2016年08月31日
未決拘禁日数を全部本刑に算入しないのは違憲（韓国憲法裁判所判決2009年6月25日）
韓国憲法裁判所が未決拘禁日数をすべて本刑に算入しないのは憲法に違反するとした2009年6月25日判決の日本語訳を、訳者である山本宜成弁護士のご好意により掲載します。
わが国の法律は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と定めています。一般にこの「勾留」には逮捕留置の期間は含まないと理解されています。しかし、なぜ含まれないのか疑問があります。法律は「全部」を算入する場合を規定していますが、日本の裁判官は、「審理に通常必要な期間」は算入しないことにしており、法律の「全部」という文言は事実上死文と化しています。これは裁判官による法律の無視の一事例でしょう。
いずれにしても、この韓国憲法裁判所の判例はわが国の未決拘禁制度のルーズな運用を考えなおすきっかけになるべきものです。
この訳文は「ミランダの会」ホームページに掲載されていましたが、同ホームページが閉鎖されて以降、法曹関係者の間でも知る人がほとんどいなくなりました。今回あらためて多くの人に知っていただきたいと思い、掲載することにしました。
なお、判決原文とその英訳は韓国憲法裁判所のホームページで見ることができます。
（訳者注）
韓国の憲法裁判所は、2009年6月25日、刑法が未決拘禁日数の「全部または一部を……算入する」としている規定のうち、「または一部」の部分が憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背するという違憲決定を出した。
多数意見の違憲決定理由の要旨は次のとおりである。
�〃�法上の身体の自由の保障、適法手続原則、無罪推定原則から不拘束捜査の原則が導かれる。
�¬し莵感悗老困亮更圓任呂覆い�、自由を剥奪して苦痛を与える効果の面において実質的に自由刑の執行に類似する。無罪推定原則の例外として身体の自由を制限する未決拘禁は、無罪判決の場合には金銭的に補償し、有罪判決の場合には本刑通算によって補償されなければならない。
��裁判官の裁量による一部算入は被告人による訴訟遅延、濫上訴防止を目的とするが、訴訟手続上の諸事情によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることは容易でないばかりか、たとえ被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反し、憲法の裁判請求権保障としての被告人の上訴権行使を萎縮させるもので、立法目的達成のための適切な手段ではない。
�ぢ燭�の立法例は全部算入を採用している。
原典出処URL：
http://www.law.go.kr/LSW/PrecTrmSc.do?menuId=9&query=2007%ED%97%8C%EB%B0%9425
事件名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
憲法裁判所 2009年6月25日 憲パ25
【全文】
事件2007憲パ25性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
請求人 シン・○ソン
国選代理人 弁護士 キム・ジョンジン
当該事件の大法院2006ト7882強盗傷害［認定された罪名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律違反（特殊強盗強姦等）］・強制わいせつ傷害
主文
１．刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反する。
２．性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項のうち「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分は憲法に違反しない。
理由
１．事件の概要と審判の対象
カ．事件の概要
(1) 請求人は2006年4月11日4時40分頃、ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原市中央洞にあるイーマート北門前の路上において、被害者クォン・○スン（女、37歳）に後ろから飛びかかり、凶器の長さ20cmの果物ナイフを首に突き付け、「言うことを聞かなければ殺す。持ってる金を全部出せ」と脅迫して被害者の反抗を抑圧した後、被害者からその所有の現金172,000ウォン相当のPDA携帯電話1台を奪ってこれを強取し、続いて左手で被害者の乳房を揉もうとして強いてわいせつ行為をしているうちに、被害者が両手で果物ナイフの刃を掴んで押しのけながら「強盗だ」と声を上げるや、上の果物ナイフで被害者の首を1回刺し、左側肩を1回刺して被害者に約3週間の治療を要する左肩胛骨部等に対する多発性裂傷等を加えた。
(2) 請求人は上のような犯罪事実に関して、2006年8月23日 ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方法院（2006高合84）において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項、刑法第334条第2項、第333条、第298条が適用され、懲役5年を宣告され、よって控訴したが、2006年10月26日プサン釜山高等法院（2006ノ557）から控訴棄却判決を宣告され、2007年2月8日大法院（2006ト7882）から上告棄却判決を宣告され、上の有罪判決が確定した。その過程において控訴審法院は刑法第57条第1項を適用して控訴審の未決拘禁日数58日のうち28日のみを本刑に算入し、大法院は上告審の未決拘禁日数105日のうち100日のみを本刑に算入した。
(3) 請求人は上告審において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」第5条第2項と刑法第57条第1項が憲法に違反すると主張するとともに、違憲法律審判提請申請（2006チョキ478）をしたが、上の申請が棄却されるや憲法裁判所法第68条第2項によるこの事件の憲法訴願審判を請求した。
ナ．審判の対象
この事件の審判対象は「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの、以下「性暴法」という）第5条第2項のうち、「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分（以下「性暴法第5条第2項部分」といい、上の条項において定めた罪を「特殊強盗強制わいせつ罪」という）と刑法第57条第1項中「または一部」の部分（以下「刑法第57条第1項部分」という）の各違憲の有無であり、その内容および関連規定の内容は次のとおりである。
［審判対象条項］
性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）
第5条（特殊強盗強姦等）��刑法第334条（特殊強盗）または第342条（未遂犯。ただし、第334条の未遂犯に限る）の罪を犯した者が同法第297条（強姦）ないし第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する。
刑法
第57条（判決宣告前の拘禁日数の通算）�“酬萓觜霑阿旅感愼�数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。
［関連規定］
刑法
第297条（強姦）暴行または脅迫により婦女を強姦した者は3年以上の有期懲役に処する。
第298条（強制わいせつ）暴行または脅迫により人に対してわいせつ行為をした者は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金に処する。
第333条（強盗）暴行または脅迫により他人の財物を強取したり、その他財産上の利益を取得したり、第三者をしてこれを取得させた者は3年以上の有期懲役に処する。
第334条（特殊強盗）�〔覺屬某佑僚撒錙�管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入して第333条の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��凶器を携帯したり、2人以上が合同して前条の罪を犯した者も前項の刑と同じである。
性暴法
第6条（特殊強盗等）�ゞТ錣修梁彰躙韻癖�を携帯したり、2人以上が合同して刑法第297条（強姦）の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��第1項の方法により刑法第298条（強制わいせつ）の罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処する。
