の再発防止を行うことであり、責任追及を目的としたものではありません」 【5】。何が問題だったのかを明らかにして、再発を防止するために調査するのであって、医療関係者の責任追及はしないんだということです。
実態はどうなのでしょうか。事故調査委員会の調査やその報告書が責任追及の道具にならないという保障はあるのかということです。残念ながら、法律をみても、現実の調査をみても、そういう保障はないですね。私自身が経験した範囲でしかものを言えませんが、現実には、事故調査が医師の責任追及の場と化しているとしか思えないような調査報告が存在しています。まるで検察官の論告じゃないかと思われるような調査報告書に出会ったことがあります。
真相究明するためには、関係した医療従事者から正しい事実を提供してもらう必要があるわけですね。そのためには、その情報が医療関係者の責任追及の道具にならないという保障をしなければいけません。医療事故調査委員会の事情聴取に応じた供述や提供した資料を、民事裁判の原告となりうる遺族や刑事訴追をする可能性のある捜査機関に提供することはない（提供したとしても裁判の証拠として利用することは許されない）という保障が必要です。実際そういう制度が海外にはあります。例えば、2005年にアメリカで、Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005（患者の安全及び医療品質の向上のための法律）という連邦法が制定されました。これは日本の医療事故調査制度にある意味で良く似ているんですね。医療従事者は患者安全機構（Patient Safety Organization: PSO)に医療事故に関する情報を提供する；PSOは情報を集約して、何が問題だったのか、そしてなにを改善すべきか、という報告をしたり、データベースを構築したりする。しかし、ここで提供された情報は、医療関係者の民事責任・刑事責任を追及する証拠として使ってはいけないということが明文で書かれています【6】 。これに違反した場合には、10,000ドル以下の罰金が科されることになります【7】 。
こういう保障があって初めて、事故を体験した医療従事者は安心して情報提供できるわけです。そして、正しい情報提供によって、正しい医療安全の仕組み、再発防止の方法というのが構築されるわけです。日本の事故調査制度はそこの部分が全く欠落しています。そのために、医療従事者は、自分は刑事訴追されるんじゃないか、あるいは民事の損害賠償請求を受けるのではないかということを恐れて、きちんとした話ができないのです。それは正しい選択ですよね。自分で自分を訴追する証拠を提供しないというのは極めて合理的な選択です。「黙秘権」というのはまさにそのために存在するのです。
黙秘権っていうのは、あたかも悪いことをした人が、こそこそ逃げるための権利だって皆さん思うかもしれないけれども、そうじゃありません。警察や検察に供述を提供するということは、訴追機関に自分の弁解や供述をそこで記録されるということです。あとから思い返したら、間違っていたとか、思い出したことがあると言って供述を変えると、裁判官はこの被告人は供述を変えているから、全体的にその弁解は信頼できないという判断をします。だから、捜査とか訴追の過程で、自分の弁解や情報を捜査機関に提供しないというは、正しい裁判をするためにも必要なことです。被告人が自分を防衛するためにも必要なことです。これは正しい選択なんです。
その正しい選択をしたことに対して、ある事故調査報告書は「非協力的な態度が調査を困難にした」とか「無責任な言動」と言って非難しました。さらに、その報告書は遺族に提供されて、民事裁判の原告側の証拠として提出されました。そしてさらに、刑事事件の方でも、検察官はその報告書を証拠請求してきました。これは、いろいろな意味で間違っているわけですけれども、現在の事故調査制度が、一番肝心な保障を欠いているために、制度本来の目的を達することができない状態になっていることは明らかだと思います。
刑事訴追の可能性があることで、医療事故に関する情報提供がはばかられるという問題は、事故調査制度だけの問題ではありません。診療や症状の経過を症例報告として医学ジャーナルに発表することすらできなくなります。事故原因の究明と再発防止は、医療安全だけの問題ではなく、医学全体の問題でもあるわけですが、医療行為の刑事訴追は、医学というものの学問的な発展にも障害となる可能性があるのです。
じゃあどうあるべきか、ということを最後に申し上げたいと思います。ちょっと法律の話になります。過失による人の死亡、これは医療過失に限らないですけれども、過失によって人を死亡させることを犯罪として刑罰を科するという刑法の考え方について、若干の検討をしてみたいと思います。これにはいろんな考え方が実はありまして、日本では、明治に近代法制を取り入れて以降、ずっとこの過失犯に関する議論をしているんです。いまだにしているわけです。どういう場合が刑事上の過失として罰則の対象になるのか、そもそも過失なんて罰してはいけないんじゃないかというような議論もあるわけです。
そういう過失犯の議論の中で、この刑事医療過失についても議論する必要があると思います。実際に、現在、刑法学者の先生方は、医療行為に対する刑事責任をどうやって限定するかということを盛んに議論しています。
コモンローの刑事過失致死：「故殺」
一つ参考になるのは、アメリカとかイギリスのコモンロー系諸国の刑事過失致死についての考え方です。コモンロー系の諸国では、単純な過失、業務上の過失も含めてですけれども、不注意によって人を死なせてしまったということを犯罪として処罰することはありません。普通の不注意や業務上の注意義務違反で人が亡くなったとしても、イギリスでもアメリカでも刑事訴追されることはありません。
ある行為を犯罪として刑罰を科するためには、道徳的に強い非難が与えられて当然だという精神状態、mens reaというんですけれども、そういう精神状態が立証されなければなりません。人の死に関していうと、それは二種類あります。一つは murder、もう一つはmanslaughterです。murderは日本語で「謀殺」と訳されています。人の死を計画し、人を死なせる目的をもって、意図的に人を殺すことです。manslaughterというのは、そういう意味での積極的に人を殺す意思がない場合です。日本語では「故殺」と訳されています。このmanslaughterには二種類あって、一つはvoluntary manslaughter（自発的故殺）、もう一つはinvoluntary manslaughter（非自発的故殺）です。“voluntary”というのは自主的にその状態を受け入れる、積極的に殺そうというんじゃないけれども、死んでもかまわない的な要素がある場合をvoluntary manslaughter（自発的故殺）というのです。”involuntary”というのは、自発的な意思がない場合ですが、単なる過失致死とは違います。やはり道徳的に強い非難に値する精神状態が必要です。無謀(recklessness)とか勝手気まま(wantonness)というような要素が必要です。そういう精神状態があることが合理的な疑いを超えて証明されない限り、被告人の行為によって人がなくなったとしても刑事責任は問われないのです。
医療行為に基づく患者の死亡の場合は、involuntary manslaughter（非自発的故殺）にあたるかどうかが問題になります。医学的な常識を無視したような無謀な（reckless）医療行為、たとえば、これまで一度もメスを持ったことがないような、知識も技量もない医師が最先端の手術をやろうとして患者を死なせてしまったというようなケースです。そこまでいかなくとも、標準的な治療の基準から甚だしく逸脱した(gross departure from standard)医療を行った結果患者が亡くなったというようなケースです。医療水準がどこにあるのか微妙なケースであるとか、無謀・勝手気ままというような要素のない、単純なケアレスミスや思い違いによる、薬品の取り違えや患者の取違えのようなケースが非自発的故殺罪になることはないでしょう。
こうした刑事訴追制度があるので、「アメリカの医師や病院は刑事手続への危惧を抱いていない」と言われるのです【8】 。
刑事上の過失を「認識ある過失」に限定する
日本の刑法学者の人たちは、日本法の枠組みの中で、お医者さんの刑事責任、刑事過失を限定しようとしています。ひとつは、刑事責任の対象となる過失は「認識ある過失」に限られるという考え方です【9】 。過失には二種類があって、「認識ある過失」と「認識のない過失」です。これどういうことかというと、人が死ぬ危険性がある、こういうことをやったら事故が起こって人が死ぬかもしれない、だけどそれは起こらないだろうと思って、やるような場合が「認識ある過失」。そういう危険があることを全然知らないでやってしまう場合が「認識のない過失」です。
過失致死傷罪の過失は認識のある過失の場合を指すのであって、認識のない過失は犯罪ではないという議論があるわけですね。虫垂切除術をする際に手術部位をきちんと確認せずに手探りでメスをあて、盲腸じゃないかもしれないが、まず盲腸だろうと考えて切断したら、盲腸じゃなくて大腸壁の一部だったというような場合です。これはコモンローで言うところの「無謀」とか「勝手気まま」に当たるような気がしますね。
しかし、認識のない過失は悪質ではないとか道徳的な非難の程度が常に低いかというと、必ずしもそうでないと思います。認識があるということは、それなりに慎重な人なわけです。全く無謀な人間っていうのは、認識がないわけですよね。例えば先程の盲腸の例で言うと、盲腸と大腸壁の組織の区別を考えもせず、手で触っただけで盲腸に間違いないと考えてメスを入れてしまうような人の方が、盲腸じゃない可能性を考えた人よりも「無謀」の程度は大きいと思います。「認識のない過失」を除外するという考え方は、何も考えない、なんでもオッケーというような意味での無謀な人が、罰せられなくなる可能性があるような気がします。
逆に、医療の現場では、患者の死亡を早めるリスクがあることを認識しながら、救命のために治療をするということは珍しくありません。こうした医療の結果患者が死亡したケースはすべて「認識ある過失」にあたると言われてしまう可能性があります。
「重大な過失」に限定する
刑法211条の業務上の過失というのを重大な過失に限定するという考え方です【10】 。というのは、刑法211条自身が、業務上の過失を罰すると言っているのと同時に、「重大な過失の場合も同様とする」と言っているのです。刑法は、業務上の過失と重大な過失をパラレルに考えている。だから、刑事医療過失も重大な過失である必要があるという議論です。これは今とても有力な議論になっています。
ただ、一つ問題があります。この、刑法学者の人たちの議論をみると、重大な過失の典型例として、「初歩的なミス」や「基本的なミス」を挙げています。例えば薬品の取り違えや患者の取り違えとかです【11】 。私はここは疑問です。初歩的で単純なミスというのは実際のところ、「ヒューマン・エラー」といって、誰にでも起こり得るミスです。それまでどんなに慎重にやっていた人でも、ふと間違えることがある。100回に1度いや1000回に1度はそういう瞬間があります。問題は、それがチーム医療の中で見過ごされてしまい、惨事に至ることです。
そういうヒューマン・エラーを刑事過失にする意味はあまりないと思います。むしろ、そういう初歩的で基本的なミスというのは、それが大事に至らないようにするシステムを作っていくことが重要です。例えば、患者の腕にバーコード付きのタグをつけて、必ずそのバーコードをスキャンすることで患者や薬品の取り違えを防ぐというようなことです。それを「重大な過失」というのは、私は違うのではないかと思います。さきほども言ったようにコモンローでは、そういう単純な過失は、無謀でもないし勝手気ままとも言えませんから、その結果事故が起きて人が死んでも、それを犯罪と言うことはできないのです。
いずれにしても、刑法の先生がたが医療行為に対する刑事責任の追及を限定しようとしていることは間違いないです。それは良いことだと私は思います。
医療安全ということを考えたときに、単に業務上過失致死罪が成立するかどうかという議論だけではなくて、刑事訴追のあり方全体を議論する必要があると思います。長い時間をかけて最後に無罪になれば良いという話ではないと思います。このあたりのことを学者の先生がたはあまり議論してくれていません。訴追される医療関係者にとってはそこが一番の関心事ではないかと思います。
最後に、これまでに少し触れたヒューマン・エラーというものについてお話したいと思います。「人は間違える」ということです。そうした間違いの可能性を前提にシステムはつくられるべきではないか、というふうに思うわけです。個人の刑事責任、間違えた人や間違いを見逃してしまった人の刑事責任を問うというのは、いろいろな意味で問題があると思います。このヒューマン・エラーの問題については、実は、日本の最高裁の判例で議論されたことがあります。「日航機ニアミス事件」の最高裁決定です。
どういう事件かというと、一つの飛行機が3万7千フィートの高度で巡行している。別の飛行機が離陸して3万9000フィートを目指して上昇している。2つの飛行機が徐々に接近していく。このままだとぶつかってしまう。緊急事態を知らせる警報を受けた航空管制官は、セオリーにしたがって上空を巡航している飛行機に降下指示を出そうとします。ところが指示を伝える便名を言い間違えてしまいました。「358便」と言うべきところを「309便」言ってしまった。つまり、離陸したばかりの飛行機に下降せよと指示を出してしまいました。旅客機には、TCASという装置が備えられています。異常接近すると双方のTCASがそれぞれの機長に上昇と下降の指示を自動的に出すんですね（この指示をRAと言います）。309便のTCASは上昇の指示を出し、358便のTCASは下降の指示を出しました。ところが、309便の機長は、TCASの指示を無視して、管制官の指示にしたがって、下降したのです。そのために、両方が下降して、非常に危ない状態になった。それで、ぎりぎりのところで機長が、上昇に転じて、衝突は免れたんですけれども、中に乗っている多数の乗客が怪我をしてしまった。この管制官が業務上過失致傷罪で起訴されたのです。
結論としては、最高裁は被告側の上告を棄却して、管制官の有罪が確定しました。けれども、この最高裁決定に対して1人反対意見を述べた裁判官がいます。櫻井龍子裁判官です。櫻井裁判官の反対意見の中につぎのような言葉があります。
この櫻井裁判官は、裁判官出身ではなく、労働省の官僚出身ということです。非常に立派な反対意見だと思います。この反対意見の考え方がこれからの日本の司法の主流になることを私は希望しています。
ありがとうございました。
【注】
１ 令和2（2020）年の司法統計年報（刑事事件編）によると、通常第1審（地裁・簡裁）の否認人員は4,254人（25表）で、無罪人員は72人（21表）であり、無罪率は1.69％である。
２ 木内淳子ほか「医療刑事裁判において無罪となった23名の医療事故の検討」日臨麻会誌41-7-632（2021）。
３ 医療行為と刑事責任の研究会「医療行為と刑事責任について（中間報告）」（2019年3月29日）、16頁。
４ 同前、14頁（強調は引用者）。
５ https://www.medsafe.or.jp/modules/about/index.php?content_id=24
６ 42 U.S.C. §299b-22.
７ 42 U.S.C. §299b-22(f)(1).
８ ロバート・B・レフラー(三瀬朋子訳)「医療安全と法の日米比較」ジュリスト1323-8（2006）、17頁。
９ 沢登佳人「すべての過失は認識ある過失である」植松還暦記念『刑法と科学 法律編』（1971）、p321、338頁以下；田宮裕「過失に対する刑法の機能」『刑事法の理論と現実』87-109所収（岩波書店2000［1966］）、104、107頁；甲斐克則『責任原理と過失犯論』（成文堂2005）、120頁。
10 甲斐克則「刑事医療過誤と注意義務論」年報医事法学23号（2008）、96頁；高アンナ「日米における刑事医療過誤」北大法学論集63-6-363（2013）、414頁；萩原由美恵「医療過誤における刑事責任の限定」中央学院大学法学論叢24-1/2-123（2011）、146頁。
11 萩原・前注、134頁；高・前注、416〜417頁。
12 最1小決2008・10・26刑集64-7-1019、1032頁。
今日は、お医者さんが犯罪の訴追を受けるという話をさせていただきます。お医者さんであれ弁護士であれ誰であれ、物を盗んだり、人を傷つけたり、お金を横領したりしたら、犯罪として訴追されます。今日はそういう話ではありません。医療に従事する皆さんに特有の犯罪についてお話をします。どういうことかというと、医療に従事する皆さんがその医療行為をしていくなかで、不注意、過失を犯したということで刑事訴追を受けるということです。刑法211条の業務上過失致死傷罪という罪です。
刑法211条はこう言っています――「業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、5年以下の懲役若しくは禁錮又は100万円以下の罰金に処する」。医療従事者にとって「業務上必要な注意を怠「った」」つまり業務上の過失というのはいったい何なのでしょうか。
１ 医療上の過失の特徴
医療は死と隣合わせ
医療従事者の過失というのは少し特殊なものです。まずその話をしましょう。
過失というのはあらゆる職業につきものです。われわれ弁護士も良く間違えます。たとえば、時効を徒過してしまって、依頼人の債権が消滅してしまったとか、法律の解釈を間違えたり、新しい判例のことを知らないで、全く頓珍漢な主張をしたために依頼人が訴訟で負けてしまう。検察官が持っている証拠の開示請求をちゃんとやらなかったために、無罪を証明できる証拠があるにもかかわらず、有罪になってしまった。こういう場合でも、弁護士は刑法犯に問われることはないのです。損害賠償を請求されたり、懲戒請求を受けるかもしれないけれど、それで刑事訴追されることはない。
下手な弁護のために冤罪が確定して、死刑が執行されて依頼人が亡くなったとしても、その弁護士が業務上過失致死罪に問われたということはいまだかつてない。問われてもいいような感じがちょっとしますけれど、ないですね。
お医者さんの場合は違います。どう違うか。医療従事者の仕事は常に人の死と隣り合わせなのです。そこが最大の違いです。医療従事者の些細なミスが人の死に直結する可能性があります。注射する薬の種類を間違えたとか、量の計算を間違えて1000分の1グラム多く点滴してしまったとか、メスを入れる部位を1ミリずらしてしまったというような微妙なエラーによって大惨事が起こります。
注意義務が一義的ではない
人の死に直結するといえば、自動車運転もそうですね。自動車運転をしている中で、注意を怠り不注意で人を轢いてしまった。その結果人が亡くなったという場合に業務上過失致死罪、今は別の法律になって自動車運転過失致死罪ですけれど、そういう罪が問われる。過失が人の死と直結するという意味では、医療上の過失と似た面があります。
しかし、医療と自動車運転との間には決定的な違いがあります。それはどういうことかというと、自動車運転上の過失、自動車運転における注意義務違反というのは明瞭です。お酒を飲んだら運転してはいけないとか、時速60キロの速度制限であるとか、ハンドルを持っている時は必ず前を見ていなければいけないとか、曲がったり車線変更するときはウィンカーを出さなきゃいけないとか、そういう決まりがあって、その決まりに違反したら、それが過失だということになるわけですね。安全運転という大きな枠組みの中で、過失＝注意義務違反というのは非常にクリアです。
お医者さんの場合は必ずしもクリアではないわけです。マニュアルがあって、それに沿う医療をやっていれば責任を問われないという話ではないわけです。たとえば、帝王切開をしているときに、前置胎盤だというのがわかった。術後の処置としてその胎盤を剥離しなければいけない。出血する。どこまで剥離するのか。最後までやるのか。途中で止めるのか。子宮全部を摘出するべきなのか。これは一義的に決められないですよね。子供が救急搬送されてきた。その子供は転んで口の中に割りばしが刺さっちゃった。それを自力で抜いたと言われた。その子供を見たお医者さんは必ず頭部のCTを撮って、割りばしのかけらが脳の中に残っているかどうか確認しなきゃいけないのか。それは一義的に決められないですよね。そうすると、医療関係者は、常に人の死と隣合わせで仕事をしながらも、何をしたらいいのか、何をしてはいけないのかを、時々刻々の活動のなかで、マニュアルによらずに自らの判断で決めていかなければならないということです。
チーム医療
自動車を運転するのはひとりですよね。たぶん複数の人で自動車を運転することはできないと思います。自動車を運転する人はひとりです。だから、自動車事故が起こったときには、運転した１人の人の過失を問えばいいわけですね。その人は法定速度を守っていた、前方をちゃんと見ていたのか、ということを検討すればいい。ところが、医療の場合は１人でやるということはない。医療は「チーム」で行われます。
単純な薬品の取り違え事件をみても、関与しているのは1人ではありません。薬品の保管はきちんとされていたか、その責任者はちゃんと薬品のラベルを明確にしていたのか、医師の投薬指示書はきちんと判読できたか、薬剤師の処方に間違いはなかったか、看護師はラベルを読み間違えなかったのか、病棟の看護師は正しい患者に正しい薬品を注射したのか、というように、単純な薬の注射をめぐっても、複数の人間が常に関与しています。手術が行われて、術後管理のためにICUで鎮静が行われる。そうしたプロセスでも、看護師さん、薬剤師さん、麻酔科医、当直の先生などが関わります。そういう人たちのコミュニケーションのどこか一つに齟齬があっただけで、重大な問題が起こりえます。たったひとりの医師、あるいはたったひとりの看護師の責任を考えれば良いというような問題ではないわけです。それはシステムの問題です。
ところが、刑法はあくまでも一人ひとりの医療者の責任を問います。関与した複数の医療者のなかから、「業務上の過失」があると検察官が考えた一部の個人だけが刑事責任を問われ、裁判にかけられます。決して医療機関そのものの刑事責任が問われるということはありません。
２「後知恵」による過失の認定
自動車事故や医療事故に限らず、原発事故とか航空機事故のような大きな被害をもたらした事故が起こると、必ず「事故原因」の調査が行われます。その過程で、「ああすればよかった」「これをやったのがいけなかった」というような個人のエラー、ミスが指摘されます。調査を行う人は、実際に何が起こったのかを知っているわけですから、いわば「後知恵」にもとづいて、論理的に――時系列を遡って――事故原因としての人為的なミスを指摘することができます。事故原因を探り、介在したヒューマン・エラーを特定して、その再発を防ぐための対策を考えるというのはとても良いことです。安全で住みやすい世界を構築するためには必要なことです。
しかし、個人の刑事責任を追求するために「後知恵」を利用するということになると、話は別です。実をいうと、現在日本の刑事裁判で行われている刑事過失の認定方法は、後知恵による個人責任追及のパターンに親しみやすい構造になっています。
日本では、刑法上の過失は、人の死傷という結果の「予見義務違反」と「回避義務違反」という2つの要素からなりたっているとされています。自分の行為によって、他人の死亡や傷害という事態が発生することを予見することが「できた」のにそれを「しなかった」；そうした予見があれば、他人の死亡や傷害という事態を回避することが「できた」のにそれを「しなかった」。こうしたことが認定できるときに、刑法上の過失があると認められ、個人は刑事責任を負わせられます。この認定の構造は後知恵による責任追及のパターンそのものです。
事故が起こったあとで、「ああすれば良かった」「これをしたのがまずかった」というのは、難しくありません。つまり、事故という結果を回避するために何をすれば良かったのかを特定するのは容易です。これが容易なのは、われわれが実際に何が起こったのかを知っているからです。まだ事故が発生する前の世界にいる人々は必ずしもその発生を予見できるとは限りません。ところが、後知恵を持っているわれわれは、しばしば、「予見できたはずだ」という結論に飛びつきます。これを「後知恵バイアス」と言います。後知恵に基づいて時系列を論理的にそして冷静に遡れば、次に何が起こるのか容易に予測がつき、そして、その予測に基づいて悪い結果を回避する方策を採ることも容易でしょう。しかし、事故が起こる前の当事者は、次に何が起こるのか予測できるとは限りませんし、論理的で冷静に行動できたとも限らないのです。
先ほど「医療は人の死と隣合わせだ」と言いましたが、これは比喩でもなんでもありません。医師は自分の仕事の結果として患者の死と向き合うことになります。その場合に、出来事の時系列を遡ってあとから冷静に振り返って「こうすれば良かった」「そうすれば患者は死ななかった」と言うのは簡単なことです。そして、人の死という大きな被害が発生したときには、そうした後知恵に基づいて関係者の「責任」を追求しようとする人が必ずいます。後知恵バイアスに基づいて刑法上の過失を認定されてしまう危険に医療関係者は常にさらされていると言っても過言ではありません。
司法の場で後知恵バイアスに基づく過失の認定ということが横行したら、もうお医者さんなんてやってられないですよね。特に生死の境にある患者を扱う医療者はそうでしょう。常に後から、結果から判断されてしまうのでしたら、安心して医者を続けることはできなくなります。ましてや先端的な医療をやろうという意欲は失われてしまうでしょう。
３ 刑事医療過失事件の捜査・訴追・裁判
医療関係者の業務上過失というものは非常に複雑で不確定な要素があります。医療の過程で人が亡くなったときの刑事過失の有無を判定するのは決して簡単ではありません。医療水準をめぐってもいろいろな意見があったり、さまざまな症例報告があったりして、それらを総合的に検討してここまでやるのが正しかった、これをやらなかったのは間違いだった、という結論を出すわけですね。その結論によって、医療従事者は犯罪者になるかならないかが決まるのです。
患者さんが亡くなった。遺族が被害届を出す。事故調査が行われる。その結果警察が捜査を開始する。訴えられた医療従事者が、それは間違いない、たしかに自分はやるべきことをやらなかった、やってはいけないことをやってしまった、それは間違いないというのであれば、それほど問題ではありません。そしてそういう事件も確かにないわけではない。もう、ほんとうに「常軌を逸した」としか言いようのない事件というのも確かにあります。全然消毒しないとか、注射器を使いまわししていたとかですね。そういう無謀で大胆で常識外れな業務上過失致死事件というのも存在します。
しかし、実際に刑事訴追を受けるのはそういう事例ばかりではありません。訴えられた医療関係者が無罪を主張することは決して珍しくありません。そうなると、刑事医療過失事件の展開というのは非常に違ったものになります。どう違うのか。
ひとことでいうと、時間がかかるということです。今回皆さんの前でお話しをするにあたって、過去の著名な刑事医療過失事件の時間的な経過をおさらいしてみたんですけれども、事故から判決の確定までとても長い時間を要しています。「都立広尾病院事件」。これはどちらかというと単純な薬剤の取り違えの事件ですけれども、それでも事故が起こってから、１審判決まで、685日間かかっています。2年近くかかっている。これは短い方です。「杏林大学病院割りばし事件」というのがありますけれども、これは事故から一審判決まで、2452日、6年半、かかっています。一審は無罪で、検事が控訴して、控訴審で無罪が確定しましたけれども、控訴審だけでも2年半かかっています。事故から無罪確定まで9年かかっているわけです。「大野病院事件」は１審で無罪が確定しましたが、これも事故が起こってから一審の無罪判決まで3年半かかっています。
現在私がかかわっている事件があります。これは、2歳の子の頸部嚢胞性リンパ腫の手術が行われて、術後ICUに運ばれてプロポフォールによる鎮静をしたわけですけれども、検察官側の主張によれば、幼児に対しては、「相対的禁忌」といわれる、プロポフォールによる鎮静を非常に長くやりすぎたために、プロポフォール吸引性症候群（PRIS）という複雑な病態の病気で亡くなった、という業務上過失致死事件です。この事故が起こったのは2014年2月です。多数の関係者（医師、薬剤師、看護師ら）の中から二人の医師が起訴されたのが昨年2021年の1月です。つまり、起訴までに7年かかっています。で、いま何をやっているかというと、公判前整理手続といって、検察官手持ち証拠の開示のためのやり取りを延々とやっている最中です。捜査機関が集めた大量の、カルテであるとか、医療文献であるとか、各種の専門家の意見書だとか、それから同種の症例についての、大量のカルテであるとか、そういう膨大な証拠をわれわれに開示するように検察官に請求し、ときに検事がそれに反対するので、裁判所に裁定をもとめたり、裁判所が開示命令を出さないので、高裁に即時抗告したりというようなことをやっています。公判がいつ始まるのか分かりません。一体いつになったら裁判が終わるのか。事故から7年以上経ってまったく見通しが立たないという状況になっています。
なぜ、こんなに刑事医療過失事件は時間がかかるのか。一つは法律家の怠慢です。日本国憲法には被告人には「迅速な裁判」を受ける権利があるとされています（憲法37条1項）。これはアメリカ合衆国憲法（第6修正）を直輸入したものです。アメリカでは憲法の「迅速な裁判」（speedy trial）の保障を実現するために制定法が定められています。それによると、この“speedy trial”というのは、90日とか180日とかいうような単位なのです。その間に裁判を始めないと、訴追は却下されるというのがルールなのです。日本の法律家は「迅速」という言葉の意味を、普通の日本人の理解とは全然違う感覚で理解しています。5年6年は当たり前、10年くらい立っているのに「迅速な裁判」に違反しないと裁判官は平気で言います。
こうした法曹関係者の問題もありますが、刑事医療過失事件の遅延の原因をなしているのは、やはり法律家が医学の専門家ではないということです。警察もこういう事件の捜査をするときは専門家の意見を聞きながらやります。文献を集めたり専門家の意見を聞いてやります。そのうえで、事件を検察庁に送致する。検察官も専門家の意見を聞く。検察官はだいたい2年ないし3年に一回くらい転勤しちゃうんですね。だから、それまで、一生懸文献を読んだり専門家の意見を聞きながらやっていた捜査も、そこで終わってしまいます。新しい検事がきて、新しい検事もまた一から勉強しなおす。実に非効率的なことをやっています。弁護士もまったく素人ですから、まず専門家の意見を聞いてその指導を受けながら、病院で起こった出来事の流れとその医学的意味を理解しようとします。当然時間がかかってしまいます。
こうした素人による捜査、素人による訴追、素人による防御のあとに、素人による判決というのが続くわけです。そうしたプロセスによって一番割を食うのは、刑事訴追の対象になっている医療関係者、お医者さん、看護師さん、そういう方たちです。いつまで経っても捜査が終わらない。起訴されるのかどうかもわからない。いつまで経っても裁判がはじまらない。そういう状態がずっと続くわけですね。そういう状況に追い込まれること自体が、非常な苦痛であり負担なわけですね。裁判で有罪になるか無罪になるかということよりも、そういうものに巻き込まれて、そのために生活が大きく制約されてしまう。そのこと自体の負担が非常に大きなものに違いありません。
何年か後に判決が確定するわけですけれども、刑事医療過失事件の有罪率は普通の刑事裁判の有罪率よりも低いというデータがあります。普通の否認事件、罪を争う事件の刑事事件の無罪率というのは、だいたい1.7％前後です【1】 。1950年から2017年までの刑事医療事件を調査した文献によると、刑事医療過失事件の無罪率は18％ということです【2】。つまり、普通の刑事事件の10倍くらいの割合で無罪になる可能性があるというわけです。
４ 刑事訴追は医療安全の役に立っているのか
萎縮医療・防衛医療
多大な負担・時間・労力をかけて１人の医療従事者を刑事訴追して、彼女が有罪か無罪かを決める。そのことによって、医療全体の質は高まっているのでしょうか。一部の刑法の先生とか検察官や裁判官の中には、役に立っているんだと言う人が言います。刑事責任の追及があることによって医療は進歩する、あるいは、医療過誤が防止されるのだ言うのです。われわれ法律家は「一般予防」というわけですけども、医療行為を刑事訴追することには一般予防の効果はあるんだというふうに言われています。私は疑問に思います。事故から10年経って刑事裁判の決着がついた、忘れたころに判決が出て昔のことが少し報道される。そんなことによって、医療は進歩するんだろうかと思います。
むしろ、ちょっと先端的なこと、あるいは患者の命を守るためにちょっと冒険的な医療をやって失敗したために、刑事訴追されて膨大な時間や費用が費やされる、そのリスクを避けるために、そんなことはやらないでおこう、危険性のない分野で危険性のない仕事をしよう、というふうな方向に働いてしまう可能性の方がむしろ大きいんじゃないかと思います。この問題はもっと科学的に議論する必要があるのだろうとは思いますけれども、率直に申し上げて、微妙な医療水準が問題になるような医療事故について、関係者の刑事責任を追及することにどれほどの意味があるのか疑問です。むしろそれは医療関係者を防衛的にしてしまい、かえって医療安全の推進を阻害しているのではないかと感じます。
刑事医療過失事件が潜在的にもっているこうしたリスクつまり萎縮効果・防衛医療の弊害について、厚労省の研究会が検討結果を発表しています。厚労省の中に設けられた「医療行為と刑事責任の研究会」が2019年3月に「医療行為と刑事責任について」という報告書を出しています。これは、1999年から2016年までの、刑事医療裁判を集約して評価したものですけれども、結論的にこう言っています――「医療従事者の方々に対しては、医療従事者として一般に求められる注意を怠ることがなければ、必要なリスクをとった医療行為の結果、患者が死亡した場合であっても、刑事責任を問われることはないことを理解していただき、安心して日々の診療に従事していただきたいと考えている」と【3】 。
これはちょっとミスリーディングだと私は思います。この報告書の中身をよく読んでみると、刑事裁判の統計を出している部分があるんですけれども、そのデータ分析をしている箇所では、こう言っています――「診療現場においては、一定の確率で死亡のリスクを伴う治療法がある場合、原疾患による死亡のリスクと比較考量して、あえて当該治療を行うようなケースも存在するが、安全性有効性が検証されない治療法を採用しているような場合でない限り、必要なリスクを取った医療行為の結果、患者が死亡したケースにおいて、刑事裁判で有罪となった事例は見当たらなかった。」【4】 結論部分と表現がちょっと違いますよね。結論部分では、「刑事責任を問われることはない」と言っているのですが、分析のところでは、「有罪となった事例は見当たらなかった」と言っているのです。つまり、捜査を受けて、訴追されて、何年も裁判を受けるかもしれないけど、有罪になることはあまりないよ、って言ってるだけなんですよね。
罪を問われる危険性はあるわけです。そして、実際に有罪になった事件はまったく問題ないのかについて、検証は何一つなされていません。検察官がどういう主張をして、弁護側がどういう証拠を出した、それはなぜ受け入れられなかったのか、受け入れられなかったのは正しいのか、というような分析はどこにもされていないのです。
この中間報告にもありますけれども 、2005年をピークに刑事医療過失事件の訴追件数は減っているというふうに言われています。しかし、それも、正確な統計があるわけではありません。この中間報告のベースになった事件の件数も網羅的とは到底いえません。刑事医療過失事件のすべてが判例集に載っているわけでもないです。判例集に載っていない事件はたくさんあると思います。ですから、現段階で、よほどのことがない限り刑事医療過失で訴追されることはないと判断するのは無理があると私は思います。
事故調査制度
刑事医療過失の訴追と医療安全との関係をもう少し別の角度から検討したいと思います。医療安全の考え方というのは、要するに、こういうことです。結局、人はミスをする、エラーをする。そういう人的なエラーの原因や構造を分析して、再発防止策を構築する。そうすることによって安全で有効な医療の発展を目指す。これが医療安全という考え方、コンセプトの中心にあるんだと思います。
2015年に医療事故調査制度というのがはじまりました。この制度はいま申し上げた医療安全の考え方を実践するものだというふうに言われています。医療事故調査制度の中核を担う、一般社団法人日本医療安全調査機構というところのホームページをみると、こう言っています――「本制度の目的は、医療の安全を確保するために医療事故の再発防止を行うことであり、責任追及を目的としたものではありません」 【5】。何が問題だったのかを明らかにして、再発を防止するために調査するのであって、医療関係者の責任追及はしないんだということです。
実態はどうなのでしょうか。事故調査委員会の調査やその報告書が責任追及の道具にならないという保障はあるのかということです。残念ながら、法律をみても、現実の調査をみても、そういう保障はないですね。私自身が経験した範囲でしかものを言えませんが、現実には、事故調査が医師の責任追及の場と化しているとしか思えないような調査報告が存在しています。まるで検察官の論告じゃないかと思われるような調査報告書に出会ったことがあります。
真相究明するためには、関係した医療従事者から正しい事実を提供してもらう必要があるわけですね。そのためには、その情報が医療関係者の責任追及の道具にならないという保障をしなければいけません。医療事故調査委員会の事情聴取に応じた供述や提供した資料を、民事裁判の原告となりうる遺族や刑事訴追をする可能性のある捜査機関に提供することはない（提供したとしても裁判の証拠として利用することは許されない）という保障が必要です。実際そういう制度が海外にはあります。例えば、2005年にアメリカで、Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005（患者の安全及び医療品質の向上のための法律）という連邦法が制定されました。これは日本の医療事故調査制度にある意味で良く似ているんですね。医療従事者は患者安全機構（Patient Safety Organization: PSO)に医療事故に関する情報を提供する；PSOは情報を集約して、何が問題だったのか、そしてなにを改善すべきか、という報告をしたり、データベースを構築したりする。しかし、ここで提供された情報は、医療関係者の民事責任・刑事責任を追及する証拠として使ってはいけないということが明文で書かれています【6】 。これに違反した場合には、10,000ドル以下の罰金が科されることになります【7】 。
こういう保障があって初めて、事故を体験した医療従事者は安心して情報提供できるわけです。そして、正しい情報提供によって、正しい医療安全の仕組み、再発防止の方法というのが構築されるわけです。日本の事故調査制度はそこの部分が全く欠落しています。そのために、医療従事者は、自分は刑事訴追されるんじゃないか、あるいは民事の損害賠償請求を受けるのではないかということを恐れて、きちんとした話ができないのです。それは正しい選択ですよね。自分で自分を訴追する証拠を提供しないというのは極めて合理的な選択です。「黙秘権」というのはまさにそのために存在するのです。
黙秘権っていうのは、あたかも悪いことをした人が、こそこそ逃げるための権利だって皆さん思うかもしれないけれども、そうじゃありません。警察や検察に供述を提供するということは、訴追機関に自分の弁解や供述をそこで記録されるということです。あとから思い返したら、間違っていたとか、思い出したことがあると言って供述を変えると、裁判官はこの被告人は供述を変えているから、全体的にその弁解は信頼できないという判断をします。だから、捜査とか訴追の過程で、自分の弁解や情報を捜査機関に提供しないというは、正しい裁判をするためにも必要なことです。被告人が自分を防衛するためにも必要なことです。これは正しい選択なんです。
その正しい選択をしたことに対して、ある事故調査報告書は「非協力的な態度が調査を困難にした」とか「無責任な言動」と言って非難しました。さらに、その報告書は遺族に提供されて、民事裁判の原告側の証拠として提出されました。そしてさらに、刑事事件の方でも、検察官はその報告書を証拠請求してきました。これは、いろいろな意味で間違っているわけですけれども、現在の事故調査制度が、一番肝心な保障を欠いているために、制度本来の目的を達することができない状態になっていることは明らかだと思います。
刑事訴追の可能性があることで、医療事故に関する情報提供がはばかられるという問題は、事故調査制度だけの問題ではありません。診療や症状の経過を症例報告として医学ジャーナルに発表することすらできなくなります。事故原因の究明と再発防止は、医療安全だけの問題ではなく、医学全体の問題でもあるわけですが、医療行為の刑事訴追は、医学というものの学問的な発展にも障害となる可能性があるのです。
５ 医療過失の刑事訴追はどうあるべきか
じゃあどうあるべきか、ということを最後に申し上げたいと思います。ちょっと法律の話になります。過失による人の死亡、これは医療過失に限らないですけれども、過失によって人を死亡させることを犯罪として刑罰を科するという刑法の考え方について、若干の検討をしてみたいと思います。これにはいろんな考え方が実はありまして、日本では、明治に近代法制を取り入れて以降、ずっとこの過失犯に関する議論をしているんです。いまだにしているわけです。どういう場合が刑事上の過失として罰則の対象になるのか、そもそも過失なんて罰してはいけないんじゃないかというような議論もあるわけです。
そういう過失犯の議論の中で、この刑事医療過失についても議論する必要があると思います。実際に、現在、刑法学者の先生方は、医療行為に対する刑事責任をどうやって限定するかということを盛んに議論しています。
コモンローの刑事過失致死：「故殺」
一つ参考になるのは、アメリカとかイギリスのコモンロー系諸国の刑事過失致死についての考え方です。コモンロー系の諸国では、単純な過失、業務上の過失も含めてですけれども、不注意によって人を死なせてしまったということを犯罪として処罰することはありません。普通の不注意や業務上の注意義務違反で人が亡くなったとしても、イギリスでもアメリカでも刑事訴追されることはありません。
ある行為を犯罪として刑罰を科するためには、道徳的に強い非難が与えられて当然だという精神状態、mens reaというんですけれども、そういう精神状態が立証されなければなりません。人の死に関していうと、それは二種類あります。一つは murder、もう一つはmanslaughterです。murderは日本語で「謀殺」と訳されています。人の死を計画し、人を死なせる目的をもって、意図的に人を殺すことです。manslaughterというのは、そういう意味での積極的に人を殺す意思がない場合です。日本語では「故殺」と訳されています。このmanslaughterには二種類あって、一つはvoluntary manslaughter（自発的故殺）、もう一つはinvoluntary manslaughter（非自発的故殺）です。“voluntary”というのは自主的にその状態を受け入れる、積極的に殺そうというんじゃないけれども、死んでもかまわない的な要素がある場合をvoluntary manslaughter（自発的故殺）というのです。”involuntary”というのは、自発的な意思がない場合ですが、単なる過失致死とは違います。やはり道徳的に強い非難に値する精神状態が必要です。無謀(recklessness)とか勝手気まま(wantonness)というような要素が必要です。そういう精神状態があることが合理的な疑いを超えて証明されない限り、被告人の行為によって人がなくなったとしても刑事責任は問われないのです。
医療行為に基づく患者の死亡の場合は、involuntary manslaughter（非自発的故殺）にあたるかどうかが問題になります。医学的な常識を無視したような無謀な（reckless）医療行為、たとえば、これまで一度もメスを持ったことがないような、知識も技量もない医師が最先端の手術をやろうとして患者を死なせてしまったというようなケースです。そこまでいかなくとも、標準的な治療の基準から甚だしく逸脱した(gross departure from standard)医療を行った結果患者が亡くなったというようなケースです。医療水準がどこにあるのか微妙なケースであるとか、無謀・勝手気ままというような要素のない、単純なケアレスミスや思い違いによる、薬品の取り違えや患者の取違えのようなケースが非自発的故殺罪になることはないでしょう。
こうした刑事訴追制度があるので、「アメリカの医師や病院は刑事手続への危惧を抱いていない」と言われるのです【8】 。
刑事上の過失を「認識ある過失」に限定する
日本の刑法学者の人たちは、日本法の枠組みの中で、お医者さんの刑事責任、刑事過失を限定しようとしています。ひとつは、刑事責任の対象となる過失は「認識ある過失」に限られるという考え方です【9】 。過失には二種類があって、「認識ある過失」と「認識のない過失」です。これどういうことかというと、人が死ぬ危険性がある、こういうことをやったら事故が起こって人が死ぬかもしれない、だけどそれは起こらないだろうと思って、やるような場合が「認識ある過失」。そういう危険があることを全然知らないでやってしまう場合が「認識のない過失」です。
過失致死傷罪の過失は認識のある過失の場合を指すのであって、認識のない過失は犯罪ではないという議論があるわけですね。虫垂切除術をする際に手術部位をきちんと確認せずに手探りでメスをあて、盲腸じゃないかもしれないが、まず盲腸だろうと考えて切断したら、盲腸じゃなくて大腸壁の一部だったというような場合です。これはコモンローで言うところの「無謀」とか「勝手気まま」に当たるような気がしますね。
しかし、認識のない過失は悪質ではないとか道徳的な非難の程度が常に低いかというと、必ずしもそうでないと思います。認識があるということは、それなりに慎重な人なわけです。全く無謀な人間っていうのは、認識がないわけですよね。例えば先程の盲腸の例で言うと、盲腸と大腸壁の組織の区別を考えもせず、手で触っただけで盲腸に間違いないと考えてメスを入れてしまうような人の方が、盲腸じゃない可能性を考えた人よりも「無謀」の程度は大きいと思います。「認識のない過失」を除外するという考え方は、何も考えない、なんでもオッケーというような意味での無謀な人が、罰せられなくなる可能性があるような気がします。
逆に、医療の現場では、患者の死亡を早めるリスクがあることを認識しながら、救命のために治療をするということは珍しくありません。こうした医療の結果患者が死亡したケースはすべて「認識ある過失」にあたると言われてしまう可能性があります。
「重大な過失」に限定する
刑法211条の業務上の過失というのを重大な過失に限定するという考え方です【10】 。というのは、刑法211条自身が、業務上の過失を罰すると言っているのと同時に、「重大な過失の場合も同様とする」と言っているのです。刑法は、業務上の過失と重大な過失をパラレルに考えている。だから、刑事医療過失も重大な過失である必要があるという議論です。これは今とても有力な議論になっています。
ただ、一つ問題があります。この、刑法学者の人たちの議論をみると、重大な過失の典型例として、「初歩的なミス」や「基本的なミス」を挙げています。例えば薬品の取り違えや患者の取り違えとかです【11】 。私はここは疑問です。初歩的で単純なミスというのは実際のところ、「ヒューマン・エラー」といって、誰にでも起こり得るミスです。それまでどんなに慎重にやっていた人でも、ふと間違えることがある。100回に1度いや1000回に1度はそういう瞬間があります。問題は、それがチーム医療の中で見過ごされてしまい、惨事に至ることです。
そういうヒューマン・エラーを刑事過失にする意味はあまりないと思います。むしろ、そういう初歩的で基本的なミスというのは、それが大事に至らないようにするシステムを作っていくことが重要です。例えば、患者の腕にバーコード付きのタグをつけて、必ずそのバーコードをスキャンすることで患者や薬品の取り違えを防ぐというようなことです。それを「重大な過失」というのは、私は違うのではないかと思います。さきほども言ったようにコモンローでは、そういう単純な過失は、無謀でもないし勝手気ままとも言えませんから、その結果事故が起きて人が死んでも、それを犯罪と言うことはできないのです。
６ ヒューマン・エラーは裁けるか
いずれにしても、刑法の先生がたが医療行為に対する刑事責任の追及を限定しようとしていることは間違いないです。それは良いことだと私は思います。
医療安全ということを考えたときに、単に業務上過失致死罪が成立するかどうかという議論だけではなくて、刑事訴追のあり方全体を議論する必要があると思います。長い時間をかけて最後に無罪になれば良いという話ではないと思います。このあたりのことを学者の先生がたはあまり議論してくれていません。訴追される医療関係者にとってはそこが一番の関心事ではないかと思います。
最後に、これまでに少し触れたヒューマン・エラーというものについてお話したいと思います。「人は間違える」ということです。そうした間違いの可能性を前提にシステムはつくられるべきではないか、というふうに思うわけです。個人の刑事責任、間違えた人や間違いを見逃してしまった人の刑事責任を問うというのは、いろいろな意味で問題があると思います。このヒューマン・エラーの問題については、実は、日本の最高裁の判例で議論されたことがあります。「日航機ニアミス事件」の最高裁決定です。
どういう事件かというと、一つの飛行機が3万7千フィートの高度で巡行している。別の飛行機が離陸して3万9000フィートを目指して上昇している。2つの飛行機が徐々に接近していく。このままだとぶつかってしまう。緊急事態を知らせる警報を受けた航空管制官は、セオリーにしたがって上空を巡航している飛行機に降下指示を出そうとします。ところが指示を伝える便名を言い間違えてしまいました。「358便」と言うべきところを「309便」言ってしまった。つまり、離陸したばかりの飛行機に下降せよと指示を出してしまいました。旅客機には、TCASという装置が備えられています。異常接近すると双方のTCASがそれぞれの機長に上昇と下降の指示を自動的に出すんですね（この指示をRAと言います）。309便のTCASは上昇の指示を出し、358便のTCASは下降の指示を出しました。ところが、309便の機長は、TCASの指示を無視して、管制官の指示にしたがって、下降したのです。そのために、両方が下降して、非常に危ない状態になった。それで、ぎりぎりのところで機長が、上昇に転じて、衝突は免れたんですけれども、中に乗っている多数の乗客が怪我をしてしまった。この管制官が業務上過失致傷罪で起訴されたのです。
結論としては、最高裁は被告側の上告を棄却して、管制官の有罪が確定しました。けれども、この最高裁決定に対して1人反対意見を述べた裁判官がいます。櫻井龍子裁判官です。櫻井裁判官の反対意見の中につぎのような言葉があります。
そもそも本件ニアミスの発生原因を総合的に判断すると，航空管制では間に合わないような接近事例における衝突等回避のためのいわば最後の砦として，ＴＣＡＳを一定規模以上の航空機に搭載することが義務付けられたにもかかわらず，管制指示とＲＡ[TCASの指示]が相反した場合の優先関係という最も重要かつ基本的な運用事項が明確に定められていなかったことが，本件ニアミスに関連することは明らかである（ＴＣＡＳ開発を主導した米国の航空マニュアル等にはＲＡが管制指示に優先することが明記されていた。）。航空機の運航のように複雑な機械とそれを操作する人間の共同作業が不可欠な現代の高度システムにおいては，誰でも起こしがちな小さなミスが重大な事故につながる可能性は常にある。それだからこそ，二重，三重の安全装置を備えることが肝要であり，その安全装置が十全の機能を果たせるよう日々の努力が求められるというべきである。また，[弁護人の]所論は，本件のようなミスについて刑事責任を問うことになると，将来の刑事責任の追及をおそれてミスやその原因を隠ぺいするという萎縮効果が生じ，システム全体の安全性の向上に支障を来す旨主張するが、これは今後検討すべき重要な問題提起であると考える【12】 。
この櫻井裁判官は、裁判官出身ではなく、労働省の官僚出身ということです。非常に立派な反対意見だと思います。この反対意見の考え方がこれからの日本の司法の主流になることを私は希望しています。
ありがとうございました。
【注】
１ 令和2（2020）年の司法統計年報（刑事事件編）によると、通常第1審（地裁・簡裁）の否認人員は4,254人（25表）で、無罪人員は72人（21表）であり、無罪率は1.69％である。
２ 木内淳子ほか「医療刑事裁判において無罪となった23名の医療事故の検討」日臨麻会誌41-7-632（2021）。
３ 医療行為と刑事責任の研究会「医療行為と刑事責任について（中間報告）」（2019年3月29日）、16頁。
４ 同前、14頁（強調は引用者）。
５ https://www.medsafe.or.jp/modules/about/index.php?content_id=24
６ 42 U.S.C. §299b-22.