�Ｂ�1項の方法により刑法第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯した者は第1項または第2項の例による。
訴訟促進等に関する特例法
第24条（上訴提起後判決前の拘禁日数の算入）被告人または被告人でない者の上訴を棄却する場合に、相当な理由なく上訴を提起したものと認められるときは、上訴提起後判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数はこれを本刑に算入しない。
刑事訴訟法
第482条（上訴提起後判決前の拘禁日数等の算入）�‐總閉鶺�後の判決宣告前の拘禁日数は次の場合には全部を本刑に算入する。
１．検事が上訴を提起したとき
２．検事でない者が上訴を提起した場合に原審判決が破棄されたとき
�⊂總閉鶺�期間中の判決確定前の拘禁日数（上訴提起後の拘禁日数を除く）は全部本刑に算入する。
��上訴棄却決定時に送達期間や即時抗告期間中の未決拘禁日数は全部を本刑に算入する。
�ぢ�1項から第3項までの場合には、拘禁日数の1日を刑期の1日または罰金や科料に関する留置期間の1日として計算する。
�ゾ總碧￣，�原審判決を破棄した後の判決宣告前の拘禁日数は上訴中の判決宣告前の拘禁日数に準じて通算する。
２．請求人の主張、大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由および利害関係人らの意見
カ．請求人の主張の要旨
(1) 強制わいせつは強姦に比べてその罪質と行為態様が異なるだけでなく、不法性の程度も強姦のそれをはるかに超えるものから極めて軽微なものまで含んでいるところ、性暴法第5条第2項においては特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を強姦罪を犯したときと同一に死刑・無期または10年以上の懲役と規定している。特殊強盗強制わいせつ罪は特殊強盗と強制わいせつの、特殊強盗強姦罪は特殊強盗と強姦の結合犯として、両罪は身分犯という点においては同一であるが、具体的な性暴力行為の態様を異にしているので、性暴法の目的に照らしてこれに対する刑罰は行為態様による不法内容と責任の程度の間に適正な比例関係を維持し得るように定められなければならない。しかし、特殊強盗強制わいせつ罪を規定した性暴法第5条第2項部分の場合、最低の法定刑が10年と法定刑があまりに過酷であり、別途の法律上の減刑事由がない限り執行猶予を宣告することができないようにして、裁判官の量刑決定権を不当に制限するなど立法裁量を逸脱し、実質的法治主義に反し、人間の尊厳と価値を尊重して保護しなければならないとする憲法第10条および憲法第37条第2項の過剰立法禁止の原則にも違反する。
さらに刑法第297条は強姦罪の法定刑を3年以上の有期懲役とし、第298条は強制わいせつ罪の法定刑を10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金とそれぞれ規定しており、その法定刑を異にしており、性暴法第6条においては凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役（第1項）に、強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役（第2項）にそれぞれ処するように別に規定していることに照らして、性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの犯行に値するならば、強姦罪を犯した場合と全く同じに一律的に死刑・無期または10年以上の懲役に処するようにすることとし、刑法体系上の正当性を喪失し、平等の原則にも違反する。
(2) 刑事裁判において上訴を棄却するとともに判決宣告前の拘禁日数を全部算入しないで刑法第57条第1項部分により一部のみを算入するのは、その算入基準が曖昧であり、罪刑法定主義および明確性の原則に違背するだけでなく、憲法第12条第1項において定めた適法手続原則にも反する。さらに刑法第57条第1項部分によって拘束被告人は上訴を提起する場合に不拘束被告人に比べて不利な立場に処せられる点に照らして、平等原則と公正な裁判を受ける権利を侵害する。
ナ．大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由の要旨
(1) どのような犯罪をどのように処罰するかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択は、その犯罪の罪質と保護法益、立法当時の時代的状況、犯罪予防のための刑事政策的側面などいろいろな要素を総合的に考慮して立法者が決定する事項である。そして刑法規定の法定刑のみではある犯罪行為を予防し、摘発するのに十分ではないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑が過重かどうかを安易に論断してはならない。したがって性暴法第5条第2項部分において特殊強盗の罪を犯した者が強姦または強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を同一に規定しているからといって、刑罰と責任の間の比例の原則、刑罰の体系の正当性、平等の原則などに違反するとか、公正な裁判を受ける権利を侵害するということはできない。
(2) 未決拘禁は公訴の目的を達成するためにやむを得ず被告人または被疑者を拘禁する強制処分であって刑の執行ではないが、自由を剥奪する点が自由刑と類似するので、刑事司法の公平を図り、人権を保護する観点から刑法第57条第1項が未決拘禁日数の全部または一部を本刑に算入すると規定しているのであって、算入される日数は事件の性質、審理経過などの具体的な事情により裁判官が定めることができるのである。したがって未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するように規定している刑法第57条第1項部分に関して、立法目的、事件の性質、審理経過などからその算入基準を見出すことができるので、その基準が曖昧であって平等権を侵害するものであるとか、一部のみを算入する理由を被告人に説明しないことが知る権利を侵害するということはできない。
タ．利害関係人の意見の要旨
(1) 法務部長官の意見の要旨
(カ) 強制わいせつにおいて極端な態様で性的快感を得る加虐的な行為など、強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合も相当数存在する。さらには通常の強制わいせつ行為であるとしても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上存在する。家庭破壊犯罪を予防し、摘発しようとする性暴法第5条第2項部分の立法背景と家庭の平和と安全という保護法益の重大性および性犯罪の被害者である女性の羞恥心を悪用して自分の犯行を隠蔽するという動機の不法性と特殊強盗犯行によって極度に反抗が抑圧された状態という犯行当時の状況などを総合的に考慮してみると、特殊強盗が被害者に強制わいせつをした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いということはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりももっと重い処罰をすべき必要もある。そうすると性暴法第5条第2項部分は特殊強盗が強制わいせつに至る特殊な状況を防止するための立法目的の正当性が認められ、その処罰方法が立法目的に寄与するとともに、さらにその犯罪による個人的・社会的被害が極めて大きく、非難可能性が非常に大きいのであって、これを予防するために強力な処罰が不可避であるので、必要性および均衡性が認められる。したがって性暴法第5条第2項部分が両罪の法定刑を同一に定めたからといって刑罰体系上の均衡を失う恣意的な立法ということはできない。
(ナ) 刑事訴訟において濫上訴を防止する立法目的は正当であり、拘束被告人に対する未決拘禁日数を控除する方法が最も適切な手段である。「訴訟促進等に関する特例法」第24条によって算入されない未決拘禁日数は上訴によって必ず必要とされる期間のうちの一部である上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの期間に過ぎない点、刑法第57条第1項部分は理由のない上訴であると認められる場合に限って適用される点に照らして、侵害の最小性を備えている。さらには濫上訴を防止して裁判の不当な遅延、法院の業務負担、それにより他の国民に及ぼす不利益などを考慮すると、公益と私益間の適切な均衡性も認められる。