７ 42 U.S.C. §299b-22(f)(1).
８ ロバート・B・レフラー(三瀬朋子訳)「医療安全と法の日米比較」ジュリスト1323-8（2006）、17頁。
９ 沢登佳人「すべての過失は認識ある過失である」植松還暦記念『刑法と科学 法律編』（1971）、p321、338頁以下；田宮裕「過失に対する刑法の機能」『刑事法の理論と現実』87-109所収（岩波書店2000［1966］）、104、107頁；甲斐克則『責任原理と過失犯論』（成文堂2005）、120頁。
10 甲斐克則「刑事医療過誤と注意義務論」年報医事法学23号（2008）、96頁；高アンナ「日米における刑事医療過誤」北大法学論集63-6-363（2013）、414頁；萩原由美恵「医療過誤における刑事責任の限定」中央学院大学法学論叢24-1/2-123（2011）、146頁。
11 萩原・前注、134頁；高・前注、416〜417頁。
12 最1小決2008・10・26刑集64-7-1019、1032頁。
2022年02月21日
2022年1月21日乳腺外科事件上告審で私が行った口頭弁論は、要旨、次のとおりです。
裁判長ならびに陪席裁判官の皆さん
この度は、私どもに皆さんの前で、関根進医師の事件について親しく口頭で語る機会を与えていだき、ありがとうございます。
本日は、12人の弁護人全員を代表して、関根さんのために弁論させていただきます。
私どもはすでに100頁を超える上告趣意書を提出し、さらに、4通の補充書を提出しています。そして、各書面には各方面の専門家の意見書も付属させていただきました。
皆さんはそれらの書面を熟読され、すでに内容を十分に理解されておられます。ですから、それを繰り返すつもりはありません。
本日私は、本件の問題性をもっとも端的にかつ深く示している証拠の問題を中心に論じます。すなわち、科学捜査研究所（科捜研）の鑑定と原審における検察側精神科医・井原裕医師の証言についてです。
いずれも、われわれ日本の司法に携わる者にとって喫緊の課題を突きつけています。
それは、わが国の刑事裁判において「科学的証拠」あるいは「専門家証拠」と呼ばれる証拠はどのように扱われるべきかという問題であり、究極的には「科学とは何か」という問題です。
１ STAP細胞事件・足利事件の教訓
2014年1月、理化学研究所再生科学研究センター・ユニットリーダーの小保方晴子さんを筆頭執筆者とする論文が世界的な科学雑誌ネイチャーに掲載されました。
生後1週間の赤ちゃんマウスを、弱酸性の溶液に30分ほど浸して生き残った細胞の培養を続けると、細胞が初期化され、万能細胞に生まれ変わるという内容です。
日本のマスコミは「ノーベル賞級の世紀の発見」と報じました。しかし、その後1ヶ月も経たないうちに、世界中の科学者からこの「発見」に疑義が寄せられました。「電気泳動の画像は別の論文の写真を切り貼りしたものではないか」と指摘されました。
論文に記載されたプロトコルに基づいて何人もの科学者が同じ実験をしましたが、一向にSTAP細胞は作れませんでした。STAP論文の共著者ですら、追試はうまくいきませんでした。
論文発表の3ヶ月後、調査委員会は、STAP論文に掲載されたデータや写真には「捏造」と「改ざん」があると認定しました。
そして同年7月、ネイチャーは論文掲載を取り消しました。
このSTAP細胞事件のわれわれへの教訓は何でしょうか？
それは科学の世界の作法、ルーティンが不正を排除し、科学の正当性・信頼性を守ったということです。
科学雑誌に科学的な知見を発表するためには、その知見の根拠となる客観的なデータを明らかにしなければならなりません。結論だけ示しても，論文が採用されるということはありません。実験の手順（プロトコル）を明示しなければなりません。実験の経過や結果を画像やデータとともに客観的に示さなければなりません。
すなわち、別の科学者が著者と同じ手法で実験を行えば、同様の結果が得られることが示されなければならないということです。そうでなければ，それは科学的知見として受け入れられません。
小保方氏はこうした科学の世界の作法，ルーティンに則って、論文にプロトコルを明示し、実験のデータや画像を載せました。
その結果、「世紀の発見」は「捏造」であることが明らかとなったのです。
小保方さんが理化学研究所の研究ユニット・リーダーではなく、警視庁科学捜査研究所の技官だったらどうでしょう。そして、彼女の知見の発表の場が、科学雑誌ではなく、刑事裁判の法廷だったらどうでしょうか。
わが国の刑事裁判に非常にしばしば登場する科捜研技官による鑑定では、行われた実験の経過が写真やビデオなどで示されることはほとんどありません。実験結果の正しさを検証するのに必要なデータも開示されません。それでも科捜研の技官は、「自分たちは信頼性の高い方法で実験を行った」「実験の結果は間違いない」と証言します。裁判所は、その証言をそのまま採用するのです。
こうした実務慣行の結果、冤罪の悲劇が実際に起こったことがあります。足利事件です。
足利事件では、被告人の有罪の決め手となったDNA型鑑定（いわゆるMCT118型鑑定）の根拠となった電気泳動写真にはあきらかな「歪み」がありました。しかし、警察庁の科学警察研究所（科警研）の技官は、「プリントした写真ではなく、ネガを使った」「歪みについては修正値を用いて補正した」と証言しました。しかし、科警研はそのネガフィルムや修正値なるものを提出しませんでした。裁判所も提出を命じませんでした。それでも、彼らの方法に具体的な疑義はないとして、鑑定結果を採用して、被告人を有罪としました。
足利事件の上告審を担当した最高裁調査官はこう言いました。
「［科警研の技官は］科学的素養を身につけ、同研究所における右鑑定方法の開発、確立に尽力していた者らであり、［］そこで採用された方法も、科学的に正当かつ慎重なものと思われ、特段の疑義はない。［］泳動写真のゆがみについては、鑑定人は各種の修正値を用いて判定したというから、科学的妥当性に疑義を差し挟む余地はない」と。
要するに、経歴がしっかりした鑑定人がちゃんとやりましたと言えば、その鑑定結果を証拠として受入れそれを信じて良いと言うのです。
この言明が全くの誤りであり、その結果、無実の人が凶悪犯罪について有罪とされ無期懲役刑が言い渡され20年近くも拘禁されたのです。
しかしそもそも、20年前に公判裁判所が「歪みのある写真では鑑定の正しさを検証できない」「ネガフィルムを使ったというならそれを提出せよ」「修正値で補正したというなら、その修正値を提出せよ」「提出されなければ鑑定結果を採用することはできない」と言えば、この悲劇を防ぐことはできたのです。そして、そうした要求をすることは捜査機関や科捜研にとって決して困難な要求をするものではないでしょう。データを残しておき、それを出すだけなのですから。
本件でわれわれが、最高裁判所判事の皆さんに考えていただきたい第1の点は、この問題です。科学的な証拠を被告人の有罪の証拠として採用するためには、少なくとも、実験の経過を客観的に検証できるデータを伴わなければならないのではないか、ということです。
2 本件鑑定の問題
本件では、1審以来科捜研の2つの鑑定結果の許容性が問題となっています。一つは、Aさんの乳首から採取された微物のアミラーゼ鑑定、もう一つは同じ微物のDNA定量検査です。いずれも同じ技官の口頭証言で、その結果――アミラーゼ鑑定は陽性だった；DNAの量は1.612ng/μlだった――が語られただけです。
その検査のプロセスや計算の過程を検証できる客観的なデータは何一つありません。
DNA定量検査の客観的な裏付けがない
まずDNA定量検査について言うと、
・DNAの量を計算する根拠である標準試料の増幅曲線がありません。
・定量値を導くための検量線が存在しません。そして、
・定量のもとになったDNA抽出液がありません。
標準試料の増幅曲線や検量線がなければ、結果が正しいのかどうか検証できません。
DNA定量検査に用いたDNA抽出液が冷凍保存されていれば、それを用いて再度定量検査をすることが可能です。実際のところ、DNA型鑑定を行う民間の検査機関では抽出液を一定期間冷凍保存しています。本件で黒��教授が主宰して行われた検証実験の際にDNA定量検査を行ったMST材料科学技術振興財団鑑定科学技術センターでも、抽出液は冷凍保存され、実際に再計算が行われました。
ところが、本件で科捜研は、DNA抽出液を2016年の年末に廃棄してしまいました。その年の9月に関根さんが起訴され、担当検察官から科捜研に対して「DNA型ではなく、DNA定量値が争点となる」ことを告げられていたにも関わらず、です。
こうして、試料によって定量検査をもう一度行うこともできず、さらにデータを利用して技官が証言する定量検査のプロセスを再検証することも不可能になってしまいました。
要するに、科捜研の技官が言う「正しく実験を行った」「その結果が1.612ng/μlである」という証言を支える裏付けは何一つないのです。
検察官は、Aさんの微物を採取したガーゼの半分が常温で保管されていると言って、あたかも再鑑定が可能であるかのように言います。しかし、これは誤りです。警察は、ガーゼを四つ折りにしたものをAさんの乳首に押し当てて微物を採取したのです。微物はガーゼのごく一部に附着するでしょう。ガーゼ全体にまんべんなく微物が行き渡るなどいうことはありえません。科捜研が鑑定に使ったのと同じ状態の資料は失われてしまったのです。その部分から作られた試料（DNA抽出液）が失われた以上、もはや同じ条件で実験を再現することはできないのです。
ましてや常温での保存ですから、DNAが変性したり劣化することも考えられます。
アミラーゼ検査の客観的な裏付けもない
次にアミラーゼ鑑定についてです。
微物に唾液の成分が含まれてているかどうかを判断する実験の一つが「アガロース平板法」と呼ばれる実験です。ゲル状のアガロース平板の上に試料をおいて一定時間内に「青色」に変色があるかどうかを見るというものです。
科捜研の西尾亜里沙技官は1時間以内に明瞭な陽性反応が見られたと証言しました。しかし、この証言を支えるデータはどこにもありません。
すなわち、
・実験方法（プロトコル）が明示されていません。
・反応（ゲルが青色に変化したかどうか）を記録した写真や画像データもありません。そして、
・1時間以内に変色したことを確認した第三者もいません。つまり、だれも立会人がない状態で、西尾さんが1人で「変色」を見たというだけのことです。
実験方法が示されなければ、実験結果を評価することも再現することもできません。
写真や画像がなければ「＋」と言う評価が正しいのかどうか検証できません。
第1審で弁護人は「あなたの言葉を信じるか信じないかしか我々には選択肢がない、そうなりますね」と尋ねました。
西尾技官は「はい」と答えました。
試料やデータは意図的に廃棄された
DNA定量検査をする際に、各試料の増幅曲線や検量線などは検査に使用したPCに自動的に保存されます。それを後で意図的に削除しない限りデータは残り続けるものです。
要するに、科捜研は定量検査を検証するために必要なデータを意図的に葬り去ったのです。
そして、科捜研はDNA定量値を直接再検討することができるDNA抽出液を年末の大掃除で廃棄してしまいました。大掃除の3ヶ月前、2016年9月には、本件においてはDNA型ではなく、その量が重要であることを検事から伝えられたにもかかわらず。
科捜研は、鑑定の経過や結果を第三者が事後的に検証することを意図的に、組織的に妨害したというほかありません。
実験記録は書き換えの跡がある鉛筆書きのメモ
鑑定経過を伺わせる唯一の資料は、西尾技官が鉛筆書きした「ワークシート」です。しかしここにも大きな問題があります。
このA４の紙への記入は全文が鉛筆書きです。しかも、明らかに消しゴムで消して書き替えた痕跡が９箇所もあります。
もちろん、鉛筆書きですから、痕跡なしに書き換えられ、後から書き換えの事実がわからないといこともあり得ます。
後からまとめて記載したことがあきらかな箇所もありました。
警察庁は「DNA型鑑定の実施における留意事項について」という通達を発しています。通達はこう述べています。
「DNA型鑑定の経過等を記載したワークシート等は鑑定の信頼性を確保するために必要不可欠な書類であることを踏まえ、形式的な作成となることがないよう十分に留意しつつ、実施した鑑定の経過・手順や内容を公判において検証できる程度の具体的な記載を徹底するとともに、その記載は鑑定の推移に応じてその都度手書きで行い、鑑定後にまとめて記載することのないようにし、公判における信用性の立証に耐え得るものとすること」。
本件で西尾技官が作成したワークシートがこの警察庁の通達に反していることは明らかでしょう。
科学の世界での作法・常識に明らかに反している
本件科捜研の鑑定は、単に行政通達に反しているというだけではありません。科学が科学であるための基本的な条件として、世界中の科学者が守り続けてきた手続、作法、常識に反しています。
そうした意見を表明する科学者が多数いることを私どもはすでに上告趣意補充書として提出しています。一つだけ紹介させてください。東京大学医科学研究所の真下知士教授は、「全ての実験は，その準備，実行状況，結果に関する全ての情報を第三者が見ても理解でき，後から改ざんできない状態で長期間にわたり保存される必要がある」と指摘しました。そのうえで、本件のワークシートを次のように痛烈に批判しています。
「あろうことか本件では，証拠となっている実験ノートが鉛筆書きされており，かつ，数カ所にわたり消しゴムで消去・訂正されている。しかも，その消去・加筆箇所は，検査に用いた糸の長さや本数，ヒトゲノム定量検査の実施日時，電気泳動の実施日時，検査機器名，使用薬剤のロット番号などという，（備考欄等に比べて）極めて検査結果に直結するような事項である。この事実は，人為的または事故的に，実施された実験・検査過程が確認できない事態を招く可能性があると同時に，彼ら自身が，彼らが行った実験結果の証拠としての信頼性を著しく低下させている。犯罪が行われたかどうかを証明する，関係者の人生を大きく左右する実験が，冤罪を意図的に生み出すことすら可能な状態で行われているという現状は，研究者としても，一国民としても，驚愕を禁じ得ず，強い抗議の意を表する。また，東京高等裁判所が，この問題に目を瞑ったことは，到底正義とは思われない。」
３ 結論
足利事件上告審決定は、殺害された少女の下着から検出された精液のDNA型が被告人のDNA型と一致したというMCT118DNA型鑑定について、「その科学的原理が理論的正確性を有し、具体的な実施の方法も、その技術を習得した者により、科学的に信頼される方法で行われたと認められる」と言って、その許容性を肯定しました 。これは一つの事例判断に過ぎませんが、科学的な証拠の許容性について、単に自然的関連性があるだけでは足りず、より厳格な基準を適用してその許容性を肯定したということもできます。
足利事件の再審公判裁判所である宇都宮地裁は、この最高裁判例の説示をそのまま引用したうえで、「前記最高裁判所決定にいう『具体的な実施の方法も、その技術を習得した者により、科学的に信頼される方法で行われた』と認めるにはなお疑問が残らざるを得ない」と述べて、MCT118DNA型鑑定の許容性を否定しました。
すなわち、宇都宮地裁は、DNA型が一致するという意見を導いた具体的な実験が、�，修竜蚕僂鮟�得した者によってなされ、かつ、��科学的に信頼される方法で行われたことがその許容性の要件であり、その立証の基準は有罪の事実認定と同じ「合理的な疑問を容れない程度」のものであるというのです。
最高裁はいま一歩をすすめるべきです。20年前に事例判断として示した「科学的に信頼される方法」とは何かをいまこそ示すべきです。
「科学的に信頼される方法」とは、科学の世界において信頼される方法ということです。再現性のない実験結果、客観的なデータによって第三者が検証できない実験結果、本人が「私はちゃんとやりました」という以外に何も裏付けがないものに，「科学的」というラベルを貼るのは、科学を冒涜し、そして、刑事裁判の公正さを貶めるものにほかなりません。
科捜研の鑑定――アミラーゼ鑑定とDNA定量検査の結果――は証拠排除されるべきです。
一審無罪判決を覆して関根医師に有罪判決を言い渡した東京高裁判決が最大の拠り所にしたのが、井原裕医師の証言です。
井原医師は開口一番「自分はせん妄や幻覚の専門家ではない」と宣言しました。
そのうえで、彼は、せん妄や幻覚のある患者を日常的に診察し、せん妄に関する著作も多数ある、複数の著名な専門家の意見を口を極めて批判しました。
第1審では、せん妄患者の臨床と研究に長年携わってきた小川朝生医師や麻酔科の当代随一の権威である福家伸夫教授らが証言しました。彼らは、医療記録や看護師らの証言を仔細に検討した上で、Aさんはいわゆる「術後せん妄」の状態にあり、麻酔から覚めるときに起こる症例として海外の医学ジャーナルではしばしば報告されている「性的幻覚」を見ていた可能性が高いと証言しました。
これに対して、東京高裁で検察側証人として証言した井原医師は、「専門家はストライクゾーンを広くとる」「その結果ボール球に手を出す」、一審で証言した専門家は「勇み足」だったなど言って批判しました。
東京高裁は、この「非専門家による専門家批判」をそのまま採用して、無罪判決を破棄したのです。
これはどう考えても、合理的な事実認定とは言えませんし、市民的な常識に合致した判断とも言えません。
そうして、この認定判断は、科学的な証拠あるいは専門家証言というものについて最高裁判所がこれまでに示してきた考え方とも齟齬があります。
１ 井原証言の許容性
きほど述べたように、足利事件最高裁決定は、科学的証拠の許容性を認めるに当たって「具体的な実施の方法も、その技術を習得した者により、科学的に信頼される方法で行われた」ということを述べています。
井原医師の意見をこの基準に当てはめて考えてみると、2つの点で大きな問題があることが分かります。
専門性
第1に、井原医師は「その技術を習得した者」とはとうてい言えません。彼は本件で問題となる、全身麻酔による手術から回復する過程で患者が体験することがしばしばある、術後せん妄やその際に発症する可能性がある性的幻覚という症例を診断し取り扱う技術をなんら習得していません。
彼自身がそれを認めています。
精神医学は医学の一分野ですが、医学そのものがその進歩に伴って高度の専門分化を遂げているように、精神医学の分野も専門分化しています。ひとしく「精神医学」と言っても、「司法精神医学」と認知障害やせん妄などの症状を扱う「精神腫瘍科」や「麻酔科」とは全く別の専門領域と言わなければなりません。
司法精神医学者は、たとえば統合失調症や妄想性障害などの患者が犯罪を犯したときに、犯罪行為と精神障害との関係を鑑別し、病気の影響がどの程度のものだったのかを判断する技術には習熟しているでしょう。しかし、全身麻酔で手術を受けた患者が体験する一過性の意識障害であるせん妄を診断する技術に習熟しているとはとうてい言えないのです。
井原医師の診断を採用して、それに基づいて小川朝生医師や福家伸夫教授や大西秀樹教授の意見を排斥するというのは、肺炎を日常的に扱っている専門医の意見を無視して、眼科医による「肺炎ではない」という意見を採用するようなものです。
診断基準の正当性
第2に、最高裁が指摘する「科学的に信頼される方法で行われた」という点に関しても、井原証言は非常に問題です。
医学というのも科学です。医学的診断をするには、その専門的な医学分野において「信頼される方法」で診断されなければなりません。その医師がその分野の専門家であり「技術を習得した者」として申し分のない人であったとしても、現実に行われた診断がその分野の医学において「信頼される方法で行われた」とは言えないのであれば、その専門家の意見を科学的な証拠として採用するわけにはいきません。そうした証言は、たとえ専門家によるものであっても、素人の当てずっぽうの意見と何ら変わりありません。
さて、患者がせん妄状態だったかどうか、その症状として何が現れていたのかを判定する際の「科学的に信頼される方法」とは何でしょうか？
今日の精神医学においては、アメリカ精神医学会が発行している「精神疾患の診断と統計マニュアル」、いわゆるDSMがもっとも信頼されている診断基準です。DSMは1952年に初版が発行され、今日まで改定を繰り返し、現在は第5版（DSM-5）が採用されています。アメリカだけではなく、日本を含む全世界の精神科医がDSM-5の診断基準に基づいて精神障害を診断し、治療を行っているのです。このDSM-5を、せん妄患者と日常的に接する一般医や看護師らが適用しやすいように改良したものとして、「錯乱状態評価法」（CAM）という診断基準があります。
小川医師や福家教授そして、高裁で証言した埼玉医科大学国際医療センター精神腫瘍科の大西秀樹教授も、DSM-5とCAMの診断基準に則って、Aさんは本件当時せん妄状態にあった；その症状である「性的幻覚」を見ていた可能性が高いと診断しました。
井原医師はこの全世界の精神医学専門家そしてせん妄の臨床家が依拠している診断基準をまったく無視しました。そのことも、彼は原審の公判廷で認めています。
このことだけでも、彼の意見が「科学的に信頼される方法」に依拠していないことが明らかですから、彼の意見を証拠として採用する余地はないはずです。
２ 井原証言はジャンク・サイエンスである
井原医師の証言の問題性はそれにとどまるものではありません。
彼はもっとも信頼される診断基準を退けただけではなく、彼だけの独断で、誰も考えたことのない独自の診断基準を仕立て上げて、それに基づいて、Aさんは本件当時「ほろ酔い状態」に過ぎなかった；性的幻覚は存在しなかったという意見を述べたのです。
井原医師は、われわれ法律家にとっても馴染みやすい、ビンダーの酩酊の分類（1935年）をせん妄の診断にそのまま当てはめました。すなわち、
そして、Aさんの状態は「低活動型せん妄」であり、それは単純酩酊――ほろ酔い――と同じであると診断したのです。
しかし、せん妄の3つのサブタイプが、1935年に発表されたビンダーの酩酊の3分類に相当するなどと考えている医者は、この地球上には井原医師しかいません。その可能性を示唆する科学的根拠はどこにもありません。そのことを井原氏自身も法廷で認めました。
さらに、井原氏の見解はビンダーの見解にも合いません。ビンダーは単純酩酊と複雑酩酊の差は量的なものだが、複雑酩酊と病的酩酊との差異は質的なものであって、複雑酩酊の場合「見当識は多くの場合保持されている」「幻覚というものは存在しない」と説明しています。井原医師によれば、混合型せん妄では幻覚が起こりうるのですから、混合型せん妄を複雑酩酊と同じという井原医師の見解は、ビンダーの分類と一致しないことになります。
せん妄の診断を酩酊の診断基準によって行うというのは、全く見当違いとしか言いようがありません。それは、魚の名前を知ろうとして鳥の図鑑を見ようとするようなものです。無意味であり、馬鹿げていて、滑稽ですらあります。
井原氏の誤りはこれにとどまりません。彼は、せん妄のサブタイプをせん妄の重症度の指標だと勝手に決めつけました。すなわち、
そして、低活動型では見当識障害もなく、記憶障害も「少ない」などと証言したのです。
こんなことを言っている医者は井原氏だけです。せん妄のサブタイプは精神運動活動の違いによる分類です。症状の重さとは関係ありません。まともな精神科医ならそのことを理解しています。DSM-5は次のように説明しています。
過活動型：その人の精神運動活動の水準は過活動であり、気分の不安定性、焦燥、および/または医療に対する協力の拒否を伴うかもしれない。
低活動型：その人の精神運動活動の水準は低活動であり、昏迷に近いような不活発や嗜眠を伴うかもしれない。
混合型：その人の注意および意識は障害されているが、精神運動活動の水準は正常である。また、活動水準が急速に変動する例も含む。
要するに、「低活動型」は活動の水準が低く、ぼんやりしているような状態；「過活動型」は錯乱状態に代表されるような、活発な精神活動をしている状態；「混合型」はその中間あるいは両者が交互に現れる状態です。
いずれの病型でも幻覚があらわれることが知られています。「低活動型では幻覚は生じない」などという医学文献は存在しませんし、そのように考えている専門家はいません。DSM-5にもそのような記述はありません。
低活動型の患者でも幻覚、幻聴を体験している例があるということは、大西教授も明言しています。また、医学文献でもそれは認められています。
井原医師は、原審でそうした医学論文を示されて、母数となったのは緩和ケアの患者であり、その年令も高齢であるから、本件のAさんの症状には当てはまらないなどと反論しました。
しかし、この反論は全く成功していません。若者のせん妄と老人のせん妄は異なるとか、患者の疾患の内容に応じてせん妄の症状が異なることを示す医学的知見は存在しません。そのような文献はどこにもありません。
第1審以来多くの専門家が指摘しているように、様々な文献や症例報告が、プロポフォールなどによる全身麻酔のもとで行われた手術後の覚醒の過程で、年齢や基礎疾患、せん妄を生じやすい背景因子の有無に関係なく、患者が性的幻覚を体験したという報告がなされているのです。
井原医師の独自の見解――彼以外の専門家は誰も言っていない見解――をもう一つ紹介しましょう。
井原氏は「過活動型せん妄」のもとで体験される幻覚は後で思い出せないと言いました。こんなことを言う医師は井原氏のほかには存在しません。私どもは、第1審以来麻酔覚せいの過程で患者が体験する性的幻覚に関する総説や症例報告をたくさん法廷に提出してきました。それらの医学文献は、性的幻覚を体験した患者がそれを自らの“実体験”として鮮明に記憶にとどめていることを示しています。
2003年に発表された「麻酔覚醒時の性的幻覚」と題する総説論文は次のように指摘しています。
「しばしば、患者の［性的幻覚］体験はヴィヴィドであり、出来事の流れは秩序だっていてリアルである。彼らは、彼らの体験の実態を説明されて、驚くことがしばしばである」「こうした幻覚は非常にリアルなものなので、［付添人が十分な説明をしても］、患者はしばしばそれを受け入れることが困難である」Balasubramaniam, et.al., Sexual Hallucinations During and After Sedation and Anaesthesia, Anaesthesia 2003, 58, at p552, 553.
2016年に国際的な医学ジャーナルに、プロポフォールによる全身麻酔の下で妊娠中絶手術を受けた27歳、29歳、そして31歳の女性患者――基礎疾患のない女性たちです――の症例報告が掲載されました。彼女たちは5分ないし10分で終わる手術を受け、回復室に戻って安静にしている際に、「紅潮して歪んだ表情、発汗、うめき声、無意識的な手の動きなど、あたかも性行為を行っているような行動」をしました。
彼女らは病院関係者に「レイプされた」と警察に訴えました。付添人がいくら事実でないことを説明しても患者は受け入れませんでした。医師たちは最終的には手術室のモニター記録を提出してその訴えが事実でないことを警察に説明しました。Yang & Yi, Patient Experience of Sexual Hallucinations after Propofol-induced Painless Abortion may Lead to Violence Against Medical Personnel, J. Anesth. (2016) 30: 486-488.
これらの医学文献は、全身麻酔下での手術から回復する過程で性的幻覚を体験する患者が存在すること、そして、その幻覚は非常にリアルであるために記憶に残りやすいことを示しています。
「幻覚はあとで思い出せない」などという井原氏の証言が、科学的な根拠のない、彼の独自の見解に過ぎないことは明らかでしょう。
３ 結論：原判決は医学的な茶番である
原判決は、井原医師について「せん妄に関する専門の研究者ではないが、せん妄に関する豊富な臨床経験を有しており、専門性、中立性に問題はなく、その証言の信用性は高い」などと言いました。
判決が言う「豊富な臨床経験」というのは、井原医師が勤務する総合病院でせん妄の患者が彼のもとに送られてくることがあるというだけです。彼がどのようにそれらの患者を診断し治療してきたのかは全く不明です。もしも、彼が原審で証言したような、国際的に通用する診断基準を無視して、独自の診断基準で患者に接してきたのだとしたら、そうした臨床経験が、彼の「専門性」や「信用性」を高めることなどありえないことです。
せん妄というものについて専門家として論文を書いたり症例報告などをしたことがただの一度もないことは、彼自身が認めています。
そして、原判決が彼の「中立性に問題はない」と言い放ったことは、まったく事実を無視しているとしか言いようがありません。井原氏は、原審裁判所が設定した尋問事項――検察官と弁護人の主張そして一審判決の事実認定を前提として、それぞれAさんはせん妄状態であったか、せん妄に基づく性的幻覚の可能性はあったかという尋問事項――を無視して、自分ひとりの独自の見解だけに基づいてAさんはほろ酔い状態であり、幻覚はなかったと主張しました。
そればかりか、彼は、争点とは全く関係なく、かつ、裁判所の指定した尋問事項をも無視して、「麻酔・鎮静中の医師の性犯罪は世界的に深刻な問題とされている」と言って、アメリカの新聞社がウェブサイトで展開した配信記事を「勉強した」と言って、一方的に――しかも、明白な誤読をしながら――引用した上で、「せん妄だ！幻覚だ！という反論は海外では通用しない」；「なぜ日本に限って医師の院内性的不祥事が明るみに出ないのか？」；「医療・行政・司法をあげての隠蔽」だ、などと声高に訴えたのです。
こうした証言を目の当たりにしながら、なお「中立性に問題はない」とか「信用性は高い」などというのは、あまりにも実態とかけ離れています。「中立性」とか「信用性」という日本語の意味が破壊されています。
井原医師の証言には、科学的証拠としての価値は全くありません。彼は専門家でも何でもありません。彼だけの世界で通用する概念をつなぎ合わせて、専門用語を使ってわれわれ素人を幻惑しようとしただけです。原判決は、科学的な根拠や基準に則って行われた、誰しも疑わない正真正銘の専門家の手堅い意見を一切無視して、1人の自称「非専門家」の戯言を真に受けてしまいました。
第１審判決は、科捜研鑑定の信用性に疑問があるといいました。そのうえで、Aさんは術後せん妄状態にあり、本件訴えは術後せん妄の典型的な症例の一つである性的な幻覚であったという精神科医や麻酔科医の証言を採用して、関根医師を無罪としました。
原判決はこの認定を「論理則・経験則に反する」と言いました。
しかし、東京地裁の無罪判決には論理則違反も経験則違反もありません。原判決こそ、論理則・経験則に違反しています。
そう考えなければならない理由は、上告趣意書のなかで詳細に論じたとおりです。ここではその要点だけを述べます。
１ アミラーゼ鑑定もDNA定量検査も信頼性がない
科捜研が行ったアミラーゼ鑑定やDNA定量検査の結果は、全く再現性も検証可能性もない、実験を行った技官が結論を証言するだけのものであって、科学的証拠として許容性がないことは先ほど述べたとおりです。
一審東京地裁は、次のように述べて、科捜研の鑑定結果の信用性には疑問があると言いました。
「科学者として、実験データの検証可能性を確保するため、消しゴムでの修正が可能な鉛筆で実験の経過を記録することは許されないとするのは、［］当然のことと考えられる。他方、あえて鉛筆で実験ノートを記録するべき必要性や利点は直ちには見当たらず、［］刑事裁判に向けた証拠の作成という観点からも、鉛筆による記録は、後日、その記録の正確性について紛糾を招き、いたずらに争点を拡大するとの弊害こそあれ、その利点は見当たらない。そうすると、実験の経過を鉛筆で記録し、これを消しゴムで消して修正するという行動は、科学者としての実験の経過の記録方法としてふさわしくないのみならず、鑑定嘱託を受けた者としての刑事裁判に向けた鑑定書作成の基礎資料の作成方法としてもふさわしくないといえる。［］
「また、本件ワークシート中、平成2 8年6月6日の出来事として記載された「（うち約1〜1.5cm糸4本アミラーゼに使用）」とある部分は、その改行箇所からして、その横に同月7日の出来事として記載のある本件アミラーゼ鑑定の結果の記載より後に記載されたことが窺われる。そうすると、西尾は、鑑定の推移に従って、本件ワークシートを記載していないことがあったのではないかと疑われる。なお、このような記載方法は、警視庁の通達にも違背する。
「標準資料の増幅曲線や検量図が消去されるのを阻止しなかったにもかかわらず、西尾が、捜査担当の検察官から、平成2 8年9月頃、本件DNA定量検査の結果が重要性を持つことを知らされた後である同年12月頃になって、本件抽出液の残余を廃棄したことは、本件DN A定量検査の検証可能性を失わせしめる帰結を招いたものであり、西尾が廃棄すべき合理的な理由について特に言及していないことも踏まえると、非難されるべき行為である。
「本件DNA定量検査については、既に標準資料の増幅曲線や検量図が消去されていたというのであるから、その段階で本件DN A定量検査の結果の妥当性を端的に検証できる状態を維持するには、本件抽出液の残余を保存することが是非とも必要であったはずである。にもかかわらず、西尾が、本件 DNA定量検査の結果の重要性を知りながら本件抽出液の残余を廃棄したことは、［］本件DNA定量検査の結果の妥当性を端的に検証する手段を失わせたものといえるから、検査者としての西尾の誠実性を疑わせる事情といえる。」
ところが、原判決は、東京地裁が指摘した問題点に一切触れることもなく、「同人の証言を支えるデータを欠き、鑑定結果を客観的に検証し難いということは、その結果の科学的厳密さを損なうことにはなるが、このことから直ちに同証言の信用性が失われるとはいえない」とか「科捜研では一般的にこのような手順で鑑定作業をしていると認められ、検証可能性を確保することが、鑑定結果に対する信頼性を更に高めることにつながるとしても、これが欠けているからと言って、その信用性が直ちに損なわれることにはならない」などと述べて、科捜研の鑑定結果を全面的に信用しました。
この原判決の判断はわれわれの常識にかなったものでしょうか。とんでもないです。この判断は科学の世界の常識にもわれわれ素人の常識にも真っ向から対立します。そのことに多言は要しないと思います。
原判決はまた、西尾技官には「虚偽の証言をする実益も必要性もない」と言いました。この判断もまたわれわれの常識に反します。
どのような証人であれ、自分の結論が正しいと言いはる動機があります。科学者であれば、実験データや科学的原理を示して自分の結論が正しいことを示そうとするでしょう。西尾技官の場合は、自説が正しいことを示す実験データを保存せずに意図的に廃棄してしまっているので、それを示すことができません。だから、彼女は「自分は正しい」「通常の手順にしたがって、適切な器具を使った」「科捜研の一般的な手順でやった」と言い張るしかないのです。
そしてさらに、彼女が意図的に偽証するかどうかに関係なく、機器の操作ミスやデータの読み間違い、転記ミスということもあり得るのです。そうしたミスがなかったことを示すためにも、客観的なデータを保存し、正しい作法に則って――書き損じや書き換えを含め、第三者が検証できるような――ワークシートを作成すべきだったのです。
そうした科学者としての当然の方法を行わずに、実験経過を廃棄したうえで「私は正しい」「いつもと同じやり方でやった」といくら言い張っても、その結論に疑問を抱くのは、科学者でなくても当然の常識的な判断です。ましてや、個人の人生に大きな影響を及ぼす刑事裁判の有罪証拠を評価する際には、より厳格な態度で臨まなければならないでしょう。
２ 関根医師のDNAがAさんの胸に付着する可能性は大いにあった
本件当日の事実経過をおさらいしてみましょう。
関根医師は、手術前の診察のためにAさんの病室を訪れ、彼女に衣服を捲ってもらい両胸を露出させ、左右の胸を触診し、右胸の切開予定部位にマジックでマーキングを施し、写真撮影しました。
その後、手術室に移り、Aさんに麻酔薬が投与され両胸を露出した状態のAさんの左右の胸をさらに念入りに触診しました。
Aさんの胸に対し、乳腺エコー検査（超音波検査）を行いました。
八巻医師が手術室に入り、関根医師と八巻医師は、幅50センチメートルの手術台を挟んでAさんの両脇に立ちました。関根医師は八巻医師に対して本件手術の概要を説明しました。
この打ち合わせの中で、関根医師は八巻医師の助言を受けて、「水着モデル」であるAさんの要望を最大限受け入れるために、切開部位をさらに小さくすることとし、Aさんの右胸に施したマーキングを修正し、マーキング修正後のAさんの両胸の写真を撮影し直しました。
この一連の過程で、関根医師の指や唾液の中の細胞がAさんの左胸に付着した可能性は大いにありました。
それはわれわれの常識に合致するものです。そればかりではありません。この常識が正しいことは、東邦大学医学部法医学教室の黒��久仁彦教授が行った詳細な実証実験によって裏付けられています。その詳細は上告趣意書に記したとおりです。
要するに、仮に百歩譲って科捜研の鑑定結果が正しかったとしても、それは、関根医師が手術直後の患者の乳首を舐めたり吸ったりしたことを証明しないということです。
３ Aさんは性的幻覚を見ていた
原判決は、科学的な根拠が全くない独自の見解を一方的に述べるだけの井原裕医師の証言を主要な根拠にして「Ａが本件当時せん妄に陥っていたことはないか、仮にせん妄に陥っていたとしても、せん妄に伴う幻覚は生じていなかった」などと認定しました。
この認定が非科学的であり、論理則にも経験則にも反することは、上告趣意書で論証したとおりです。ここでは２点だけ念のために指摘します。
現実世界との結びつき
原判決は、関根医師が病室のカーテンの中に入ってきたという事実を正確に認識しながら、その後せん妄状態に戻って胸を舐められるという幻覚を体験し、さらにもう一度関根医師が来るのを正しく認識し、その後またせん妄状態になって彼が自慰行為をしているのを見るというのは、ありえないと言っています。
検察官もこのエピソードを引用して、Aさんの体験は「現実世界の事象と結び付けられている」から幻覚ではありえないと言っています。
しかし、こうした判断は、せん妄の病態を無視した素人判断と言わなければなりません。
小川医師、福家教授そして大西教授らが一致して証言するように、せん妄は一時的な脳の機能障害であり、意識や見当識の状態が一定ではなく、変動すること――いわゆる「浮動性」――がその特徴なのです。
せん妄状態の下で起こる幻覚は、睡眠中に見る夢とは違います。患者が完全に目覚めていて客観的な事実――検察官が言う「現実世界」――を認識しているのと同時に幻覚を見ているということがしばしば起こり得るのです。
一審で証言した小川朝生医師が紹介して法廷で上映された、せん妄の症状を解説したビデオ教材では、そこにいる現実の看護師と会話している患者が空中を指差して「ちょうちょが飛んでる！」と叫んでいました。また、大西教授の患者さんは、教授の呼びかけに答えた後、「いま商談中だから」と言って教授を制止して、枕に向かって話し続けました。このように、現実世界と結びついた言動をしながら、幻覚を見ている患者は決して珍しくありません。
Aさんが、関根医師がカーテンの内側に来るのを認識しつつ、その彼が性的行為をしているという幻覚をみることはあり得ることです。彼が彼女の病衣をめくって患部を確認しそれに触れたことが刺激となって、胸を舐められたとか胸を見ながらマスターベーションしているという幻覚を見るということは、むしろ、海外の医学ジャーナルに報告された「麻酔覚醒時の性的幻覚」の典型的な症例です。医療行為として現実に行われていることが、性的幻覚の引き金になるのです。
スマートフォンの操作
原判決は、また、Aさんがスマートフォンを取り出してメッセージを送ったことは、彼女がせん妄状態に陥ってなかったことを示していると言います。これは井原医師の受け売りです。井原医師は、Aさんがラインメッセージを送信できたことが、彼女に見当識障害がなく、判断能力があったことを示す「動かぬ証拠」だなどといいました。この主張も医学的根拠のないただの素人判断にほかなりません。
頻繁に繰り返される作業はせん妄状態でも行うことができます。幻覚を体験している渦中でも可能です。せん妄の専門家は一致してそうした症例を報告しています。小川医師は、入院患者が幻覚を体験しながら家族に電話している例などを報告しました。せん妄の臨床経験が豊富な大西秀樹教授は、実際に、幻覚体験をしている患者が家族に繰り返しラインメッセージを送っている症例や「誰かがいる」と言ってスマートフォンを取り出して写真をとっている症例などを証言しました。
手術室から病室に移った14時45分頃、Aさんは「いたーい」「いたーい」とうわ言を言い、検温をしようとする看護師に「ふざけるな。ぶっ殺してやる」と言いました；その後2、3分おきにナースコールボタンを押して合計7回くらい看護師をベッドサイドに呼びましたが、彼女はその記憶がなく、バイタルチェックの記憶もありません。15時15分ころには「 ここはどこ。お母さんはどこ」などと発言しています。15時30分ころには、フロア中に響くような大声で「こんな病院はもう嫌だ！」と叫んでいます。
彼女が語る被害体験そしてLINEメッセージはいずれもこの間の出来事です。専門家が科学的な診断基準に則って証言したように、Aさんはこの間に術後せん妄状態にあったのであり、彼女が語る性的被害なるものは、プロポフォールによる全身麻酔から覚醒していく過程で見られる性的幻覚である可能性が高いのです。
４ 結論
関根進医師は、本件の前も後もそして現在も、乳腺外科医師として活躍しています。いまも、女性の乳房から腫瘍を摘出する手術を続けています。
Aさんは、本件の５年前から彼の患者でした。関根医師は、本件の３年半前にも彼女の乳房から腫瘍を摘出する手術を行いました。
これまで、本件の前も後も、本件のようなクレームを受けたことは全くありません。ただの一度も。
彼には妻と可愛い子供3人がいました。
Aさんがいた病室は４人部屋でした。当時病室は満床でした。Aさんのベッドは出入り口のすぐ横で、出入り口は解放されていました。ベッドを遮るものはカーテンだけです。声を遮るものはありません。患者に面会に来る人がいました。そして、手術後のAさんの処置をしたりバイタルチェックをしたりするために、何人もの看護師が慌ただしく出入りしていました。Aさんの母親もすぐそばにいました。
このときこの場で、いきなりAさんの乳首を舐めるとか、Aさんの乳房を眺めながらマスターベーションをするというのは、あまりにも突飛なことです。
もしもそれが事実だとしたなら、関根医師は突然気が狂ってしまったとしか言いようがありません。
そんなことはありませんでした。
関根医師は、終始冷静にプロの外科医として振る舞っていました。
Aさんの手術後の様子や患部の状態を確認しつつ、彼は別の担当患者の様子を見るために別の病室にも行きました。手術準備室に戻って手術記録に手術の経過を記入したりしていました。
関根医師は、あり得ない犯罪の訴追を受け、一時は身柄拘束までされました。しかし、東京地裁は、「科学」の仮面をかぶったずさんな証拠の正体を見破り、せん妄や麻酔に関する当代随一の専門家の精緻で説得的な証言を採用して、彼を無罪としました。
これでまた自身のキャリアを進めることことができる、夢に向かって再出発できると彼は信じました。
しかし、東京高裁の破棄判決によって、再び、地獄に突き落とされる体験をすることになりました。