さらに未決拘禁日数算入制度自体が拘束被告人を前提にする制度である点、不拘束の被告人は自身の生活が制約されない状況で自ら法廷に出席したり、弁護人を選任しなければならないなど、濫上訴の危険が拘束被告人に対して顕著に少ない点などを考慮すると、刑法第57条第1項部分が拘束被告人と不拘束の被告人を差別するという請求人の主要は理由がない。
(2) ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方検察庁検事長の意見の要旨
法務部長官の意見要旨と大体同じである。
３．刑法第57条第1項部分に対する判断
カ．未決拘禁日数算入に対する一般論
(1) 未決拘禁の性格と通算の根拠
刑法第57条第1項は「判決宣告前の拘禁日数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。」と規定している。このような判決宣告前の拘禁、すなわち未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止し、捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるために、無罪推定の原則にもかかわらず不可避に被疑者または被告人を一定期間、一定の施設に拘禁してその自由を剥奪する裁判確定前の強制的処分であり、刑の執行ではない。しかし未決拘禁は自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑と類似し、拘禁の可否および拘禁期間の長短は被告人の罪責または帰責事由に正確に対応するものではなく、刑事手続上の事由によって左右される場合が多い。このような点において、有罪の場合には未決拘禁期間を刑期に算入するのが衡平に合致し、被告人らの間においても公平を図ることができる（憲裁2000年7月20日99憲カ7、判例集12-2、17、26参照）。
(2) 我が国の未決拘禁算入制度
我が国は未決拘禁期間の刑期算入に関して、刑法第57条および「訴訟促進等に関する特例法」第24条により、法院の裁判で算入される「裁定通算」制度と、刑事訴訟法第482条により法律上当然に算入される「法定通算」制度を置いている。すなわち、未決拘禁期間の算入は刑法第57条等による裁定通算を原則とするが、被告人に責に帰することができない事由で未決拘禁日数が増える場合には法院の裁量介入がなく自動的に刑期に算入することが妥当であると考え、法定通算規定を補充的に置いているのである。したがって法定通算は未決拘禁日数の本刑算入に関する裁判官の裁量が認められないので、判決において宣告する必要がなく、宣告したとしてもいかなる意味もない半面（大法院1996年1月26日宣告95ト2263判決）、裁定通算においては裁判官にその算入の可否に対する裁量はないが、算入の範囲を決定する裁量が付与されている。
(3) 結局、未決拘禁が自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑の執行と類似するに、刑法第57条第1項部分によって裁判官が未決拘禁日数を刑期に一部のみ算入しうるように許容することが憲法上の適法手続の原則、無罪推定の原則等に違背し、身体の自由を制限し過ぎるのではないかが問題となる。
ナ．適法手続の原則および無罪推定の原則
(1) 憲法上の身体の自由の保障
身体の安全が保障されない限り、状況においてはどんな自由と権利も無意味になるほかないから、身体の自由は人間の尊厳と価値を具現するための最も基本的な最小限の自由としてあらゆる基本権保障の前提となる。人間の自由と権利の歴史において身体の自由は主に統治権力と支配者の強圧によって侵害されてきたので、身体の自由に対する保障は国家公権力からの保障が中核をなしている。このように身体の自由は国家刑罰権の行使によって侵害される余地が多いので、我が憲法は国家刑罰権の行使による身体の自由に対する不可避の制限を認めながらも、それと同時に国家刑罰権の不当な行使によって発生しうる身体の自由の侵害を防止するためにその限界を具体的に定めている。
すなわち、憲法第12条第1項前文は「すべての国民は身体の自由を有する。」と宣言するとともに、これを具体的に保障するために、同項後文で「何人も法律によらなくては逮捕・拘束・押収・捜索または尋問を受けず、法律と適法な手続によらなくては処罰・保安処分または強制労役を受けない。」と規定して、身体の自由を保障するための適法手続の原則を明示しており、第12条第3項本文は、「逮捕・拘束・押収または捜索をするときは、適法な手続により検事の申請によって裁判官が発付した令状を提示しなければならない。」と規定することにより、身体の自由に対する制限は裁判官の令状によってのみするという令状主義を採択している。
さらに憲法第37条第2項は「国民の全ての自由と権利は国家安全保障・秩序維持または公共の福利のために必要な場合に限り法律で制限することができ、制限する場合にも自由と権利の本質的な内容を侵害することができない。」と規定して、基本権制限に関する一般的法律留保原則を明示し、それに対する立法権の限界を設定しているとともに、憲法第27条第4項は「刑事被告人は有罪の判決が確定するまでは無罪と推定される。」と規定し、無罪推定の原則を明らかにしている。
(2) 適法手続の原則
現行憲法第12条第1項後文と第3項本文は上で見たように適法手続の原則を憲法上の明文規定に置いているが、これは改正前の憲法第1条第1項の「何人も法律によらなくしては逮捕・拘禁・押収・捜索・処罰・保安処分または強制労役を受けない。」という規定を、1987年10月29日第9回改正の現行憲法で初めて、英米法系の国家で国民の人権を保障するための基本権利の1つとして発達してきた適法手続の原則を導入して憲法に明文化したものであり、この適法手続の原則は歴史的に見ると、英国のマグナカルタ（大憲章）第39条、1335年のエドワード3世制定法律、1628年権利請願第4条を経て1791年米国修正憲法第5条第3文と1868年米国修正憲法第14条に明文化され、米国憲法の基本権利の1つとして位置づけられ、すべての国家作用を支配する一般原理として解釈・適用される重要な原則として、今日ではドイツなどの大陸法系の国家においてもこれに相応して一般的な法治国家原理または基本権制限の法律留保原理として定立されることになった（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4、853、876参照）。
このように現行憲法上規定された適法手続の原則をどのように解釈するのかについて表現の差異はあるが、大体において適法手続の原則が独自的な憲法権利の1つとして受け入れられながら、これは形式的な手続だけではなく、実体的法律内容が合理性と正当性を備えたものでなければならないという実質的意味に拡大解釈されており、さらに刑事訴訟手続と関連させて適用することにおいては刑罰権の実行手続である刑事訴訟の全般を規定する基本原理と理解される。しかも刑事訴訟手続において身体の自由を制限する法律と関連させて適用することにおいては、法律による刑罰権の行使であるといっても、身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、比例の原則や過剰立法禁止の原則に反しない限度内においてのみその適正性と合憲性が認められることを特に強調しているものと解釈しなければならない（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4,853,876-878参照）。
(3) 無罪推定の原則
憲法上の無罪推定の原則は、刑事裁判において有罪の判決が確定するまで被疑者や被告人は原則的に罪がない者として扱われなければならず、その不利益は必要最小限に止めなければならないことを意味する。このような無罪推定の原則は証拠法に局限される原則ではなく、捜査手続から公判手続に至るまで刑事手続の全過程を支配する指導原理として、人身の拘束自体を制限する原理として作用する（憲裁2003年11月27日2002憲マ193，判例集15-2下、311、320参照）。有罪の確定判決があるまで、国家の捜査権はもちろん、公訴権、裁判権、行刑権等の行使において被疑者または被告人は無罪と推定され、その身体の自由を保障しなければならないという無罪推定の原則は、人間の尊厳性を基本権秩序の中心として保障している憲法秩序内において刑罰作用の必然的な羈束原理になるばかりでなく、このような原則が制度的に表現されたものとしては、公判手続の立証段階において挙証責任を検事に負担させる制度、保釈および拘束適否審等の人身拘束の制限のための制度、そして被疑者および被告人に対する不当な待遇の禁止等がある（憲裁2001年11月29日2001憲パ41,判例集13-2,699,703参照）。
タ．判断
(1) 不拘束捜査の原則