高裁判決はあらゆる観点から見て、正義に反します。
「科学」というものを冒涜している点において。
医療関係者のプロフェッショナルな観察と真摯な証言を、根拠なく辱めたという点において。そして、
冤罪がもたらす個人とその家族への計り知れない負担と悲劇を軽く見たという点において。
裁判長及び陪席裁判官の皆さん、
この不正義は皆さんの手によって正されなければなりません。
裁判長ならびに陪席裁判官の皆さん
この度は、私どもに皆さんの前で、関根進医師の事件について親しく口頭で語る機会を与えていだき、ありがとうございます。
本日は、12人の弁護人全員を代表して、関根さんのために弁論させていただきます。
私どもはすでに100頁を超える上告趣意書を提出し、さらに、4通の補充書を提出しています。そして、各書面には各方面の専門家の意見書も付属させていただきました。
皆さんはそれらの書面を熟読され、すでに内容を十分に理解されておられます。ですから、それを繰り返すつもりはありません。
本日私は、本件の問題性をもっとも端的にかつ深く示している証拠の問題を中心に論じます。すなわち、科学捜査研究所（科捜研）の鑑定と原審における検察側精神科医・井原裕医師の証言についてです。
いずれも、われわれ日本の司法に携わる者にとって喫緊の課題を突きつけています。
それは、わが国の刑事裁判において「科学的証拠」あるいは「専門家証拠」と呼ばれる証拠はどのように扱われるべきかという問題であり、究極的には「科学とは何か」という問題です。
第�吃堯＿柄楔Δ隆嫩�
１ STAP細胞事件・足利事件の教訓
2014年1月、理化学研究所再生科学研究センター・ユニットリーダーの小保方晴子さんを筆頭執筆者とする論文が世界的な科学雑誌ネイチャーに掲載されました。
生後1週間の赤ちゃんマウスを、弱酸性の溶液に30分ほど浸して生き残った細胞の培養を続けると、細胞が初期化され、万能細胞に生まれ変わるという内容です。
日本のマスコミは「ノーベル賞級の世紀の発見」と報じました。しかし、その後1ヶ月も経たないうちに、世界中の科学者からこの「発見」に疑義が寄せられました。「電気泳動の画像は別の論文の写真を切り貼りしたものではないか」と指摘されました。
論文に記載されたプロトコルに基づいて何人もの科学者が同じ実験をしましたが、一向にSTAP細胞は作れませんでした。STAP論文の共著者ですら、追試はうまくいきませんでした。
論文発表の3ヶ月後、調査委員会は、STAP論文に掲載されたデータや写真には「捏造」と「改ざん」があると認定しました。
そして同年7月、ネイチャーは論文掲載を取り消しました。
このSTAP細胞事件のわれわれへの教訓は何でしょうか？
それは科学の世界の作法、ルーティンが不正を排除し、科学の正当性・信頼性を守ったということです。
科学雑誌に科学的な知見を発表するためには、その知見の根拠となる客観的なデータを明らかにしなければならなりません。結論だけ示しても，論文が採用されるということはありません。実験の手順（プロトコル）を明示しなければなりません。実験の経過や結果を画像やデータとともに客観的に示さなければなりません。
すなわち、別の科学者が著者と同じ手法で実験を行えば、同様の結果が得られることが示されなければならないということです。そうでなければ，それは科学的知見として受け入れられません。
小保方氏はこうした科学の世界の作法，ルーティンに則って、論文にプロトコルを明示し、実験のデータや画像を載せました。
その結果、「世紀の発見」は「捏造」であることが明らかとなったのです。
小保方さんが理化学研究所の研究ユニット・リーダーではなく、警視庁科学捜査研究所の技官だったらどうでしょう。そして、彼女の知見の発表の場が、科学雑誌ではなく、刑事裁判の法廷だったらどうでしょうか。
わが国の刑事裁判に非常にしばしば登場する科捜研技官による鑑定では、行われた実験の経過が写真やビデオなどで示されることはほとんどありません。実験結果の正しさを検証するのに必要なデータも開示されません。それでも科捜研の技官は、「自分たちは信頼性の高い方法で実験を行った」「実験の結果は間違いない」と証言します。裁判所は、その証言をそのまま採用するのです。
こうした実務慣行の結果、冤罪の悲劇が実際に起こったことがあります。足利事件です。
足利事件では、被告人の有罪の決め手となったDNA型鑑定（いわゆるMCT118型鑑定）の根拠となった電気泳動写真にはあきらかな「歪み」がありました。しかし、警察庁の科学警察研究所（科警研）の技官は、「プリントした写真ではなく、ネガを使った」「歪みについては修正値を用いて補正した」と証言しました。しかし、科警研はそのネガフィルムや修正値なるものを提出しませんでした。裁判所も提出を命じませんでした。それでも、彼らの方法に具体的な疑義はないとして、鑑定結果を採用して、被告人を有罪としました。
足利事件の上告審を担当した最高裁調査官はこう言いました。
「［科警研の技官は］科学的素養を身につけ、同研究所における右鑑定方法の開発、確立に尽力していた者らであり、［］そこで採用された方法も、科学的に正当かつ慎重なものと思われ、特段の疑義はない。［］泳動写真のゆがみについては、鑑定人は各種の修正値を用いて判定したというから、科学的妥当性に疑義を差し挟む余地はない」と。
要するに、経歴がしっかりした鑑定人がちゃんとやりましたと言えば、その鑑定結果を証拠として受入れそれを信じて良いと言うのです。
この言明が全くの誤りであり、その結果、無実の人が凶悪犯罪について有罪とされ無期懲役刑が言い渡され20年近くも拘禁されたのです。
しかしそもそも、20年前に公判裁判所が「歪みのある写真では鑑定の正しさを検証できない」「ネガフィルムを使ったというならそれを提出せよ」「修正値で補正したというなら、その修正値を提出せよ」「提出されなければ鑑定結果を採用することはできない」と言えば、この悲劇を防ぐことはできたのです。そして、そうした要求をすることは捜査機関や科捜研にとって決して困難な要求をするものではないでしょう。データを残しておき、それを出すだけなのですから。
本件でわれわれが、最高裁判所判事の皆さんに考えていただきたい第1の点は、この問題です。科学的な証拠を被告人の有罪の証拠として採用するためには、少なくとも、実験の経過を客観的に検証できるデータを伴わなければならないのではないか、ということです。
2 本件鑑定の問題
本件では、1審以来科捜研の2つの鑑定結果の許容性が問題となっています。一つは、Aさんの乳首から採取された微物のアミラーゼ鑑定、もう一つは同じ微物のDNA定量検査です。いずれも同じ技官の口頭証言で、その結果――アミラーゼ鑑定は陽性だった；DNAの量は1.612ng/μlだった――が語られただけです。
その検査のプロセスや計算の過程を検証できる客観的なデータは何一つありません。
DNA定量検査の客観的な裏付けがない
まずDNA定量検査について言うと、
・DNAの量を計算する根拠である標準試料の増幅曲線がありません。
・定量値を導くための検量線が存在しません。そして、
・定量のもとになったDNA抽出液がありません。
標準試料の増幅曲線や検量線がなければ、結果が正しいのかどうか検証できません。
DNA定量検査に用いたDNA抽出液が冷凍保存されていれば、それを用いて再度定量検査をすることが可能です。実際のところ、DNA型鑑定を行う民間の検査機関では抽出液を一定期間冷凍保存しています。本件で黒��教授が主宰して行われた検証実験の際にDNA定量検査を行ったMST材料科学技術振興財団鑑定科学技術センターでも、抽出液は冷凍保存され、実際に再計算が行われました。
ところが、本件で科捜研は、DNA抽出液を2016年の年末に廃棄してしまいました。その年の9月に関根さんが起訴され、担当検察官から科捜研に対して「DNA型ではなく、DNA定量値が争点となる」ことを告げられていたにも関わらず、です。
こうして、試料によって定量検査をもう一度行うこともできず、さらにデータを利用して技官が証言する定量検査のプロセスを再検証することも不可能になってしまいました。
要するに、科捜研の技官が言う「正しく実験を行った」「その結果が1.612ng/μlである」という証言を支える裏付けは何一つないのです。
検察官は、Aさんの微物を採取したガーゼの半分が常温で保管されていると言って、あたかも再鑑定が可能であるかのように言います。しかし、これは誤りです。警察は、ガーゼを四つ折りにしたものをAさんの乳首に押し当てて微物を採取したのです。微物はガーゼのごく一部に附着するでしょう。ガーゼ全体にまんべんなく微物が行き渡るなどいうことはありえません。科捜研が鑑定に使ったのと同じ状態の資料は失われてしまったのです。その部分から作られた試料（DNA抽出液）が失われた以上、もはや同じ条件で実験を再現することはできないのです。
ましてや常温での保存ですから、DNAが変性したり劣化することも考えられます。
アミラーゼ検査の客観的な裏付けもない
次にアミラーゼ鑑定についてです。
微物に唾液の成分が含まれてているかどうかを判断する実験の一つが「アガロース平板法」と呼ばれる実験です。ゲル状のアガロース平板の上に試料をおいて一定時間内に「青色」に変色があるかどうかを見るというものです。
科捜研の西尾亜里沙技官は1時間以内に明瞭な陽性反応が見られたと証言しました。しかし、この証言を支えるデータはどこにもありません。
すなわち、
・実験方法（プロトコル）が明示されていません。
・反応（ゲルが青色に変化したかどうか）を記録した写真や画像データもありません。そして、
・1時間以内に変色したことを確認した第三者もいません。つまり、だれも立会人がない状態で、西尾さんが1人で「変色」を見たというだけのことです。
実験方法が示されなければ、実験結果を評価することも再現することもできません。
写真や画像がなければ「＋」と言う評価が正しいのかどうか検証できません。
第1審で弁護人は「あなたの言葉を信じるか信じないかしか我々には選択肢がない、そうなりますね」と尋ねました。
西尾技官は「はい」と答えました。
試料やデータは意図的に廃棄された
DNA定量検査をする際に、各試料の増幅曲線や検量線などは検査に使用したPCに自動的に保存されます。それを後で意図的に削除しない限りデータは残り続けるものです。
要するに、科捜研は定量検査を検証するために必要なデータを意図的に葬り去ったのです。
そして、科捜研はDNA定量値を直接再検討することができるDNA抽出液を年末の大掃除で廃棄してしまいました。大掃除の3ヶ月前、2016年9月には、本件においてはDNA型ではなく、その量が重要であることを検事から伝えられたにもかかわらず。
科捜研は、鑑定の経過や結果を第三者が事後的に検証することを意図的に、組織的に妨害したというほかありません。
実験記録は書き換えの跡がある鉛筆書きのメモ
鑑定経過を伺わせる唯一の資料は、西尾技官が鉛筆書きした「ワークシート」です。しかしここにも大きな問題があります。
このA４の紙への記入は全文が鉛筆書きです。しかも、明らかに消しゴムで消して書き替えた痕跡が９箇所もあります。
もちろん、鉛筆書きですから、痕跡なしに書き換えられ、後から書き換えの事実がわからないといこともあり得ます。
後からまとめて記載したことがあきらかな箇所もありました。
警察庁は「DNA型鑑定の実施における留意事項について」という通達を発しています。通達はこう述べています。
「DNA型鑑定の経過等を記載したワークシート等は鑑定の信頼性を確保するために必要不可欠な書類であることを踏まえ、形式的な作成となることがないよう十分に留意しつつ、実施した鑑定の経過・手順や内容を公判において検証できる程度の具体的な記載を徹底するとともに、その記載は鑑定の推移に応じてその都度手書きで行い、鑑定後にまとめて記載することのないようにし、公判における信用性の立証に耐え得るものとすること」。
本件で西尾技官が作成したワークシートがこの警察庁の通達に反していることは明らかでしょう。
科学の世界での作法・常識に明らかに反している
本件科捜研の鑑定は、単に行政通達に反しているというだけではありません。科学が科学であるための基本的な条件として、世界中の科学者が守り続けてきた手続、作法、常識に反しています。
そうした意見を表明する科学者が多数いることを私どもはすでに上告趣意補充書として提出しています。一つだけ紹介させてください。東京大学医科学研究所の真下知士教授は、「全ての実験は，その準備，実行状況，結果に関する全ての情報を第三者が見ても理解でき，後から改ざんできない状態で長期間にわたり保存される必要がある」と指摘しました。そのうえで、本件のワークシートを次のように痛烈に批判しています。
「あろうことか本件では，証拠となっている実験ノートが鉛筆書きされており，かつ，数カ所にわたり消しゴムで消去・訂正されている。しかも，その消去・加筆箇所は，検査に用いた糸の長さや本数，ヒトゲノム定量検査の実施日時，電気泳動の実施日時，検査機器名，使用薬剤のロット番号などという，（備考欄等に比べて）極めて検査結果に直結するような事項である。この事実は，人為的または事故的に，実施された実験・検査過程が確認できない事態を招く可能性があると同時に，彼ら自身が，彼らが行った実験結果の証拠としての信頼性を著しく低下させている。犯罪が行われたかどうかを証明する，関係者の人生を大きく左右する実験が，冤罪を意図的に生み出すことすら可能な状態で行われているという現状は，研究者としても，一国民としても，驚愕を禁じ得ず，強い抗議の意を表する。また，東京高等裁判所が，この問題に目を瞑ったことは，到底正義とは思われない。」
３ 結論
足利事件上告審決定は、殺害された少女の下着から検出された精液のDNA型が被告人のDNA型と一致したというMCT118DNA型鑑定について、「その科学的原理が理論的正確性を有し、具体的な実施の方法も、その技術を習得した者により、科学的に信頼される方法で行われたと認められる」と言って、その許容性を肯定しました 。これは一つの事例判断に過ぎませんが、科学的な証拠の許容性について、単に自然的関連性があるだけでは足りず、より厳格な基準を適用してその許容性を肯定したということもできます。
足利事件の再審公判裁判所である宇都宮地裁は、この最高裁判例の説示をそのまま引用したうえで、「前記最高裁判所決定にいう『具体的な実施の方法も、その技術を習得した者により、科学的に信頼される方法で行われた』と認めるにはなお疑問が残らざるを得ない」と述べて、MCT118DNA型鑑定の許容性を否定しました。
すなわち、宇都宮地裁は、DNA型が一致するという意見を導いた具体的な実験が、�，修竜蚕僂鮟�得した者によってなされ、かつ、��科学的に信頼される方法で行われたことがその許容性の要件であり、その立証の基準は有罪の事実認定と同じ「合理的な疑問を容れない程度」のものであるというのです。
最高裁はいま一歩をすすめるべきです。20年前に事例判断として示した「科学的に信頼される方法」とは何かをいまこそ示すべきです。
「科学的に信頼される方法」とは、科学の世界において信頼される方法ということです。再現性のない実験結果、客観的なデータによって第三者が検証できない実験結果、本人が「私はちゃんとやりました」という以外に何も裏付けがないものに，「科学的」というラベルを貼るのは、科学を冒涜し、そして、刑事裁判の公正さを貶めるものにほかなりません。
科捜研の鑑定――アミラーゼ鑑定とDNA定量検査の結果――は証拠排除されるべきです。
第�局堯＾羝蕎攜�
一審無罪判決を覆して関根医師に有罪判決を言い渡した東京高裁判決が最大の拠り所にしたのが、井原裕医師の証言です。
井原医師は開口一番「自分はせん妄や幻覚の専門家ではない」と宣言しました。
そのうえで、彼は、せん妄や幻覚のある患者を日常的に診察し、せん妄に関する著作も多数ある、複数の著名な専門家の意見を口を極めて批判しました。
第1審では、せん妄患者の臨床と研究に長年携わってきた小川朝生医師や麻酔科の当代随一の権威である福家伸夫教授らが証言しました。彼らは、医療記録や看護師らの証言を仔細に検討した上で、Aさんはいわゆる「術後せん妄」の状態にあり、麻酔から覚めるときに起こる症例として海外の医学ジャーナルではしばしば報告されている「性的幻覚」を見ていた可能性が高いと証言しました。
これに対して、東京高裁で検察側証人として証言した井原医師は、「専門家はストライクゾーンを広くとる」「その結果ボール球に手を出す」、一審で証言した専門家は「勇み足」だったなど言って批判しました。
東京高裁は、この「非専門家による専門家批判」をそのまま採用して、無罪判決を破棄したのです。
これはどう考えても、合理的な事実認定とは言えませんし、市民的な常識に合致した判断とも言えません。
そうして、この認定判断は、科学的な証拠あるいは専門家証言というものについて最高裁判所がこれまでに示してきた考え方とも齟齬があります。
１ 井原証言の許容性
きほど述べたように、足利事件最高裁決定は、科学的証拠の許容性を認めるに当たって「具体的な実施の方法も、その技術を習得した者により、科学的に信頼される方法で行われた」ということを述べています。
井原医師の意見をこの基準に当てはめて考えてみると、2つの点で大きな問題があることが分かります。
専門性
第1に、井原医師は「その技術を習得した者」とはとうてい言えません。彼は本件で問題となる、全身麻酔による手術から回復する過程で患者が体験することがしばしばある、術後せん妄やその際に発症する可能性がある性的幻覚という症例を診断し取り扱う技術をなんら習得していません。
彼自身がそれを認めています。
精神医学は医学の一分野ですが、医学そのものがその進歩に伴って高度の専門分化を遂げているように、精神医学の分野も専門分化しています。ひとしく「精神医学」と言っても、「司法精神医学」と認知障害やせん妄などの症状を扱う「精神腫瘍科」や「麻酔科」とは全く別の専門領域と言わなければなりません。
司法精神医学者は、たとえば統合失調症や妄想性障害などの患者が犯罪を犯したときに、犯罪行為と精神障害との関係を鑑別し、病気の影響がどの程度のものだったのかを判断する技術には習熟しているでしょう。しかし、全身麻酔で手術を受けた患者が体験する一過性の意識障害であるせん妄を診断する技術に習熟しているとはとうてい言えないのです。
井原医師の診断を採用して、それに基づいて小川朝生医師や福家伸夫教授や大西秀樹教授の意見を排斥するというのは、肺炎を日常的に扱っている専門医の意見を無視して、眼科医による「肺炎ではない」という意見を採用するようなものです。
診断基準の正当性
第2に、最高裁が指摘する「科学的に信頼される方法で行われた」という点に関しても、井原証言は非常に問題です。
医学というのも科学です。医学的診断をするには、その専門的な医学分野において「信頼される方法」で診断されなければなりません。その医師がその分野の専門家であり「技術を習得した者」として申し分のない人であったとしても、現実に行われた診断がその分野の医学において「信頼される方法で行われた」とは言えないのであれば、その専門家の意見を科学的な証拠として採用するわけにはいきません。そうした証言は、たとえ専門家によるものであっても、素人の当てずっぽうの意見と何ら変わりありません。
さて、患者がせん妄状態だったかどうか、その症状として何が現れていたのかを判定する際の「科学的に信頼される方法」とは何でしょうか？
今日の精神医学においては、アメリカ精神医学会が発行している「精神疾患の診断と統計マニュアル」、いわゆるDSMがもっとも信頼されている診断基準です。DSMは1952年に初版が発行され、今日まで改定を繰り返し、現在は第5版（DSM-5）が採用されています。アメリカだけではなく、日本を含む全世界の精神科医がDSM-5の診断基準に基づいて精神障害を診断し、治療を行っているのです。このDSM-5を、せん妄患者と日常的に接する一般医や看護師らが適用しやすいように改良したものとして、「錯乱状態評価法」（CAM）という診断基準があります。
小川医師や福家教授そして、高裁で証言した埼玉医科大学国際医療センター精神腫瘍科の大西秀樹教授も、DSM-5とCAMの診断基準に則って、Aさんは本件当時せん妄状態にあった；その症状である「性的幻覚」を見ていた可能性が高いと診断しました。
井原医師はこの全世界の精神医学専門家そしてせん妄の臨床家が依拠している診断基準をまったく無視しました。そのことも、彼は原審の公判廷で認めています。
このことだけでも、彼の意見が「科学的に信頼される方法」に依拠していないことが明らかですから、彼の意見を証拠として採用する余地はないはずです。
２ 井原証言はジャンク・サイエンスである
井原医師の証言の問題性はそれにとどまるものではありません。
彼はもっとも信頼される診断基準を退けただけではなく、彼だけの独断で、誰も考えたことのない独自の診断基準を仕立て上げて、それに基づいて、Aさんは本件当時「ほろ酔い状態」に過ぎなかった；性的幻覚は存在しなかったという意見を述べたのです。
井原医師は、われわれ法律家にとっても馴染みやすい、ビンダーの酩酊の分類（1935年）をせん妄の診断にそのまま当てはめました。すなわち、
低活動型せん妄=単純酩酊=完全責任能力
混合型せん妄=複雑酩酊=心神耗弱
過活動型せん妄＝病的酩酊=心神喪失
混合型せん妄=複雑酩酊=心神耗弱
過活動型せん妄＝病的酩酊=心神喪失
そして、Aさんの状態は「低活動型せん妄」であり、それは単純酩酊――ほろ酔い――と同じであると診断したのです。
しかし、せん妄の3つのサブタイプが、1935年に発表されたビンダーの酩酊の3分類に相当するなどと考えている医者は、この地球上には井原医師しかいません。その可能性を示唆する科学的根拠はどこにもありません。そのことを井原氏自身も法廷で認めました。
さらに、井原氏の見解はビンダーの見解にも合いません。ビンダーは単純酩酊と複雑酩酊の差は量的なものだが、複雑酩酊と病的酩酊との差異は質的なものであって、複雑酩酊の場合「見当識は多くの場合保持されている」「幻覚というものは存在しない」と説明しています。井原医師によれば、混合型せん妄では幻覚が起こりうるのですから、混合型せん妄を複雑酩酊と同じという井原医師の見解は、ビンダーの分類と一致しないことになります。
せん妄の診断を酩酊の診断基準によって行うというのは、全く見当違いとしか言いようがありません。それは、魚の名前を知ろうとして鳥の図鑑を見ようとするようなものです。無意味であり、馬鹿げていて、滑稽ですらあります。
井原氏の誤りはこれにとどまりません。彼は、せん妄のサブタイプをせん妄の重症度の指標だと勝手に決めつけました。すなわち、
低活動型せん妄=軽症
混合型せんもう=中程度
過活動型せん妄=重症
混合型せんもう=中程度
過活動型せん妄=重症
そして、低活動型では見当識障害もなく、記憶障害も「少ない」などと証言したのです。
こんなことを言っている医者は井原氏だけです。せん妄のサブタイプは精神運動活動の違いによる分類です。症状の重さとは関係ありません。まともな精神科医ならそのことを理解しています。DSM-5は次のように説明しています。
過活動型：その人の精神運動活動の水準は過活動であり、気分の不安定性、焦燥、および/または医療に対する協力の拒否を伴うかもしれない。
低活動型：その人の精神運動活動の水準は低活動であり、昏迷に近いような不活発や嗜眠を伴うかもしれない。
混合型：その人の注意および意識は障害されているが、精神運動活動の水準は正常である。また、活動水準が急速に変動する例も含む。
要するに、「低活動型」は活動の水準が低く、ぼんやりしているような状態；「過活動型」は錯乱状態に代表されるような、活発な精神活動をしている状態；「混合型」はその中間あるいは両者が交互に現れる状態です。
いずれの病型でも幻覚があらわれることが知られています。「低活動型では幻覚は生じない」などという医学文献は存在しませんし、そのように考えている専門家はいません。DSM-5にもそのような記述はありません。
低活動型の患者でも幻覚、幻聴を体験している例があるということは、大西教授も明言しています。また、医学文献でもそれは認められています。
井原医師は、原審でそうした医学論文を示されて、母数となったのは緩和ケアの患者であり、その年令も高齢であるから、本件のAさんの症状には当てはまらないなどと反論しました。
しかし、この反論は全く成功していません。若者のせん妄と老人のせん妄は異なるとか、患者の疾患の内容に応じてせん妄の症状が異なることを示す医学的知見は存在しません。そのような文献はどこにもありません。
第1審以来多くの専門家が指摘しているように、様々な文献や症例報告が、プロポフォールなどによる全身麻酔のもとで行われた手術後の覚醒の過程で、年齢や基礎疾患、せん妄を生じやすい背景因子の有無に関係なく、患者が性的幻覚を体験したという報告がなされているのです。
井原医師の独自の見解――彼以外の専門家は誰も言っていない見解――をもう一つ紹介しましょう。
井原氏は「過活動型せん妄」のもとで体験される幻覚は後で思い出せないと言いました。こんなことを言う医師は井原氏のほかには存在しません。私どもは、第1審以来麻酔覚せいの過程で患者が体験する性的幻覚に関する総説や症例報告をたくさん法廷に提出してきました。それらの医学文献は、性的幻覚を体験した患者がそれを自らの“実体験”として鮮明に記憶にとどめていることを示しています。
2003年に発表された「麻酔覚醒時の性的幻覚」と題する総説論文は次のように指摘しています。
「しばしば、患者の［性的幻覚］体験はヴィヴィドであり、出来事の流れは秩序だっていてリアルである。彼らは、彼らの体験の実態を説明されて、驚くことがしばしばである」「こうした幻覚は非常にリアルなものなので、［付添人が十分な説明をしても］、患者はしばしばそれを受け入れることが困難である」Balasubramaniam, et.al., Sexual Hallucinations During and After Sedation and Anaesthesia, Anaesthesia 2003, 58, at p552, 553.
2016年に国際的な医学ジャーナルに、プロポフォールによる全身麻酔の下で妊娠中絶手術を受けた27歳、29歳、そして31歳の女性患者――基礎疾患のない女性たちです――の症例報告が掲載されました。彼女たちは5分ないし10分で終わる手術を受け、回復室に戻って安静にしている際に、「紅潮して歪んだ表情、発汗、うめき声、無意識的な手の動きなど、あたかも性行為を行っているような行動」をしました。
彼女らは病院関係者に「レイプされた」と警察に訴えました。付添人がいくら事実でないことを説明しても患者は受け入れませんでした。医師たちは最終的には手術室のモニター記録を提出してその訴えが事実でないことを警察に説明しました。Yang & Yi, Patient Experience of Sexual Hallucinations after Propofol-induced Painless Abortion may Lead to Violence Against Medical Personnel, J. Anesth. (2016) 30: 486-488.
これらの医学文献は、全身麻酔下での手術から回復する過程で性的幻覚を体験する患者が存在すること、そして、その幻覚は非常にリアルであるために記憶に残りやすいことを示しています。
「幻覚はあとで思い出せない」などという井原氏の証言が、科学的な根拠のない、彼の独自の見解に過ぎないことは明らかでしょう。
３ 結論：原判決は医学的な茶番である
原判決は、井原医師について「せん妄に関する専門の研究者ではないが、せん妄に関する豊富な臨床経験を有しており、専門性、中立性に問題はなく、その証言の信用性は高い」などと言いました。
判決が言う「豊富な臨床経験」というのは、井原医師が勤務する総合病院でせん妄の患者が彼のもとに送られてくることがあるというだけです。彼がどのようにそれらの患者を診断し治療してきたのかは全く不明です。もしも、彼が原審で証言したような、国際的に通用する診断基準を無視して、独自の診断基準で患者に接してきたのだとしたら、そうした臨床経験が、彼の「専門性」や「信用性」を高めることなどありえないことです。
せん妄というものについて専門家として論文を書いたり症例報告などをしたことがただの一度もないことは、彼自身が認めています。
そして、原判決が彼の「中立性に問題はない」と言い放ったことは、まったく事実を無視しているとしか言いようがありません。井原氏は、原審裁判所が設定した尋問事項――検察官と弁護人の主張そして一審判決の事実認定を前提として、それぞれAさんはせん妄状態であったか、せん妄に基づく性的幻覚の可能性はあったかという尋問事項――を無視して、自分ひとりの独自の見解だけに基づいてAさんはほろ酔い状態であり、幻覚はなかったと主張しました。
そればかりか、彼は、争点とは全く関係なく、かつ、裁判所の指定した尋問事項をも無視して、「麻酔・鎮静中の医師の性犯罪は世界的に深刻な問題とされている」と言って、アメリカの新聞社がウェブサイトで展開した配信記事を「勉強した」と言って、一方的に――しかも、明白な誤読をしながら――引用した上で、「せん妄だ！幻覚だ！という反論は海外では通用しない」；「なぜ日本に限って医師の院内性的不祥事が明るみに出ないのか？」；「医療・行政・司法をあげての隠蔽」だ、などと声高に訴えたのです。
こうした証言を目の当たりにしながら、なお「中立性に問題はない」とか「信用性は高い」などというのは、あまりにも実態とかけ離れています。「中立性」とか「信用性」という日本語の意味が破壊されています。
井原医師の証言には、科学的証拠としての価値は全くありません。彼は専門家でも何でもありません。彼だけの世界で通用する概念をつなぎ合わせて、専門用語を使ってわれわれ素人を幻惑しようとしただけです。原判決は、科学的な根拠や基準に則って行われた、誰しも疑わない正真正銘の専門家の手堅い意見を一切無視して、1人の自称「非専門家」の戯言を真に受けてしまいました。
第�敬堯〔戯疊酬茲論気靴�
第１審判決は、科捜研鑑定の信用性に疑問があるといいました。そのうえで、Aさんは術後せん妄状態にあり、本件訴えは術後せん妄の典型的な症例の一つである性的な幻覚であったという精神科医や麻酔科医の証言を採用して、関根医師を無罪としました。
原判決はこの認定を「論理則・経験則に反する」と言いました。
しかし、東京地裁の無罪判決には論理則違反も経験則違反もありません。原判決こそ、論理則・経験則に違反しています。
そう考えなければならない理由は、上告趣意書のなかで詳細に論じたとおりです。ここではその要点だけを述べます。
１ アミラーゼ鑑定もDNA定量検査も信頼性がない
科捜研が行ったアミラーゼ鑑定やDNA定量検査の結果は、全く再現性も検証可能性もない、実験を行った技官が結論を証言するだけのものであって、科学的証拠として許容性がないことは先ほど述べたとおりです。
一審東京地裁は、次のように述べて、科捜研の鑑定結果の信用性には疑問があると言いました。
「科学者として、実験データの検証可能性を確保するため、消しゴムでの修正が可能な鉛筆で実験の経過を記録することは許されないとするのは、［］当然のことと考えられる。他方、あえて鉛筆で実験ノートを記録するべき必要性や利点は直ちには見当たらず、［］刑事裁判に向けた証拠の作成という観点からも、鉛筆による記録は、後日、その記録の正確性について紛糾を招き、いたずらに争点を拡大するとの弊害こそあれ、その利点は見当たらない。そうすると、実験の経過を鉛筆で記録し、これを消しゴムで消して修正するという行動は、科学者としての実験の経過の記録方法としてふさわしくないのみならず、鑑定嘱託を受けた者としての刑事裁判に向けた鑑定書作成の基礎資料の作成方法としてもふさわしくないといえる。［］
「また、本件ワークシート中、平成2 8年6月6日の出来事として記載された「（うち約1〜1.5cm糸4本アミラーゼに使用）」とある部分は、その改行箇所からして、その横に同月7日の出来事として記載のある本件アミラーゼ鑑定の結果の記載より後に記載されたことが窺われる。そうすると、西尾は、鑑定の推移に従って、本件ワークシートを記載していないことがあったのではないかと疑われる。なお、このような記載方法は、警視庁の通達にも違背する。
「標準資料の増幅曲線や検量図が消去されるのを阻止しなかったにもかかわらず、西尾が、捜査担当の検察官から、平成2 8年9月頃、本件DNA定量検査の結果が重要性を持つことを知らされた後である同年12月頃になって、本件抽出液の残余を廃棄したことは、本件DN A定量検査の検証可能性を失わせしめる帰結を招いたものであり、西尾が廃棄すべき合理的な理由について特に言及していないことも踏まえると、非難されるべき行為である。
「本件DNA定量検査については、既に標準資料の増幅曲線や検量図が消去されていたというのであるから、その段階で本件DN A定量検査の結果の妥当性を端的に検証できる状態を維持するには、本件抽出液の残余を保存することが是非とも必要であったはずである。にもかかわらず、西尾が、本件 DNA定量検査の結果の重要性を知りながら本件抽出液の残余を廃棄したことは、［］本件DNA定量検査の結果の妥当性を端的に検証する手段を失わせたものといえるから、検査者としての西尾の誠実性を疑わせる事情といえる。」
ところが、原判決は、東京地裁が指摘した問題点に一切触れることもなく、「同人の証言を支えるデータを欠き、鑑定結果を客観的に検証し難いということは、その結果の科学的厳密さを損なうことにはなるが、このことから直ちに同証言の信用性が失われるとはいえない」とか「科捜研では一般的にこのような手順で鑑定作業をしていると認められ、検証可能性を確保することが、鑑定結果に対する信頼性を更に高めることにつながるとしても、これが欠けているからと言って、その信用性が直ちに損なわれることにはならない」などと述べて、科捜研の鑑定結果を全面的に信用しました。
この原判決の判断はわれわれの常識にかなったものでしょうか。とんでもないです。この判断は科学の世界の常識にもわれわれ素人の常識にも真っ向から対立します。そのことに多言は要しないと思います。
原判決はまた、西尾技官には「虚偽の証言をする実益も必要性もない」と言いました。この判断もまたわれわれの常識に反します。
どのような証人であれ、自分の結論が正しいと言いはる動機があります。科学者であれば、実験データや科学的原理を示して自分の結論が正しいことを示そうとするでしょう。西尾技官の場合は、自説が正しいことを示す実験データを保存せずに意図的に廃棄してしまっているので、それを示すことができません。だから、彼女は「自分は正しい」「通常の手順にしたがって、適切な器具を使った」「科捜研の一般的な手順でやった」と言い張るしかないのです。
そしてさらに、彼女が意図的に偽証するかどうかに関係なく、機器の操作ミスやデータの読み間違い、転記ミスということもあり得るのです。そうしたミスがなかったことを示すためにも、客観的なデータを保存し、正しい作法に則って――書き損じや書き換えを含め、第三者が検証できるような――ワークシートを作成すべきだったのです。
そうした科学者としての当然の方法を行わずに、実験経過を廃棄したうえで「私は正しい」「いつもと同じやり方でやった」といくら言い張っても、その結論に疑問を抱くのは、科学者でなくても当然の常識的な判断です。ましてや、個人の人生に大きな影響を及ぼす刑事裁判の有罪証拠を評価する際には、より厳格な態度で臨まなければならないでしょう。
２ 関根医師のDNAがAさんの胸に付着する可能性は大いにあった
本件当日の事実経過をおさらいしてみましょう。
関根医師は、手術前の診察のためにAさんの病室を訪れ、彼女に衣服を捲ってもらい両胸を露出させ、左右の胸を触診し、右胸の切開予定部位にマジックでマーキングを施し、写真撮影しました。
その後、手術室に移り、Aさんに麻酔薬が投与され両胸を露出した状態のAさんの左右の胸をさらに念入りに触診しました。
Aさんの胸に対し、乳腺エコー検査（超音波検査）を行いました。
八巻医師が手術室に入り、関根医師と八巻医師は、幅50センチメートルの手術台を挟んでAさんの両脇に立ちました。関根医師は八巻医師に対して本件手術の概要を説明しました。
この打ち合わせの中で、関根医師は八巻医師の助言を受けて、「水着モデル」であるAさんの要望を最大限受け入れるために、切開部位をさらに小さくすることとし、Aさんの右胸に施したマーキングを修正し、マーキング修正後のAさんの両胸の写真を撮影し直しました。
この一連の過程で、関根医師の指や唾液の中の細胞がAさんの左胸に付着した可能性は大いにありました。
それはわれわれの常識に合致するものです。そればかりではありません。この常識が正しいことは、東邦大学医学部法医学教室の黒��久仁彦教授が行った詳細な実証実験によって裏付けられています。その詳細は上告趣意書に記したとおりです。
要するに、仮に百歩譲って科捜研の鑑定結果が正しかったとしても、それは、関根医師が手術直後の患者の乳首を舐めたり吸ったりしたことを証明しないということです。
３ Aさんは性的幻覚を見ていた
原判決は、科学的な根拠が全くない独自の見解を一方的に述べるだけの井原裕医師の証言を主要な根拠にして「Ａが本件当時せん妄に陥っていたことはないか、仮にせん妄に陥っていたとしても、せん妄に伴う幻覚は生じていなかった」などと認定しました。
この認定が非科学的であり、論理則にも経験則にも反することは、上告趣意書で論証したとおりです。ここでは２点だけ念のために指摘します。
現実世界との結びつき
原判決は、関根医師が病室のカーテンの中に入ってきたという事実を正確に認識しながら、その後せん妄状態に戻って胸を舐められるという幻覚を体験し、さらにもう一度関根医師が来るのを正しく認識し、その後またせん妄状態になって彼が自慰行為をしているのを見るというのは、ありえないと言っています。
検察官もこのエピソードを引用して、Aさんの体験は「現実世界の事象と結び付けられている」から幻覚ではありえないと言っています。
しかし、こうした判断は、せん妄の病態を無視した素人判断と言わなければなりません。
小川医師、福家教授そして大西教授らが一致して証言するように、せん妄は一時的な脳の機能障害であり、意識や見当識の状態が一定ではなく、変動すること――いわゆる「浮動性」――がその特徴なのです。
せん妄状態の下で起こる幻覚は、睡眠中に見る夢とは違います。患者が完全に目覚めていて客観的な事実――検察官が言う「現実世界」――を認識しているのと同時に幻覚を見ているということがしばしば起こり得るのです。
一審で証言した小川朝生医師が紹介して法廷で上映された、せん妄の症状を解説したビデオ教材では、そこにいる現実の看護師と会話している患者が空中を指差して「ちょうちょが飛んでる！」と叫んでいました。また、大西教授の患者さんは、教授の呼びかけに答えた後、「いま商談中だから」と言って教授を制止して、枕に向かって話し続けました。このように、現実世界と結びついた言動をしながら、幻覚を見ている患者は決して珍しくありません。
Aさんが、関根医師がカーテンの内側に来るのを認識しつつ、その彼が性的行為をしているという幻覚をみることはあり得ることです。彼が彼女の病衣をめくって患部を確認しそれに触れたことが刺激となって、胸を舐められたとか胸を見ながらマスターベーションしているという幻覚を見るということは、むしろ、海外の医学ジャーナルに報告された「麻酔覚醒時の性的幻覚」の典型的な症例です。医療行為として現実に行われていることが、性的幻覚の引き金になるのです。
スマートフォンの操作
原判決は、また、Aさんがスマートフォンを取り出してメッセージを送ったことは、彼女がせん妄状態に陥ってなかったことを示していると言います。これは井原医師の受け売りです。井原医師は、Aさんがラインメッセージを送信できたことが、彼女に見当識障害がなく、判断能力があったことを示す「動かぬ証拠」だなどといいました。この主張も医学的根拠のないただの素人判断にほかなりません。
頻繁に繰り返される作業はせん妄状態でも行うことができます。幻覚を体験している渦中でも可能です。せん妄の専門家は一致してそうした症例を報告しています。小川医師は、入院患者が幻覚を体験しながら家族に電話している例などを報告しました。せん妄の臨床経験が豊富な大西秀樹教授は、実際に、幻覚体験をしている患者が家族に繰り返しラインメッセージを送っている症例や「誰かがいる」と言ってスマートフォンを取り出して写真をとっている症例などを証言しました。
手術室から病室に移った14時45分頃、Aさんは「いたーい」「いたーい」とうわ言を言い、検温をしようとする看護師に「ふざけるな。ぶっ殺してやる」と言いました；その後2、3分おきにナースコールボタンを押して合計7回くらい看護師をベッドサイドに呼びましたが、彼女はその記憶がなく、バイタルチェックの記憶もありません。15時15分ころには「 ここはどこ。お母さんはどこ」などと発言しています。15時30分ころには、フロア中に響くような大声で「こんな病院はもう嫌だ！」と叫んでいます。
彼女が語る被害体験そしてLINEメッセージはいずれもこの間の出来事です。専門家が科学的な診断基準に則って証言したように、Aさんはこの間に術後せん妄状態にあったのであり、彼女が語る性的被害なるものは、プロポフォールによる全身麻酔から覚醒していく過程で見られる性的幻覚である可能性が高いのです。
４ 結論
関根進医師は、本件の前も後もそして現在も、乳腺外科医師として活躍しています。いまも、女性の乳房から腫瘍を摘出する手術を続けています。
Aさんは、本件の５年前から彼の患者でした。関根医師は、本件の３年半前にも彼女の乳房から腫瘍を摘出する手術を行いました。
これまで、本件の前も後も、本件のようなクレームを受けたことは全くありません。ただの一度も。
彼には妻と可愛い子供3人がいました。
Aさんがいた病室は４人部屋でした。当時病室は満床でした。Aさんのベッドは出入り口のすぐ横で、出入り口は解放されていました。ベッドを遮るものはカーテンだけです。声を遮るものはありません。患者に面会に来る人がいました。そして、手術後のAさんの処置をしたりバイタルチェックをしたりするために、何人もの看護師が慌ただしく出入りしていました。Aさんの母親もすぐそばにいました。
このときこの場で、いきなりAさんの乳首を舐めるとか、Aさんの乳房を眺めながらマスターベーションをするというのは、あまりにも突飛なことです。
もしもそれが事実だとしたなら、関根医師は突然気が狂ってしまったとしか言いようがありません。
そんなことはありませんでした。
関根医師は、終始冷静にプロの外科医として振る舞っていました。
Aさんの手術後の様子や患部の状態を確認しつつ、彼は別の担当患者の様子を見るために別の病室にも行きました。手術準備室に戻って手術記録に手術の経過を記入したりしていました。
関根医師は、あり得ない犯罪の訴追を受け、一時は身柄拘束までされました。しかし、東京地裁は、「科学」の仮面をかぶったずさんな証拠の正体を見破り、せん妄や麻酔に関する当代随一の専門家の精緻で説得的な証言を採用して、彼を無罪としました。
これでまた自身のキャリアを進めることことができる、夢に向かって再出発できると彼は信じました。
しかし、東京高裁の破棄判決によって、再び、地獄に突き落とされる体験をすることになりました。
高裁判決はあらゆる観点から見て、正義に反します。
「科学」というものを冒涜している点において。
医療関係者のプロフェッショナルな観察と真摯な証言を、根拠なく辱めたという点において。そして、