身体の自由を最大限に保障しようとする憲法の精神、特に無罪推定の原則によって、捜査と裁判は原則的に不拘束状態でなされなければならない。それゆえ拘束は拘束以外の方法によっては犯罪に対する効果的な闘争が不可能であり、刑事訴訟の目的を達成することができないと認められる例外的な場合に限り、最後の手段としてのみ使用されなければならず、拘束捜査または拘束裁判が許容される場合でもその拘束期間は可能な限り最小限に止めなければならない（憲裁2003年11月27日2002憲マ193、判例集15-2下、311、321参照）。このように身体の自由を規定した憲法第12条と無罪推定の原則を規定した憲法第27条第4項の精神に照らして当然に解釈されてきた一般原則は、2007年6月1日法律第8435号で改正された刑事訴訟法第198条第1項が「被疑者に対する捜査は不拘束状態ですることを原則とする。」と不拘束捜査の原則を明らかにしたことをもって立法化された。
(2) 未決拘禁の通算
それゆえ捜査の必要上または裁判手続の進行上不可避に被告人を拘禁するとしても、このような未決拘禁は無罪推定の原則にもかかわらず身体の自由という重要な基本権を制限するものであるから、先に見たように適法手続の原則により身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、過剰禁止原則に反しない正当な限度内に制限すべきである。
さらに被疑者や被告人が上のような国家の刑事訴訟的必要によって適法に拘禁されたとしても、未決拘禁は被疑者または被告人の身体の自由を剥奪している点で実質的に自由刑の執行と類似するので、無罪推定の原則によりその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならない。すなわち、拘禁された被告人が無罪判決を受ける場合、刑事補償法等によって未決拘禁日数による金銭的補償を受けることができ、有罪判決を受ける場合には未決拘禁日数を本刑に通算することになる。
(3) 裁量通算とその目的
ところで、我が刑法第57条第1項は、大多数の立法例が未決拘禁期間の「全部」を刑期に算入するのと異なり、未決拘禁期間の「全部または一部を……算入する」と規定することをもって、当該裁判官をして未決拘禁日数を刑期に算入し、その算入範囲は裁量によって決定するようにしている。
このように未決拘禁日数算入範囲の決定を裁判官の自由裁量に委ねる理由は、被告人が故意に不当に裁判を遅延させるのを防ぎ、刑事裁判の効率性を高め、被告人の濫上訴を防止して上訴審法院の業務負担を減らすことにあるという。
(4) 裁量通算の正当性
しかし以下に見るとおり、上のような立法目的が憲法上の無罪推定の原則と適法手続の原則に反して未決拘禁日数の一部のみを刑期に通算するのを許容するだけの合理性と正当性を有しているとは考えがたい。
(カ) まず、未決拘禁を許容すること自体が憲法上の無罪推定の原則から派生する不拘束捜査の原則に対する例外であるのに、刑法第57条第1項部分はその未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定し、その例外に対して事実上再度の特例を設定することをもって、基本権のうちでも最も本質的な身体の自由に対する侵害を加重している。
(ナ) 未決拘禁は身体の自由を剥奪して苦痛を与える効果面では実質的に自由刑の執行と類似しており、未決拘禁状態での精神的緊張や未来に対する不安を考慮すると、未決拘禁が確定した刑の執行より緩和された形態の拘禁だと断定することもできない。
いわゆる既決囚に比べて未決囚が刑務所内の面会回数の制限、移監、労役等の処遇において有利だという反論があるが、未決囚に対するこのような処遇は無罪推定の原則上認められる当然のものであり、既決囚との上のような差異は既決囚に対する刑務所内の処遇を未決囚に合わせて改善しようとする努力で解決すべきものであって、未決囚の拘禁を既決囚の刑執行に比べて等差評価する根拠とみなしてはならない。
(タ) 拘束被告人の責任で不当に裁判が遅延した場合には裁判の効率性のために未決拘禁期間のうちそれに該当する部分を刑期に算入してはならないという主張があるが、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではないばかりか、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである。
(ラ) 刑事訴訟手続において上訴制度は誤判を是正して法令の解釈・適用を統一するために用意されたものであるところ、上訴権の濫用は刑事裁判手続を不必要に遅延させるだけでなく、上訴審の業務を過重にし、迅速・適正な司法運営を妨害するので、これを予防し、除く必要性がある。
しかし被告人の上訴権は憲法第27条の裁判請求権に含まれる被告人の正当な権利として憲法第37条第2項の比例の原則によってのみこれを制限し得るところ（憲裁1996年10月4日95憲カ1等、判例集8-2、258、270；憲裁1999年7月22日96憲パ19、判例集11-2、73、81参照）、刑法第57条第1項部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が法院の裁量で算入されないようにして被告人の上訴意思を萎縮させることをもって濫上訴を防止しようとするのは、立法目的達成のための適切な手段であるということはできない。
すなわち、刑事裁判において人身が拘束され、検事に比べて不利な状態にある被告人としては、裁判手続で自分に有利な弁論や証拠申請をしようとしても、上の刑法第57条第1項部分のせいで正当な証拠申請を諦めることもありうる。さらに刑法第57条第1項によって未決拘禁日数を算入する以上、その算入日数は裁判官の自由裁量であるというのが大法院の確立した判例であり（大法院2005年10月14日宣告2005ト4758判決；大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決等参照）、裁定通算の場合に一審判決が被告人の未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しなかったとしても、これは判決法院の裁量に属する事項であって、一部通算しなかった未決拘禁日数について上訴審に裁量権がないので（大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決；大法院1991年4月26日宣告91ト353等参照）、原審判決に不服がある拘束被告人が、上訴審で未決拘禁日数のうち一部のみが算入され、事実上拘禁期間が延長される不利益を被らないために上訴を躊躇することにもなり得る。これは結局、濫上訴を防止するという名目で、むしろ拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害することになるのである。
(マ) 拘束の目的は刑事訴訟手続の実効性、すなわち適正な事実調査および訴訟手続での出席確保と判決後の刑罰の執行を担保しようとすることにあり、このような目的以外の他の目的を追求することは許されない。それゆえ被疑者や被告人が拘束された状態を利用して訴訟の遅延や濫上訴の防止という司法運営上の目的を達成しようとするのは拘束制度の本来の目的に符合しないというべきである。
(パ) 未決拘禁は無罪推定原則の例外的状態として身体の自由を重大に制限するものであるから、拘束被告人は拘束されたという点だけでも既に不拘束被告人より不利益な処遇を受けているのに、さらに有罪判決確定時の未決拘禁日数のうち一部のみが算入されるとするならば、事実上拘禁期間が増えることになり、不拘束状態で有罪判決が確定し自由刑を執行される被告人に比べて再度不利な差別を受ける結果を招くものである。
(5) 小結
憲法上の無罪推定の原則により、有罪判決が確定する前に被疑者または被告人を罪ある者に準じて取り扱うことをもって法律的・事実的側面で有形・無形の不利益を与えてはならない。特に未決拘禁は身体の自由を侵害される被疑者または被告人の立場から見ると、実質的に自由刑の執行と異なるところはないので、人権保護および公平の原則上、刑期に全部算入すべきである。
しかし刑法第57条第1項中「または一部」の部分は未決拘禁のこのような本質を忠実に考慮せず、裁判官をして未決拘禁日数のうち一部を刑期に算入しないことができるように許容しているところ、これは憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限することをもって憲法に違反するというべきである。
４．性暴法第5条第2項部分に対する判断
カ．憲法的争点
特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪はすべての特殊強盗という行為要素を必要とする点では同一であるが、具体的な性暴力行為の態様が強制わいせつと強姦という点でお互いに区別されるのに、性暴法第5条第2項は特殊強盗強制わいせつ罪の法定刑を特殊強盗強姦罪のそれと同一に「死刑・無期または10年以上の懲役」と規定しているところ、このような法定刑が行為者を責任以上に加重処罰して刑罰と責任間の比例原則に違反するか、特殊強盗強姦罪のそれと比べてみたとき、あまりに高くて刑罰体系上の均衡を失い、平等原則に違反するかどうかが問題となる。