冤罪がもたらす個人とその家族への計り知れない負担と悲劇を軽く見たという点において。
裁判長及び陪席裁判官の皆さん、
この不正義は皆さんの手によって正されなければなりません。
以上
2021年11月02日
本日、横浜地方裁判所第3刑事部で臨時の三者協議が行われました。景山太郎裁判長と二人の陪席裁判官、弁護側からは私、そして検察官1名が参加しました。
会議の冒頭、裁判長は「弁護人の訴訟活動にパソコンの使用が不可欠であること、そのために法廷電源の使用が必要であることについて配慮が足りず、一律禁止したことについて率直に反省します。申し訳なかったと思います」と述べました。そのうえで、三者間において以下の事項が確認されました。
１ 裁判長は、弁護人による法廷電源使用禁止処分を撤回する。
２ 裁判所は、今後、当事者から法廷電源を使用したいとの申し出がある場合は、特段の事情がない限り、制限しない。
３ 以上を確認した上で、弁護人は裁判長の法廷電源使用禁止処分に対する異議を取り下げる。
会議の冒頭、裁判長は「弁護人の訴訟活動にパソコンの使用が不可欠であること、そのために法廷電源の使用が必要であることについて配慮が足りず、一律禁止したことについて率直に反省します。申し訳なかったと思います」と述べました。そのうえで、三者間において以下の事項が確認されました。
１ 裁判長は、弁護人による法廷電源使用禁止処分を撤回する。
２ 裁判所は、今後、当事者から法廷電源を使用したいとの申し出がある場合は、特段の事情がない限り、制限しない。
３ 以上を確認した上で、弁護人は裁判長の法廷電源使用禁止処分に対する異議を取り下げる。
2021年10月29日
2021年10月28日
横浜地方裁判所第3刑事部の「裁判所の電気」使用禁止処分について、最高裁判所第2小法廷（裁判長岡村和美）は、昨日付で、私どもの特別抗告を「憲法違反をいう点を含め、実質は単なる法令違反、事実誤認の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当たらない」と述べて、棄却しました。
決定書PDFはこちら。
決定書PDFはこちら。
2021年10月07日
横浜地方裁判所第3刑事部景山太郎裁判長の「裁判所の電気使用禁止処分」について私どもがなした抗告について、東京高等裁判所第5刑事部は10月6日付で抗告を棄却するとの決定をしました。東京高裁決定は、「異議を棄却するとも告げていない」「異議申立棄却決定は存在しない」という景山太郎裁判長の意見書における主張を受け入れて、「本件抗告の申立ては存在しない決定に対するものであり、不適法である」としました。
われわれは特別抗告をする予定です。その中で、事実に反する景山裁判長の意見書に対する反論もする予定です。
【参考資料】
景山太郎裁判長の意見書
東京高裁の抗告棄却決定書
われわれは特別抗告をする予定です。その中で、事実に反する景山裁判長の意見書に対する反論もする予定です。
【参考資料】
景山太郎裁判長の意見書
東京高裁の抗告棄却決定書
2021年10月01日
9月27日横浜地方裁判所で進行中の公判前整理手続において、裁判長から、法廷内の電源は「国の電気」なので使用してはならないとの命令を受けました。これまでどの裁判所でも、弁護人席に設置された電源タップにノートパソコンをつないで、メモをとったり資料を点検したり、パワーポイントを操作したりしてきました。実際、この出来事の直前まで横浜地裁の別の法廷で行われていた公判前整理手続でも弁護人席の電源を使用してパソコンを操作していました。今回の裁判長の処分は弁護人に不合理な不便を強いるものであり、刑事被告人が弁護人の援助を受ける権利を侵害すると思います。その旨異議申し立てをしましたが棄却されたので、9月30日付けで東京高裁に抗告を申し立てました。その全文は以下のとおりです。
本件の公判裁判所である横浜地方裁判所第3刑事部裁判長裁判官景山太郎が2021年9月27日に弁護人らに対してなした「裁判所の電気を使用してはならない」と命じた処分に対する異議申し立てを棄却した同裁判所の決定に対して抗告を申し立てる。原決定を取消し、景山裁判長の処分を取消したうえ、本件弁護活動のために必要な限り裁判所内で電気を使用することを認めるとの決定を求める。
１ 裁判長による法廷での電気使用を禁じる処分
2021年9月27日午後1時30分横浜地方裁判所403号法廷において、裁判長景山太郎、裁判官鈴木新星を受命裁判官として、公判前整理手続期日が開かれた。期日開始が宣せされる直前に裁判長は、次のように述べて、弁護人らが法廷内の電源コンセントにノートパソコンを繋ぐなどして裁判所が管理する電気を使用することを禁じる命令を出した――「皆さんだけに電気の使用を許すわけにはいかないので。国の電気ですから、私的とか、仕事上かもしれないけど、自前の電気でやってください。そのように各地の裁判所でもしています。公判前整理手続で電気を使うのは筋違いだと思います。」
弁護人は、この命令が裁判長の訴訟指揮による処分であることを裁判長自身に確認した上で、この処分が刑事被告人の弁護人の援助を受ける権利（憲法37条3項）を侵害する違憲違法な処分であるとして、異議を申し立てた。裁判所（受命裁判官たる景山裁判長と鈴木裁判官）は合議のうえで、弁護人の異議申し立てを棄却すると決定した。
２ 弁護人の援助を受ける権利の侵害
現代社会において、パソコンの利用は、効果的な弁護活動を行う上で必要不可欠である。現代の弁護人は、法廷において、パソコンを使用して、メモを取り、訴訟書類や証拠を点検し、そして、事実認定者に証拠を提示したり、冒頭陳述や最終弁論の際にビジュアル・エイドを活用するのである。こうした活動は、狭い意味での公判期日においてだけ必要というわけではない。充実した公判を連続的に行うための準備として行われる公判前整理手続においても、パソコンを用いた弁護活動――典型的にはメモをとったり、訴訟記録や証拠を点検するなどの活動であるが、それに限られるわけではない――は必要不可欠である。
要するに、現代においては、弁護士がその職責を十分に果たすためには、裁判所においてパソコンを使用する必要があるのであり、そのために電源の供給を受けることは弁護活動の必須の条件なのである。そして、こうした弁護活動を補助するために、現在の法廷の当事者席にはパソコンに接続するためのモニターケーブルが設置され、電源を供給するために電源タップが備えられているのである。司法の一翼を担う弁護活動を効果的・効率的に行えるように、裁判所も税金を投入してこうした設備を弁護人に提供しているのである。
法廷における弁護人席への電源の供給は、裁判所が「恩恵」として弁護人に授けているのではない。憲法が保障する弁護人の援助を受ける権利（憲法37条3項）を実効的に確保するためには、こうしたインフラの整備は不可欠なのである。そして、それは司法が適正に運営され市民の信頼を得るためにも不可欠な要素なのである。弁護人が法廷でパソコンを使えず、紙とペンでメモを取らなければならず、証拠や資料の検索もできず、プレゼン・ソフトも使えない、そのような不便を強いる裁判はもはや国民の信頼を得られないのである。
わが国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約14条3項(b)は、すべての刑事被告人に「防御の準備のために十分な［…］便益」(adequate [...]facilities for the preparation of his defence)が保障されなければならないと定めている。この規定はヨーロッパ人権条約(European Convention on Human Rights)6条3項（b）を引き継ぐものである。ヨーロッパ人権裁判所の判例によれば、同項は、被告人が防御活動に集中できるような環境を確保することをも要請しているのである（Razvozzhayev v. Russia and Ukraine and Udaltsov v. Russia, Judgment, 19 November 2019, No. 75734/12）。そして、この保障は被告人だけではなく、その弁護人にも及ぶのである（Manfred Nowak, CCPR Commentary, 2nd rev’d ed., 2005, p332）。ノートパソコンの電源が切れるのを気にしながら、法廷活動をしなければならないのでは、弁護人は落ち着いて手続に集中できない。弁護人席に電源タップがあるにもかかわらず、弁護人をそうした状況に追い込むというのは、不必要で理不尽で不合理な制約である。ほとんど嫌がらせ、いじめというべきである。
法廷での電気の使用を禁じる景山裁判長の処分は、弁護活動の機能を奪い、効果的な弁護を受けるという被告人の権利を侵害するものである。それは日本国憲法に違反し、国際条約にも違反する。
３ 弁護人の役割の否定
景山裁判長は、裁判所の法廷における弁護活動は「私的」なものであるから、そのために政府の機関である裁判所の資源――「国の電気」――を使うことは許されないという。しかし、これは官尊民卑思想と弁護人の役割に対する無理解に基づくものというほかない。
われわれは法廷で綿菓子を売っているわけではない。われわれは法廷で刑事訴追を受けた人の弁護活動をしているのである。われわれは個人である被告人の権利と利益を擁護することを通じて、国家の中核的機能の一つである刑事司法を担っているのである。われわれの仕事は、個人の基本的人権を擁護することを通じて社会正義を実現することである（弁護士法1条、弁護士職務基本規程1条、46条）。
第8回国連犯罪防止会議（1990年）で採択された「弁護士の役割に関する基本原則」は、弁護士を「司法運営における必須の代理人」(“essential agents of administration of justice”)と呼んだ（原則12）。そして、政府は「弁護士への効果的で平等なアクセスのために効果的が手続と即応的なメカニズムを確立しなければならない」と要請している（原則2）。また、アメリカ法曹協会（American Bar Association）による「刑事弁護の機能に関する刑事司法の水準」（第4版、2017年）4.1-2は、刑事弁護人の機能と義務に関して、「刑事弁護人は刑事司法の運営に必要不可欠である。刑事事件を審理するために適切に構成された裁判所は、裁判所（裁判官、陪審員、その他の裁判所職員を含む）、検察側法律家、そして弁護人で構成される実体と見なすべきである。」と定め、弁護人が事件を審理する裁判所の一員（officer of the court）とみなされるべきことを定めている。わが国における刑事弁護人の役割もまさに、これらの国際的な準則が定めるものと同等のものであるべきである。
景山裁判長の処分そしてそれを受け入れた原決定は、刑事弁護人のこうした公共的役割を理解せず、弁護人の弁護活動を「私的」なものと決めつけて憚らない。およそ的外れで時代錯誤的な思い込みに基づくものと言う他ない。
４ 結論
景山太郎裁判長の処分とそれを是認した原決定は、司法の一翼を担う刑事弁護人の活動に不条理で時代錯誤的で不合理な制約を科するものである。われわれはこれまで多年にわたって法廷の弁護人席の電源を使用してきた。景山裁判長の処分が是認されるならば、こうした良き実務慣行が否定され、全国の弁護士は法廷に発電機やバッテリーを私的に持ち運ばなければ満足な弁護活動ができないということになってしまうだろう。この国の刑事司法は日本国民からもそして全世界からも信頼されなくなるだろう。日本で刑事訴追を受ける被告人だけ、19世紀と同じ条件と設備で人生のかかった裁判を受けなければならないのか。それとも、刑事訴追を受ける個人は不必要な制限なしに資格のある弁護士によって十分な援助を受けられるのか。いずれが文明国にふさわしい対応なのか。
抗告申立書
本件の公判裁判所である横浜地方裁判所第3刑事部裁判長裁判官景山太郎が2021年9月27日に弁護人らに対してなした「裁判所の電気を使用してはならない」と命じた処分に対する異議申し立てを棄却した同裁判所の決定に対して抗告を申し立てる。原決定を取消し、景山裁判長の処分を取消したうえ、本件弁護活動のために必要な限り裁判所内で電気を使用することを認めるとの決定を求める。
抗告理由
１ 裁判長による法廷での電気使用を禁じる処分
2021年9月27日午後1時30分横浜地方裁判所403号法廷において、裁判長景山太郎、裁判官鈴木新星を受命裁判官として、公判前整理手続期日が開かれた。期日開始が宣せされる直前に裁判長は、次のように述べて、弁護人らが法廷内の電源コンセントにノートパソコンを繋ぐなどして裁判所が管理する電気を使用することを禁じる命令を出した――「皆さんだけに電気の使用を許すわけにはいかないので。国の電気ですから、私的とか、仕事上かもしれないけど、自前の電気でやってください。そのように各地の裁判所でもしています。公判前整理手続で電気を使うのは筋違いだと思います。」
弁護人は、この命令が裁判長の訴訟指揮による処分であることを裁判長自身に確認した上で、この処分が刑事被告人の弁護人の援助を受ける権利（憲法37条3項）を侵害する違憲違法な処分であるとして、異議を申し立てた。裁判所（受命裁判官たる景山裁判長と鈴木裁判官）は合議のうえで、弁護人の異議申し立てを棄却すると決定した。
２ 弁護人の援助を受ける権利の侵害
現代社会において、パソコンの利用は、効果的な弁護活動を行う上で必要不可欠である。現代の弁護人は、法廷において、パソコンを使用して、メモを取り、訴訟書類や証拠を点検し、そして、事実認定者に証拠を提示したり、冒頭陳述や最終弁論の際にビジュアル・エイドを活用するのである。こうした活動は、狭い意味での公判期日においてだけ必要というわけではない。充実した公判を連続的に行うための準備として行われる公判前整理手続においても、パソコンを用いた弁護活動――典型的にはメモをとったり、訴訟記録や証拠を点検するなどの活動であるが、それに限られるわけではない――は必要不可欠である。
要するに、現代においては、弁護士がその職責を十分に果たすためには、裁判所においてパソコンを使用する必要があるのであり、そのために電源の供給を受けることは弁護活動の必須の条件なのである。そして、こうした弁護活動を補助するために、現在の法廷の当事者席にはパソコンに接続するためのモニターケーブルが設置され、電源を供給するために電源タップが備えられているのである。司法の一翼を担う弁護活動を効果的・効率的に行えるように、裁判所も税金を投入してこうした設備を弁護人に提供しているのである。
法廷における弁護人席への電源の供給は、裁判所が「恩恵」として弁護人に授けているのではない。憲法が保障する弁護人の援助を受ける権利（憲法37条3項）を実効的に確保するためには、こうしたインフラの整備は不可欠なのである。そして、それは司法が適正に運営され市民の信頼を得るためにも不可欠な要素なのである。弁護人が法廷でパソコンを使えず、紙とペンでメモを取らなければならず、証拠や資料の検索もできず、プレゼン・ソフトも使えない、そのような不便を強いる裁判はもはや国民の信頼を得られないのである。
わが国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約14条3項(b)は、すべての刑事被告人に「防御の準備のために十分な［…］便益」(adequate [...]facilities for the preparation of his defence)が保障されなければならないと定めている。この規定はヨーロッパ人権条約(European Convention on Human Rights)6条3項（b）を引き継ぐものである。ヨーロッパ人権裁判所の判例によれば、同項は、被告人が防御活動に集中できるような環境を確保することをも要請しているのである（Razvozzhayev v. Russia and Ukraine and Udaltsov v. Russia, Judgment, 19 November 2019, No. 75734/12）。そして、この保障は被告人だけではなく、その弁護人にも及ぶのである（Manfred Nowak, CCPR Commentary, 2nd rev’d ed., 2005, p332）。ノートパソコンの電源が切れるのを気にしながら、法廷活動をしなければならないのでは、弁護人は落ち着いて手続に集中できない。弁護人席に電源タップがあるにもかかわらず、弁護人をそうした状況に追い込むというのは、不必要で理不尽で不合理な制約である。ほとんど嫌がらせ、いじめというべきである。
法廷での電気の使用を禁じる景山裁判長の処分は、弁護活動の機能を奪い、効果的な弁護を受けるという被告人の権利を侵害するものである。それは日本国憲法に違反し、国際条約にも違反する。
３ 弁護人の役割の否定
景山裁判長は、裁判所の法廷における弁護活動は「私的」なものであるから、そのために政府の機関である裁判所の資源――「国の電気」――を使うことは許されないという。しかし、これは官尊民卑思想と弁護人の役割に対する無理解に基づくものというほかない。
われわれは法廷で綿菓子を売っているわけではない。われわれは法廷で刑事訴追を受けた人の弁護活動をしているのである。われわれは個人である被告人の権利と利益を擁護することを通じて、国家の中核的機能の一つである刑事司法を担っているのである。われわれの仕事は、個人の基本的人権を擁護することを通じて社会正義を実現することである（弁護士法1条、弁護士職務基本規程1条、46条）。
第8回国連犯罪防止会議（1990年）で採択された「弁護士の役割に関する基本原則」は、弁護士を「司法運営における必須の代理人」(“essential agents of administration of justice”)と呼んだ（原則12）。そして、政府は「弁護士への効果的で平等なアクセスのために効果的が手続と即応的なメカニズムを確立しなければならない」と要請している（原則2）。また、アメリカ法曹協会（American Bar Association）による「刑事弁護の機能に関する刑事司法の水準」（第4版、2017年）4.1-2は、刑事弁護人の機能と義務に関して、「刑事弁護人は刑事司法の運営に必要不可欠である。刑事事件を審理するために適切に構成された裁判所は、裁判所（裁判官、陪審員、その他の裁判所職員を含む）、検察側法律家、そして弁護人で構成される実体と見なすべきである。」と定め、弁護人が事件を審理する裁判所の一員（officer of the court）とみなされるべきことを定めている。わが国における刑事弁護人の役割もまさに、これらの国際的な準則が定めるものと同等のものであるべきである。
景山裁判長の処分そしてそれを受け入れた原決定は、刑事弁護人のこうした公共的役割を理解せず、弁護人の弁護活動を「私的」なものと決めつけて憚らない。およそ的外れで時代錯誤的な思い込みに基づくものと言う他ない。
４ 結論
景山太郎裁判長の処分とそれを是認した原決定は、司法の一翼を担う刑事弁護人の活動に不条理で時代錯誤的で不合理な制約を科するものである。われわれはこれまで多年にわたって法廷の弁護人席の電源を使用してきた。景山裁判長の処分が是認されるならば、こうした良き実務慣行が否定され、全国の弁護士は法廷に発電機やバッテリーを私的に持ち運ばなければ満足な弁護活動ができないということになってしまうだろう。この国の刑事司法は日本国民からもそして全世界からも信頼されなくなるだろう。日本で刑事訴追を受ける被告人だけ、19世紀と同じ条件と設備で人生のかかった裁判を受けなければならないのか。それとも、刑事訴追を受ける個人は不必要な制限なしに資格のある弁護士によって十分な援助を受けられるのか。いずれが文明国にふさわしい対応なのか。
以上
2021年06月08日
証拠開示のデジタル化を実現する会（共同代表 後藤貞人、高野隆）は、6月3日付で、東京地検と大阪地検あてに検察官手持ち証拠をPDFデータで開示することを求める申し入れを行いました。
申入書の全文は次のとおりです。
貴庁における証拠開示について、謄写事業者が証拠書類のPDFを作成し、メディアに格納して弁護人に交付する運用を開始することを求める。
本申入は、刑事事件における、証拠書類の証拠開示（刑訴法299条1項後段、316の15、316条の20及びいわゆる「任意開示」）に関するものである。
現状において、弁護人が証拠書類を謄写するには、a.謄写事業者に紙のコピーの作成を依頼する、b.検察庁に設置されたコピー機で自ら謄写をおこなう、c.持参したデジタルカメラを利用して証拠書類を撮影する、という方法しかない。大阪地方検察庁においては、検察庁と謄写事業者との間の業務協定書が存在し、当該協定は PDF ファイルの作成を謄写事業者の業務の範囲に含ませておらず、東京地方検察庁においても同種の協定が存在する可能性がある。
要するに弁護人は、書類を一枚一枚デジタルカメラで撮影するという、極端に時間のかかる方法でしか、証拠書類を電子データ化して謄写できない。これを改め、謄写事業者が複合機などで証拠書類をPDFファイルにし、これを弁護人に交付して謄写する運用を導入されたい。
利用するメディアとしては、CD-R、 DVD-R、ポータブルハードディスク、USB メモリなどの媒体を想定する。新品のメディアを弁護人が提出する方法が考えられる。 メディアは、書留郵便など安全な方法で弁護人に交付し、弁護人はその電子データを十分なアクセス制御のなされた安全なストレージに保存して管理する。
(1) 紙媒体に限定された謄写作業の問題点
現在の運用においては、a.弁護側が証拠を入手するために、ときに何百万円もの費用を要するなど、経済的負担が極めて大きい、b.証拠の入手をそもそもあきらめるケースがある、c.証拠の入手が遅れることで防御の準備が遅れる、d.紙媒体での証拠の検討作業の能率が悪い、といった重大な問題が生じており、裁判を受ける権利や防御権を損なっている。証拠書類の謄写を PDF で行うことによりこの問題は解決または軽減する。