ナ．性暴法第5条第2項部分の立法背景と改正経緯
(1) 刑法は強盗が婦女を強姦したときを強盗強姦罪と規定し、これを無期または10年以上の懲役刑という重い法定刑で処罰している（第339条）。この罪は強盗罪と強姦罪の結合犯として、強盗が強盗犯行で惹起された反抗不能状態を利用して被害者を強姦する場合が頻繁だったので、強盗罪の加重的構成要件として規定されたものである。しかしこのような趨勢を見ると、強姦の動機も一時的な性衝動による偶発的なものであるというよりは、大部分の被害者である女性の羞恥心を悪用して自身の強盗犯行を隠蔽する目的で行われるようになり、計画的で組織的な犯罪の性格を帯びるようになるとともに、具体的な行為の態様も強姦の他に被害者に非正常的で変態的な性的行為を強要するものが現れるようになった。特に強盗犯行が夜間に住居でなされる場合または住居ではなくても凶器を携帯したり、多数人の合同犯の形態で行われる場合には、抵抗することができない絶対的暴力状況で配偶者または他の家族が目撃するなかで強姦がなされることもあり、これによる被害は被害者の個人的な法益の侵害を超えて家庭を破壊する程度に至ることになる。しかしこのような状況にもかかわらず、既存の強盗強姦罪は家庭破壊犯罪としての強盗強姦の類型の犯罪に対して適切な一般予防的機能を遂行できず、具体的な性暴力行為の類型を強姦にのみ限定するあまり、不法や責任の内容において決して強姦より軽微であるとはいえない強制わいせつについてはまったく対処することができない立法論的な問題点さえ露わにした。
(2) このような背景の下に1989年3月25日法律第4090号で改正された「特定犯罪加重処罰等に関する法律」第5条の6第1項は、夜間住居侵入型または凶器携帯・合同犯形態の窃盗および強盗罪と強姦罪および強制わいせつ罪の結合犯を処罰しうる特殊強盗強制わいせつ罪等を新設してその法定刑を加重した。その後性暴力犯罪を予防してその被害者を保護し、性暴力犯罪の処罰およびその手続に関する特例を規定したものとして、国民の人権伸長と健康な社会秩序の確立に寄与する目的で1994年1月5日法律第4702号で制定された性暴法は、特殊強盗罪と強姦罪または強制わいせつ罪の結合犯を夜間住居侵入窃盗等の窃盗犯との結合犯と分離してそれぞれ構成要件を置いてその法定刑を別に定めるとともに、1997年8月22日法律第5343号で改正された性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の未遂犯も特殊強盗に含めてその適用範囲を拡大した（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、577-578）。
タ．責任と刑罰間の比例原則違反の有無
(1) どのような犯罪をどのように処罰するのかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択はその犯罪の罪質と保護法益に対する考慮のみならず、歴史と文化、立法当時の時代的状況、国民一般の価値観ないし法感情そして犯罪予防のための刑事政策的側面等のいろいろな要素を総合的に考慮し、立法者が適正な事項として広範囲な立法裁量ないし形成の自由が認められる領域である。したがってある犯罪に対する法定刑がその犯罪の罪質およびこれに対する行為者の責任に比してあまりに過酷なものであって、著しく刑罰体系上の均衡を失っていたり、その犯罪に対する刑罰本来の目的と機能を達成するのに必要な程度を逸脱しない限り、たやすく憲法に違反すると断定してはならない。そして刑罰規定の法定刑のみではどのような犯罪行為を予防し摘発するのに十分でないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑の加重の可否をたやすく論断してはならないというべきである（憲裁2006年4月27日2005憲カ2、判例集18-1上、478、484）。
(2) 性暴法第5条第2項部分が規定した特殊強盗強姦罪は、夜間に人の住居等に侵入し、または凶器を携帯したり、2人以上が合同して強盗をしたり、その実行の終了に至らなかった者が被害者を強制わいせつした場合に成立するもので、特殊強盗罪（刑法第334条）と強制わいせつ罪（刑法第298条）の結合犯である。特殊強盗が強盗の機会に被害者を強制わいせつした場合には、その動機が自身の強盗犯行を隠蔽しようというにあるのが多く、特殊強盗犯行によって極度に抵抗が抑圧された状態で被害者の性的自己決定権が著しく侵害されたというもので、罪質と犯情が重く非難可能性が極めて大きい。さらにこのような犯行が夜間に住居で発生し、配偶者または家族が目撃するなかで行われた場合には、被害者の財産と性的自己決定権の侵害を超えて生活の基礎単位としての一家庭を破壊する結果にまで至ることになり、これによる被害の程度も通常の特殊強盗と強制わいせつの結果を越えて極めて甚大である。それゆえ立法者がこのような場合に行為者を単純な特殊強盗罪と強制わいせつ罪の結合犯として処罰するのではそれと同じような犯罪を予防して摘発するのに不十分であるという刑事政策的考慮から特別法を制定して特殊強盗強制わいせつ罪の構成要件を新設したことは、必要でもあり望ましいというべきである。さらにその保護法益の重要性と犯罪の罪質、行為者責任の程度および一般予防的目的を達成するための刑事政策的側面等のいろいろな要素を考慮して刑法上の強盗強姦罪の法定刑に死刑を追加し、死刑・無期または10年以上の懲役刑という比較的重い法定刑を定めたことには首肯するだけの合理的な理由があるというべきである。したがってこのような点を考慮すると、性暴法第5条第2項部分がそれ自体に犯罪の罪質および行為者の責任に比べてあまりに過酷であるとは考えがたいので、責任と刑罰間の比例原則に違反するということはできない。
(3) 比例原則違反の有無と関連して、性暴法第5条第2項部分はその法定刑の下限が10年以上の懲役であるので、酌量減軽をしたとしても別の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようになっているところ、これが裁判官の量刑決定権を過度に制限するものであるのかが問題となる。
法定刑は裁判官をして具体的な事件の情状により行為者の責任に相応する適正な宣告刑を導き出すことができるように、過度に広くない範囲においてできる限りその幅を広く規定するのが望ましい。しかし立法者が先に見たような法定刑策定に関するいろいろな要素を総合的に考慮して法律それ自体に裁判官による量刑裁量の範囲を狭くしたとしても、それが当該犯罪の保護法益と罪質に照らして犯罪と刑罰間の比例の原則上首肯しうる程度の合理性があるならば、このような法律を違憲であるということはできない（憲裁1995年4月20日93憲パ40、判例集7-1、539、553参照）。
性暴法第5条第2項部分の場合、立法者は特殊強盗の機会に被害者を強制わいせつした者に対してその犯罪と非難可能性の程度を高く評価し、特段の事情がない限り、すなわち法律上の減軽事由がない限り裁判官が酌量減刑をしうるけれども執行猶予は宣告できないように立法的決断を下したものというべきであって、このような立法者の決断は上で見たいろいろな事情に照らして首肯するに値する合理的な理由があるというべきである。さらに性暴法第5条第2項部分に該当する場合でも、法律上の減軽事由が競合したり、法律上の減軽事由と酌量減軽事由が競合するときにはその刑の執行を猶予されうることもあるので、執行猶予の可能性が法律上全面的に封鎖されているものでもない。したがって性暴法第5条第2項部分が酌量減刑をしたとしても別途の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようにその法定刑の下限を高めたからといって、必ずしも裁判官の量刑決定権を侵害したということはできない。
ラ．刑法体系上の均衡を喪失し平等原則に違反するかどうか
(1) ある類型の犯罪について特別に刑を加重する必要がある場合であっても、その加重の程度が通常の刑事処罰と比較して著しく刑法体系上の正当性と均衡を失っていることが明白な場合には、人間の尊厳性と価値を保障する憲法の基本原理に違背するだけでなく、法の内容においても平等の原則に反する違憲的法律となる（憲裁2001年2月26日2008憲パ9等参照）。
(2) しかし犯罪行為の罪質とそれに相応する法定刑を規定するにあたって、罪質とそれによる法定刑が数学的・機械的な正比例関係を維持することが必ずしも合理的なものではなく、これは立法技術上、事実上不可能なものともいえる。ある犯罪行為について一定の刑罰を規定するのはその刑罰を賦課することによって犯罪を犯した者に対する応報効果および以下による犯罪の一般予防効果等を達成しようとするものであるが、罪質の重さの程度がある水準を超えるようになると、たとえ具体的犯罪類型により罪質において若干の差異があったとしても、そのような犯罪行為に対して一般人が感じる非難可能性やその犯罪の一般予防効果を達成するために要求される法定刑の水準は別段差異がない場合も発生する。このような現象は該当犯罪の罪質が重ければ重くなるほど現れやすく、例えば強姦罪と強制わいせつ罪を単純に比較する場合や特殊強盗罪と強盗罪を単純に比較する場合なら、強姦罪が強制わいせつ罪より、そして特殊強盗罪が強盗罪よりその罪質が明白により重く、これを予防するために要求される刑罰の強度もより高めなければならないと容易に判断を下すことができるが、特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪を比較する場合だと、そのそれぞれの犯罪自体が持つ極めて高い不法性のために、それら相互間の不法性の差異は相対的に微々たるものであると判断することができるであろう。すなわち、比較対象である各犯罪行為の罪質が重くなるほどそれらの犯罪相互間の罪質の相対的差異は減るというべきである。
(3) 一方、強制わいせつとは性欲を満足させたり性欲を刺激するために相手方の性的羞恥心や嫌悪感を呼び起こす性器挿入以外の一切の行為をいうものとしてその範囲が極めて広いので、強姦の場合に比べてその被害が相対的に軽微で不法の程度も低い場合が多いが、性器に異物質を挿入して性的快感を得る加虐的な行為（Sadistic Rape）、肛門性交、口腔性交など強姦の場合より罪質が悪く被害が重大な場合もいくらでもありうる。さらに通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度等を考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくある。したがって強姦と強制わいせつを一律的に区分して強姦に比べて強制わいせつを軽く処罰するのは具体的な場合においてむしろ不均衡的な処罰結果をもたらす恐れがある（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、579-580）。したがって特殊強盗を犯した者が被害者を強制わいせつした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いと断定することはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりも重く処罰をすべき必要もあるというべきである。
(4) したがって性暴法第5条第2項が両罪の法定刑を同一に定めたといってこれを巡って刑罰体系上の均衡を失った恣意的な立法だということはできないので、性暴法第5条第2項部分が平等原則に違反するということはできない。
マ．小結
そうすると、特殊強盗強制わいせつ罪について特殊強盗強姦罪と同じく死刑・無期または10年以上の懲役の法定刑を定めている性暴法第5条第2項部分の法定刑が、過重で苛酷な刑罰を規定して責任原則に反するとか、刑罰体系上の均衡を喪失して立法裁量の範囲を逸れた恣意的な立法であると断定することはできないので、憲法上の比例原則、平等原則に違反するとか、ひいては憲法第10条の人間としての尊厳と価値に違反するとみることはできない。
５．結論
そうすると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反し、性暴法第5条第2項部分は憲法に違反しないので、主文のとおり決定する。この決定には刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する裁判官イ・ドンフプの次の６．のとおりの反対意見、裁判官チョウ・テヒョンの次の７．のとおりの補充意見、性暴法第5条第2項部分に対する裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの次の８．のとおりの反対意見がある以外に残りの関与裁判官全員の一致した意見によるものである。
６．裁判官イ・ドンフプの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する反対意見
私は多数意見と異なり、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しないと判断するので、以下のとおりその意見を明らかにする。
カ．適法手続原則、無罪推定原則違反および身体の自由侵害の有無
(1) 未決拘禁の本質と適法手続原則および無罪推定原則
(カ) 多数意見は、未決拘禁自体が身体の自由を制限するものとして、未決拘禁日数を本刑に一部だけ算入しうるようにした刑法第57条第1項中「または一部」の部分が適法手続原則と無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとの結論を下している。
しかし未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止することをもって捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるためにやむを得ず被疑者または被告人を拘禁する強制処分であるところ、憲法上の無罪推定の原則により不拘束状態で捜査および裁判をすべきであるというのが望ましいが、憲法において法律と適法手続に従って例外的に裁判官の令状によって拘束の必要性がある場合に、法定の拘束期間内に身体の自由が制限された状態で捜査および裁判を受けるようにするものである。したがって未決拘禁は憲法が認めた無罪推定原則の例外として適法手続原則によりなされるのであって、このような適法手続原則の適用を受けて行われた未決拘禁自体が無罪推定原則または適法手続原則に違背するということはできない。
(ナ) さらに未決拘禁は身体の自由を制限する面があるものの、身柄を確保する必要から不可避に行われる裁判確定前の強制処分である点で、社会一般の法益を保護し、被告人の社会復帰のために犯罪に対する法律上の効果として被告人に対して科する法益の剥奪である刑の執行とはその法的性格が顕著に相違するものである。したがって未決拘禁はその内容面からも上のような法的性格を反映して強制労役と教育が伴わず、特別な事情がない限り移送されないなど、刑罰の執行とは基本的な差異があるので、必ずしも未決拘禁期間が本刑に算入されるべき論理的必然性があるものではない。未決拘禁日数の本刑算入問題は以下に見るとおり、単に刑事訴訟手続上の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当であるかの問題に過ぎず、無罪推定原則に帰する不拘束裁判原則の具現や拘束被告人に対する防御権保障等の問題とは次元を異にするものである。したがって未決拘禁が身体の自由を侵害する性質を有することを根拠に未決拘禁日数を全部算入せずにその一部を本刑に算入しないことができるようにしたことが無罪推定原則と適法手続原則に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限するものであるという論理は、憲法上正当化される未決拘禁制度自体が基本権を侵害するものとみて未決拘禁日数の全部算入を通して侵害された基本権を回復させなければならないとすることにほかならないので、未決拘禁および未決拘禁算入制度の本質をきちんと把握せずにこれを混同したものというほかない。
(2) 未決拘禁日数の本刑算入の根拠
未決拘禁は刑の執行ではないが自由を剥奪する点が自由刑の執行と類似するので、適法手続原則に由来する刑事司法の公平ないし衡平の原理によりその期間を宣告された本刑に算入することを認めたものと理解されている。
多数意見は未決拘禁日数の本刑算入の根拠について、未決拘禁がやむを得ないものだとしても、無罪推定の原則によってその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならず、拘禁された被告人が裁判の結果無罪となった場合には金銭的補償で填補される点に照らして、有罪の場合にも未決拘禁日数が当然に本刑に算入されるものであるとしている。しかし被告人が裁判の結果無罪となった場合は未決拘禁が結果的に正当化されがたいので、上のように不当に経験した拘禁を犠牲と見て未決拘禁期間の全部について補償がなされるものであるところ、被告人が有罪となった場合の未決拘禁の本刑算入を被告人が無罪となった場合のそれと同一視することはできないというべきである。
さらに上で見たとおり、憲法によって法律と適法な手続によりなされた未決拘禁自体が身体の自由を侵害するものではない以上、それによって負わされる不利益は被告人の犠牲であるとみることはできないので、当然に未決拘禁日数の全部が本刑に算入されなければならない論理的な根拠はないというべきである。ただし手続の確保という理由でまだ判決が確定していない被告人について賦課された未決拘禁という身体的害悪について、公正性の原理に基づいて事後的な調整をすることが未決拘禁日数の本刑算入制度の認定根拠であるといえる。