(2) 証拠開示のデジタル化の必要性についての社会の共通認識
当会は、デジタル化されていない証拠開示手続の問題点及び証拠開示のデジタル化の必要性を整理し、『証拠開示のデジタル化を求める要望書』を政府に提出した（2021年3月12日付）。同要望書には13000筆以上の専門家および市民の署名が寄せられた。同要望書の提出は、主要メディアで複数回取り上げられており、証拠開示のデジタル化の必要性は社会的に認識されるに至った。
(3) 証拠開示のデジタル化に関する政府の立場等
2021年3月12日、参議院予算委員会において、法務省刑事局長及び法務副大臣は、現行法下においても、証拠開示のデジタル化を検討する趣旨の発言をしている。すなわち、三宅伸吾議員が複合機のスキャン機能による謄写の可否等について質問したのに対して、謄写の趣旨を全うすることになるのであればスキャン機能による謄写をさせることも謄写の機会を与えたこととなる（刑事局長）、「刑事手続のIT化を積極的に進めていくと言う視点に立って、現行法の運用に際しても、委員御指摘の点を含めて、法務省としてどのような取組ができるか、どのような利便性向上策が図れるか、検討してまいりたい」（法務副大臣、下線は引用者による）、と答弁している。
また、自由民主党行政改革推進本部 規制改革等に関するプロジェクトチーム行政改革推進本部 規制改革等に関するＰＴは、「デジタル化社会からデータ利用型社会へ （中間報告）」（2021年5月11日付）において、「事案に応じて紙から電磁的記録媒体への謄写が可能となるよう、速やかに謄写環境を整備し、刑事弁護の事務合理化を進めることで、刑事司法への国民の信頼を高めるべきである。」と指摘した。
(4) 刑事手続IT化に関する動き
2021年3月23日、法務省に『刑事手続における情報通信技術の活用に関する検討会』が設置された。同検討会で、証拠開示のデジタル化についても意見交換されており、その必要性が指摘されると共に、総論として証拠開示を電子データで実施することに反対する意見は無かった。
検事総長はNHKの取材に対して、「社会全体が急激にデジタル化する中、司法の分野だけが旧態依然として、分厚い書類を持ち込んで仕事をしていることは考えられないことだ。」「できるかぎりの検討・整備を進めたい」としている（2021年5月31日報道、下線は引用者による）。
(5) 速やかに証拠書類のPDF化を開始する必要性
前記(1)の問題は現在進行形で続いている。その弊害は大きく、解決に向けて速やかに動きを取ることが必要である。新型コロナウイルス感染症への対処という観点でも、弁護士が電子データで執務できる態勢を作る必要性は大きい。
この申入書では、足元から可能な取り組みを提言することとした。すなわち、大規模庁において、既に設備と技術を有している謄写事業者を活用することで、速やかに証拠書類のPDF謄写を始めることができる。これは(1)の問題を完全には解決しないが、少なくとも問題を軽減するし、解決に向けた重要な第一歩を踏み出すこととなる。このような漸進的アプローチは、前記(3)の法務省の考え方とも矛盾しないであろう。
(6) 方法の妥当性
前記の通り、この提言は足元から可能な取り組みであり、その実現に困難はない。現時点で、オンラインで証拠開示をおこなうためのWeb システムは存在しないことを踏まえ、物理メディアを安全に交付するという方法を提案している。現実の作業としても、紙コピーを作成して綴り紐で束ねるよりも、単にスキャンしてデータを交付するほうが作業量は少なく、証拠の交付に要する期間も短縮される。本申入れの内容は、現時点で可能な取り組みとして十分なバランスを保っていると考える。
デジタル化されていない証拠開示の弊害は大きく、今なお続いている。証拠書類のPDFファイルを謄写事業者が作成する枠組みは、現時点においてもすぐに実現することができる。できるところから取り組みを始めることに重要な意義がある。前記自民党PTも指摘するように、こうした取り組みが刑事司法への国民の信頼を高めるものともなるはずである。
貴庁におかれては本申入れの趣旨を踏まえ、速やかに謄写事業者によるPDF謄写の実施を開始されたい。
以上
申入書の全文は次のとおりです。
申入れ事項
貴庁における証拠開示について、謄写事業者が証拠書類のPDFを作成し、メディアに格納して弁護人に交付する運用を開始することを求める。
申入れ事項の要領
本申入は、刑事事件における、証拠書類の証拠開示（刑訴法299条1項後段、316の15、316条の20及びいわゆる「任意開示」）に関するものである。
現状において、弁護人が証拠書類を謄写するには、a.謄写事業者に紙のコピーの作成を依頼する、b.検察庁に設置されたコピー機で自ら謄写をおこなう、c.持参したデジタルカメラを利用して証拠書類を撮影する、という方法しかない。大阪地方検察庁においては、検察庁と謄写事業者との間の業務協定書が存在し、当該協定は PDF ファイルの作成を謄写事業者の業務の範囲に含ませておらず、東京地方検察庁においても同種の協定が存在する可能性がある。
要するに弁護人は、書類を一枚一枚デジタルカメラで撮影するという、極端に時間のかかる方法でしか、証拠書類を電子データ化して謄写できない。これを改め、謄写事業者が複合機などで証拠書類をPDFファイルにし、これを弁護人に交付して謄写する運用を導入されたい。
利用するメディアとしては、CD-R、 DVD-R、ポータブルハードディスク、USB メモリなどの媒体を想定する。新品のメディアを弁護人が提出する方法が考えられる。 メディアは、書留郵便など安全な方法で弁護人に交付し、弁護人はその電子データを十分なアクセス制御のなされた安全なストレージに保存して管理する。
申入れの必要性及び妥当性
(1) 紙媒体に限定された謄写作業の問題点
現在の運用においては、a.弁護側が証拠を入手するために、ときに何百万円もの費用を要するなど、経済的負担が極めて大きい、b.証拠の入手をそもそもあきらめるケースがある、c.証拠の入手が遅れることで防御の準備が遅れる、d.紙媒体での証拠の検討作業の能率が悪い、といった重大な問題が生じており、裁判を受ける権利や防御権を損なっている。証拠書類の謄写を PDF で行うことによりこの問題は解決または軽減する。
(2) 証拠開示のデジタル化の必要性についての社会の共通認識
当会は、デジタル化されていない証拠開示手続の問題点及び証拠開示のデジタル化の必要性を整理し、『証拠開示のデジタル化を求める要望書』を政府に提出した（2021年3月12日付）。同要望書には13000筆以上の専門家および市民の署名が寄せられた。同要望書の提出は、主要メディアで複数回取り上げられており、証拠開示のデジタル化の必要性は社会的に認識されるに至った。
(3) 証拠開示のデジタル化に関する政府の立場等
2021年3月12日、参議院予算委員会において、法務省刑事局長及び法務副大臣は、現行法下においても、証拠開示のデジタル化を検討する趣旨の発言をしている。すなわち、三宅伸吾議員が複合機のスキャン機能による謄写の可否等について質問したのに対して、謄写の趣旨を全うすることになるのであればスキャン機能による謄写をさせることも謄写の機会を与えたこととなる（刑事局長）、「刑事手続のIT化を積極的に進めていくと言う視点に立って、現行法の運用に際しても、委員御指摘の点を含めて、法務省としてどのような取組ができるか、どのような利便性向上策が図れるか、検討してまいりたい」（法務副大臣、下線は引用者による）、と答弁している。
また、自由民主党行政改革推進本部 規制改革等に関するプロジェクトチーム行政改革推進本部 規制改革等に関するＰＴは、「デジタル化社会からデータ利用型社会へ （中間報告）」（2021年5月11日付）において、「事案に応じて紙から電磁的記録媒体への謄写が可能となるよう、速やかに謄写環境を整備し、刑事弁護の事務合理化を進めることで、刑事司法への国民の信頼を高めるべきである。」と指摘した。
(4) 刑事手続IT化に関する動き
2021年3月23日、法務省に『刑事手続における情報通信技術の活用に関する検討会』が設置された。同検討会で、証拠開示のデジタル化についても意見交換されており、その必要性が指摘されると共に、総論として証拠開示を電子データで実施することに反対する意見は無かった。
検事総長はNHKの取材に対して、「社会全体が急激にデジタル化する中、司法の分野だけが旧態依然として、分厚い書類を持ち込んで仕事をしていることは考えられないことだ。」「できるかぎりの検討・整備を進めたい」としている（2021年5月31日報道、下線は引用者による）。
(5) 速やかに証拠書類のPDF化を開始する必要性
前記(1)の問題は現在進行形で続いている。その弊害は大きく、解決に向けて速やかに動きを取ることが必要である。新型コロナウイルス感染症への対処という観点でも、弁護士が電子データで執務できる態勢を作る必要性は大きい。
この申入書では、足元から可能な取り組みを提言することとした。すなわち、大規模庁において、既に設備と技術を有している謄写事業者を活用することで、速やかに証拠書類のPDF謄写を始めることができる。これは(1)の問題を完全には解決しないが、少なくとも問題を軽減するし、解決に向けた重要な第一歩を踏み出すこととなる。このような漸進的アプローチは、前記(3)の法務省の考え方とも矛盾しないであろう。
(6) 方法の妥当性
前記の通り、この提言は足元から可能な取り組みであり、その実現に困難はない。現時点で、オンラインで証拠開示をおこなうためのWeb システムは存在しないことを踏まえ、物理メディアを安全に交付するという方法を提案している。現実の作業としても、紙コピーを作成して綴り紐で束ねるよりも、単にスキャンしてデータを交付するほうが作業量は少なく、証拠の交付に要する期間も短縮される。本申入れの内容は、現時点で可能な取り組みとして十分なバランスを保っていると考える。
結語
デジタル化されていない証拠開示の弊害は大きく、今なお続いている。証拠書類のPDFファイルを謄写事業者が作成する枠組みは、現時点においてもすぐに実現することができる。できるところから取り組みを始めることに重要な意義がある。前記自民党PTも指摘するように、こうした取り組みが刑事司法への国民の信頼を高めるものともなるはずである。
貴庁におかれては本申入れの趣旨を踏まえ、速やかに謄写事業者によるPDF謄写の実施を開始されたい。
以上
2020年01月04日
私の依頼人カルロス・ゴーン氏は、2019年12月29日、保釈条件を無視して、日本を密出国した。同月30日付けワシントン・ポストによると彼は次の声明を出した:
彼が日本の司法制度についてこうした批判を口にしたのは今回が初めてではない。東京拘置所に拘禁されているときから、彼は日本のシステムについて様々な疑問を懐き続けた。彼は日本の司法修習生よりも遥かに法律家的なセンスのある質問をいつもしてきた。
「そんなことで公正な裁判（a fair trial）は期待できるんだろうか？」
彼はなんどもこの同じ質問をした。そのつど私は日本の実務について、自分の経験に基づいて説明した。憲法や法律の条文と現実との乖離についても話した。
「・・・残念ながら、この国では刑事被告人にとって公正な裁判など期待することはできない。裁判官は独立した司法官ではない。官僚組織の一部だ。日本のメディアは検察庁の広報機関に過ぎない。しかし、多くの日本人はそのことに気がついていない。あなたもそうだ。20年間日本の巨大企業の経営者として働いていながら、日本の司法の実態について何も知らなかったでしょ。」
「考えもしなかった。」
「逮捕されたら、すぐに保釈金を積んで釈放されると思っていた？」
「もちろん、そうだ。」
「英米でもヨーロッパでもそれが当たり前だ。20日間も拘束されるなんてテロリストぐらいでしょう。でもこの国は違う。テロリストも盗人も政治家もカリスマ経営者も、みんな逮捕されたら、23日間拘禁されて、毎日5時間も6時間も、ときには夜通しで、弁護人の立ち会いもなしに尋問を受け続ける。罪を自白しなかったら、そのあとも延々と拘禁され続ける。誰もその実態を知らない。みんな日本は人権が保障された文明国だと思い込んでいる。」
「・・・公正な裁判は期待できないな。」
「それは期待できない。しかし、無罪判決の可能性は大いにある。私が扱ったどの事件と比較しても、この事件の有罪の証拠は薄い。検察が無理して訴追したことは明らかだ。われわれは他の弁護士の何倍もの数の無罪判決を獲得している。弘中さんも河津さんも、著名なホワイト・カラー・クライムの裁判で無罪を獲得している。だからわれわれを信頼してほしい。必ず結果を出してみせる。」
私は思っていることを正直に伝えた。彼は納得してくれたように見えた。
しかし、手続きが進むにつれて、彼の疑問や不安は膨らんでいったようだ。一向に進まない証拠開示、証拠の一部を削除したり、開示の方法に細々とした制限を課してくる検察、弁護人に対しては証拠の目的外使用を禁じる一方で、やりたい放題の検察リーク、弁護人の詳細な予定主張を真面目に取り上げないメディア、「公訴棄却申し立て」の審理を後回しにしようとする公判裁判所、いつまでも決まらない公判日程、嫌がらせのようにつきまとい続ける探偵業者などなど。彼は苛立ちの表情を見せながら私に質問してきた。しかし、徐々に質問の頻度は減っていった。
とりわけ、妻キャロルさんとの接触禁止という、国際人権規約に違反することが明白な保釈条件が、どんなに手を尽くしても解除されないことに、彼は絶望を感じていた。
「これは刑罰じゃないか。一体いつになったらノーマルな家族生活を送ることができるんだ。」
この正当な問いに私はきちんと答えることができなかった。「努力する」としか言えなかった。
弁護人の事務所で弁護人立ち会いのうえでわずか1時間Zoomでキャロルさんと会話することすら認めないという裁判官の決定を知らせたとき、彼は力なく「オーケー」というだけだった。怒りの表情すらなかった。
それが12月初旬のことだった。
クリスマス・イブの昼下がり、島田一裁判官が1ヶ月ぶりに認めた妻との1時間のビデオ面会に私は立ち会った。二人はお互いの子どもたち、親兄弟姉妹その他の親族や友人、知人ひとりひとりの近況や思い出話を続けた。話題が尽きない。そろそろ制限時間の1時間が経とうとするとき、彼はノート・パソコンの画面に向かって言った。
「君との関係は、子供や友人では置き換えることはできない。君はかけがえのない存在だ。愛してるよ、Habibi。」
私は、日本の司法制度への絶望をこのときほど強く感じたことはない。ほとんど殺意に近いものを感じた。
「カルロス、とても申し訳ない。本当に日本の制度は恥ずかしい。一刻も早くこの状況を改善するために私は全力を尽くすよ。」
返事はなかった。彼は私の存在などないかのように、次の予定を秘書と確認していた。
その1週間後、大晦日の朝、私はニュースで彼がレバノンに向けて密出国したことを知った。まず激しい怒りの感情がこみ上げた。裏切られたという思いである。しかし、彼がこの国の司法によって扱われてきたことを思い返すと、怒りの感情は別の方向へ向かった。実際のところ、私の中ではまだ何一つ整理できていない。が、一つだけ言えるのは、彼がこの1年あまりの間に見てきた日本の司法とそれを取り巻く環境を考えると、この密出国を「暴挙」「裏切り」「犯罪」と言って全否定することはできないということである。彼と同じことをできる被告人はほとんどいないだろう。しかし、彼と同じ財力、人脈そして行動力がある人が同じ経験をしたなら、同じことをしようとする、少なくともそれを考えるだろうことは想像に難くない。
それは、しかし、言うまでもなく、この国で刑事司法に携わることを生業としている私にとっては、自己否定的な考えである。寂しく残念な結論である。もっと違う結論があるべきである。
確かに私は裏切られた。しかし、裏切ったのはカルロス・ゴーンではない。
＊これは私の個人的な意見であり、弁護団の意見ではありません。
私はいまレバノンにいる。もう日本の八百長司法制度の人質ではない。そこでは有罪の推定が行われ、差別がまかり通り、そして基本的な人権は否定される。これらは日本が遵守する義務を負っている国際法や条約に基づく義務をあからさまに無視するものである。私は正義から逃れたのではない。私は不正義と政治的迫害から逃れたのである。私はようやくメディアと自由にコミュニケートできるようになった。来週から始めるのを楽しみにしている。
彼が日本の司法制度についてこうした批判を口にしたのは今回が初めてではない。東京拘置所に拘禁されているときから、彼は日本のシステムについて様々な疑問を懐き続けた。彼は日本の司法修習生よりも遥かに法律家的なセンスのある質問をいつもしてきた。
「そんなことで公正な裁判（a fair trial）は期待できるんだろうか？」
彼はなんどもこの同じ質問をした。そのつど私は日本の実務について、自分の経験に基づいて説明した。憲法や法律の条文と現実との乖離についても話した。
「・・・残念ながら、この国では刑事被告人にとって公正な裁判など期待することはできない。裁判官は独立した司法官ではない。官僚組織の一部だ。日本のメディアは検察庁の広報機関に過ぎない。しかし、多くの日本人はそのことに気がついていない。あなたもそうだ。20年間日本の巨大企業の経営者として働いていながら、日本の司法の実態について何も知らなかったでしょ。」
「考えもしなかった。」
「逮捕されたら、すぐに保釈金を積んで釈放されると思っていた？」
「もちろん、そうだ。」
「英米でもヨーロッパでもそれが当たり前だ。20日間も拘束されるなんてテロリストぐらいでしょう。でもこの国は違う。テロリストも盗人も政治家もカリスマ経営者も、みんな逮捕されたら、23日間拘禁されて、毎日5時間も6時間も、ときには夜通しで、弁護人の立ち会いもなしに尋問を受け続ける。罪を自白しなかったら、そのあとも延々と拘禁され続ける。誰もその実態を知らない。みんな日本は人権が保障された文明国だと思い込んでいる。」
「・・・公正な裁判は期待できないな。」
「それは期待できない。しかし、無罪判決の可能性は大いにある。私が扱ったどの事件と比較しても、この事件の有罪の証拠は薄い。検察が無理して訴追したことは明らかだ。われわれは他の弁護士の何倍もの数の無罪判決を獲得している。弘中さんも河津さんも、著名なホワイト・カラー・クライムの裁判で無罪を獲得している。だからわれわれを信頼してほしい。必ず結果を出してみせる。」
私は思っていることを正直に伝えた。彼は納得してくれたように見えた。
しかし、手続きが進むにつれて、彼の疑問や不安は膨らんでいったようだ。一向に進まない証拠開示、証拠の一部を削除したり、開示の方法に細々とした制限を課してくる検察、弁護人に対しては証拠の目的外使用を禁じる一方で、やりたい放題の検察リーク、弁護人の詳細な予定主張を真面目に取り上げないメディア、「公訴棄却申し立て」の審理を後回しにしようとする公判裁判所、いつまでも決まらない公判日程、嫌がらせのようにつきまとい続ける探偵業者などなど。彼は苛立ちの表情を見せながら私に質問してきた。しかし、徐々に質問の頻度は減っていった。
とりわけ、妻キャロルさんとの接触禁止という、国際人権規約に違反することが明白な保釈条件が、どんなに手を尽くしても解除されないことに、彼は絶望を感じていた。
「これは刑罰じゃないか。一体いつになったらノーマルな家族生活を送ることができるんだ。」
この正当な問いに私はきちんと答えることができなかった。「努力する」としか言えなかった。
弁護人の事務所で弁護人立ち会いのうえでわずか1時間Zoomでキャロルさんと会話することすら認めないという裁判官の決定を知らせたとき、彼は力なく「オーケー」というだけだった。怒りの表情すらなかった。
それが12月初旬のことだった。
クリスマス・イブの昼下がり、島田一裁判官が1ヶ月ぶりに認めた妻との1時間のビデオ面会に私は立ち会った。二人はお互いの子どもたち、親兄弟姉妹その他の親族や友人、知人ひとりひとりの近況や思い出話を続けた。話題が尽きない。そろそろ制限時間の1時間が経とうとするとき、彼はノート・パソコンの画面に向かって言った。
「君との関係は、子供や友人では置き換えることはできない。君はかけがえのない存在だ。愛してるよ、Habibi。」
私は、日本の司法制度への絶望をこのときほど強く感じたことはない。ほとんど殺意に近いものを感じた。
「カルロス、とても申し訳ない。本当に日本の制度は恥ずかしい。一刻も早くこの状況を改善するために私は全力を尽くすよ。」
返事はなかった。彼は私の存在などないかのように、次の予定を秘書と確認していた。
その1週間後、大晦日の朝、私はニュースで彼がレバノンに向けて密出国したことを知った。まず激しい怒りの感情がこみ上げた。裏切られたという思いである。しかし、彼がこの国の司法によって扱われてきたことを思い返すと、怒りの感情は別の方向へ向かった。実際のところ、私の中ではまだ何一つ整理できていない。が、一つだけ言えるのは、彼がこの1年あまりの間に見てきた日本の司法とそれを取り巻く環境を考えると、この密出国を「暴挙」「裏切り」「犯罪」と言って全否定することはできないということである。彼と同じことをできる被告人はほとんどいないだろう。しかし、彼と同じ財力、人脈そして行動力がある人が同じ経験をしたなら、同じことをしようとする、少なくともそれを考えるだろうことは想像に難くない。
それは、しかし、言うまでもなく、この国で刑事司法に携わることを生業としている私にとっては、自己否定的な考えである。寂しく残念な結論である。もっと違う結論があるべきである。
確かに私は裏切られた。しかし、裏切ったのはカルロス・ゴーンではない。
＊これは私の個人的な意見であり、弁護団の意見ではありません。