(3) 未決拘禁日数の本刑算入に関する立法例と裁判実務
未決拘禁日数の本刑算入の問題は未決拘禁と刑の執行に対する観点の差異、裁判遅延などを訴訟経済や裁判の効率性とどのように調和させるかどうかなどと関連しているもので、これは各国の刑事訴訟構造や状況などを総合して立法政策として決定する問題として基本的に立法者の広範囲な立法形成権に属する領域であるといえよう。未決拘禁日数の本刑算入に関しては法律による当然算入を原則とする法定通算主義と法院の裁量による任意的算入を原則とする裁定通算主義に分かれるが、多数の学説は米国、英国、ドイツなどは法定通算主義を、我が国は日本のように裁定通算主義をとっているという。
ところで裁定通算主義をとっている国においても、算入の基準に関しては法律でこれを定めていないので、原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の責に帰すべき事由による未決拘禁日数を本刑算入から除外する方式（全部算入説）と、原則的に当該事件の捜査、公判に通算必要な期間と被告人の責に帰すべき事由で生じた未決拘禁日数はこれを本刑に算入せず、被告人の責に帰することができない事由で延長した拘禁日数のみを算入する方式（一部算入説）に、学説および実務例が分かれている。刑法第57条第1項に関する我が国の裁判実務は原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の犯行後の態度、被告人の不当な手続遅延によって審理期間が延長されたかどうかなどを参酌して、裁判官の裁量により適切な範囲内で未決拘禁日数の一部を本刑算入から除く方式で運営しているので、裁定通算主義のうち前者の方式をとっているといえよう。これに反して日本の裁判実務は起訴前の拘禁日数は算入しないのが通常であり、起訴後の拘禁日数については公判回数などを考慮して算入日数を定めるのが一般的であり、裁判部や検察側の事由で公判期日が変更され、発生した拘禁日数、証人不出頭のために長期化した拘束日数など被告人に責に帰すことができずに増えた拘禁日数は本刑に算入する方式で運営しているので、裁定通算主義のうち後者の方式をとっているといえよう。
多数意見は日本と我が国を除いた大多数の立法例が我が国と異なり未決拘禁日数の全部を本刑に算入する立法態度をとっているというが、上の国家は原則的に法定通算主義をとりながらも、被告人の犯行後の態度等を考慮して一部のみを算入しうるようにする例外を認めている。すなわち英国の場合に、法院は無益な控訴の場合、控訴提起後の期間の全部または一部を算入から除外するように命じることができ、ドイツの場合にも法院は未決拘禁日数の本刑算入が犯罪後の刑の宣告を受けた者の態度をみて正当でなかったと認められるときは、その算入の全部または一部の停止を命じることができるようにしているので、法定通算主義をとっている国家がすべて例外なく未決拘禁日数の全部を本刑に算入しているということはできない。したがって我が国の立法と実務例を総合すると、ドイツなどの法定通算主義をとっている国家の場合と比較しても大きく異ならないというべきである。
(4) 刑法第57条第1項中「または一部」の部分の正当性
(カ) 多数意見は未決拘禁が捜査または刑事訴訟のために不可避に被疑者または被告人の自由を制限するので、未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにしなければ人権保護の目的を達成することができず、一部を算入する方式は適した手段になりえないという。
しかし公平の観点から未決拘禁日数の本刑算入が認められるものであるといっても、これをどのような形態で立法に反映するかは立法者の裁量の領域に属するものとして、その裁量行使による立法が明白に不合理でない限りこれを違憲ということはできないので、必ずしも全部を本刑に算入してこそ人権が保護されるという論理は成立しがたい。そしてもし刑法第57条第1項が未決拘禁日数の一部本刑算入の余地を置いていないのであれば、刑事手続上本質的に他の未決拘禁と刑の執行を同一に扱うことになり、刑事訴訟法上有罪判決確定の前後で区別しながら、相違する法的地位を有する既決囚と未決囚の区分が事実上形骸化する問題が発生しうる。さらに未決拘禁期間はその性格が多様であって通常の裁判手続の進行に必要な期間、被告人に責に帰すべき期間、被告人以外の者に責を帰すべき期間などに分けられるが、そのうち被告人に責を帰すべき期間、例えば裁判遅延のみを目的とした不出頭が明白な証人の申請の繰り返しによって遅延した期間などはこれを本刑に算入することがむしろ刑事司法の正義に反することにもなりうる。このように被告人が訴訟遅延等のために悪用する期間まで法定通算をすることになれば、被告人の責に帰すべき期間が刑期に算入される不合理な結果が招かれることにもなりうる。したがって全体の未決拘禁期間は多様な性格の期間が合わさっているという点、各未決拘禁期間の性格により異なる取扱いが必要であるという点で未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにすることで、実務上審理に必要な期間、審理遅延等に対する被告人の帰責事由、被告人の犯行後の態度、事件の進行状態などを参酌して裁判官の裁量で本刑への算入の程度を定めることができるようにした刑法第57条第1項は上のように合理的な理由があるといえよう。先に見たとおり、我が国と同じ裁定通算主義をとっている日本の裁判実務においては、一般的に当該事件の捜査、公判に通常必要な期間の未決拘禁は被告人が甘受しなければならないものであって、これを超過する拘禁日数のみを本刑に算入しているが、日本の最高裁判所も審理に必要な未決拘禁日数を常に本刑に算入すべき法律上、実際上の理由はないと判示しているところである。
(ナ) 多数意見は、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定していることをもって、無罪推定の原則から派生する不拘束捜査原則の例外に対する特例を設定したものとして、身体の自由に対する侵害を加重させているという。しかし、未決拘禁が効果において身体の自由を制限する面があるとしても、どこまでもその法律的性質は刑の執行ではない強制処分であることには疑問の余地がなく、未決拘禁が無罪推定の原則や適法手続の原則に違背しないということは先に見たとおりである。さらに未決拘禁の期間は刑事司法の公平を図り、人権を保護するためにこれを事後的な調整として本刑に算入するようにしたものであるから、未決拘禁日数を必ず全部算入せずに一部算入が可能なようにしたことが、身体の自由を侵害したり、これを加重させるとみることはできない。捜査および裁判手続における身体の自由の最大の保障は、拘束の必要性や拘束事由に対する厳格な解釈・適用と拘束期間、保釈等の拘束制度に対する立法、行政、司法的改善努力を通してなされなければならないものであって、未決拘禁日数を全部本刑に算入する方法で解決する問題ではないというべきである。
(タ) 次に、多数意見は、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではなく、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延したり不当な行動をしたとしても、これを理由に未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科すものだと指摘する。
しかし、未決拘禁自体は刑事訴訟手続上の目的のための強制処分であって確定した刑の執行ではないので、拘禁の可否および拘禁期間の長短が被告人の罪責または帰責事由ではなく、刑事手続上の事由によって定められるのがむしろ当然であり、さらに未決拘禁日数の本刑算入の問題は本刑の内容を定めるのではなく、ただ捜査および刑事訴訟の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁日数をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当なものであるかの問題として、被告人の帰責事由による訴訟手続遅延の場合、未決拘禁日数の一部を算入から除外するのがむしろ公平の観点から妥当であるということができ、英国とドイツでもこのような趣旨から被告人の犯行後の態度を問題として未決拘禁日数の全部または一部を本刑算入から除外しうるようにしているのであって、裁判通算主義をとっている日本においても被告人の責に帰すべからざる事由で延長された場合の未決拘禁日数を本刑に算入しているのである。
したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的制裁を科するものであるとはいえない。
(5) 小結
未決拘禁日数のうち全部または一部を本刑に算入することができるように規定した刑法第57条第1項は刑事司法上の公平と被告人の人権を保護するためのものとして、その目的と手段の間に合理性と正当性が認められるので、憲法上の適法手続原則や無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとみることはできない。
したがって、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入することができるようにしたことからより進んで、必ず全部を本刑に算入することができるようにしてこそ、刑事司法の公平、人権保護の目的を達成し、適法手続原則と無罪推定原則に違背しないという多数意見の論理は、先に指摘したように到底首肯することはできないというべきである。
ナ．裁判を受ける権利の侵害の有無
(1) 多数意見は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が算入されないようにして被告人の有利な弁論や証拠申請を諦めるようにし、被告人の上訴意思を萎縮させることをもって、拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害しているという。
しかし、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって裁判請求権の制限があるのかどうかに関してみると、先に見たように未決拘禁日数の本刑算入の問題は刑の内容を定めるのではなく、ただ刑事訴訟手続上不可避の強制処分である未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点に照らして相当であるかの問題として、その算入の程度を裁判官の裁量で定めるようにした刑法第57条第1項の立法目的は、刑事司法の公平を図り人権を保護するためのものであって、裁判請求権と直接関連しているとみることはできない。さらに刑法第57条第1項中「または一部」の部分の存在によって被告人の正当な防御権行使または有利な量刑のための証拠申請等、裁判請求権の行使が妨害されるということはできない。
次に、上訴権行使と関連した裁判請求権の制限の有無は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分ではなく、被告人等の上訴を棄却する場合、相当な理由がなく上訴を提起したと認められるときは上訴提起後の判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数を本刑に算入しないように規定した訴訟促進等に関する特例法第24条に関する問題といえるものであり、仮に上訴審で刑法第57条第1項中「または一部」の部分を適用して未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないとしても、これは先に見たように被告人の犯行後の態度、審理遅延に対する被告人の帰責事由等を参酌して、裁判官の裁量で未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないだけで、上訴に対する制裁を科するものだとみるものではないから、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴権の適正な行使を制限しているということはできない。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が裁判を受ける権利を侵害するとみることはできない。
タ．平等権侵害の有無
(1) 多数意見は、拘束被告人が未決拘禁日数を裁判官の裁量で一部算入するように規定した刑法第57条第1項中「または一部」の部分が、不拘束被告人に比べて拘束被告人を差別扱いしているという。
それゆえ、まずこの事件において比較集団となる拘束被告人と不拘束被告人が本質的に同一に差別扱いがあるかどうかに関してみると、2個の比較集団が本質的に同一なのかどうかの判断は一般的に関連憲法規定と当該法規定の意味と目的で異なっているが（憲裁1996年12月26日96憲カ18、判例集8-2、680、701；憲裁2001年11月29日99憲マ494、判例集13-2、714、727-728）、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項は未決拘禁状態の拘束被告人に対して訴訟手続上不可避に自由を制約する実質を考慮して、公平の観念上その期間を本刑に算入しうるようにした規定にすぎず、不拘束被告人と異なり拘束被告人を差別扱いしようという目的と内容を含んでいないので、上の2個の比較集団が本質的に同一であるとみることはできないというべきである。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって拘束被告人と不拘束被告人の間に恣意的な差別が存在するという多数意見は、本質的に同一でない拘束被告人と不拘束被告人を同一視した誤りがある。
ラ．結論
そうしてみると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しているということはできない。
７．裁判官チョウ・テヒョンの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する補充意見
国家は個人が持っている不可侵の基本的人権を確認し、これを最大限保障する義務を負うとともに（憲法第10条後文）、公益のためにやむを得ず国民の基本権を制限する場合にも必要な範囲内で最小限度に止めなければならない（憲法第37条第2項）。特に身体の自由は人間の尊厳と基本権を保障する基盤であるので、最も大切な基本権としてより強力で徹底して保護されなければならない（憲法第12条）。
このような憲法上の原則により、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘禁して身体の自由を制限した場合に、有罪判決を宣告する場合には判決宣告前の拘禁日数の全部または一部を本刑に算入するようにし（刑法第57条）、無罪判決が確定したら未決拘禁に対して補償するようにしている（刑事補償法第1条）。このような制度は、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘束する必要がある場合にも、拘束による基本権侵害の程度を最小限度に止めるようにするために未決拘禁期間を刑罰期間に算入したり補償するように規定したものである。
したがって、国家刑罰権の行使のために国民の身体の自由を拘束する必要がある場合にも、その拘束期間を刑期に算入しなかったり、補償しなければ、「基本権制限が必要な場合にもその制限は最小限に止めなければならない」という憲法第37条第2項の原則を遵守できないことになる。もちろん未決拘禁期間を刑罰期間に算入して身体拘束による基本権侵害の程度を最小化させる措置も憲法第37条第2項により制限されうるが、その制限事由は身体の自由よりもっと重要な価値のために必要な場合でなければならず、その場合にも最小限度の制限に止めなければならない。
ところで刑法第57条は未決拘禁日数の一部のみ算入することができる事由に関していかなる規定もしないまま裁判官の裁量に委ねているので、憲法第37条第2項に違反するといわざるをえない。
８．裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの性暴法第5条第2項部分に対する反対意見
われわれは多数意見と異なり、性暴法第5条第2項部分が憲法に違反すると判断するので、次のとおり意見を明らかにする。
カ．刑罰の限界
我が憲法第10条は「すべての国民は人間としての尊厳と価値を有するとともに、幸福を追求する権利を有する。国家は個人が有する不可侵の基本的人権を確認しこれを保障する義務を負う」と宣言している。それゆえ国家作用である刑罰も人間としての尊厳と価値を保障する範囲内で行使されなければならないところ、このために「責任なくしては刑罰を受けない」という責任原則に拘束され、刑罰は必要な範囲内で最後・補充的に発動されなければならず、実効性を超える過重な刑罰が賦課されてはならない。
一方、刑罰についての法定刑の種類と範囲が立法裁量に属するとしても、このような立法裁量は上のような限界を超えて基本権の本質的内容を侵害することができないのであるから、法定刑の種類と範囲を定めるときには憲法第10条による内在的限界以外にも憲法第37条第2項が規定している過剰立法禁止の精神により合理的範囲の法定刑を設定して実質的法治国家の原理を具現するようにし、刑罰が罪質と責任に相応するように適切な比例性を守らなければならず、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しなければならない。このような要求は特別刑罰法のように重罰主義で対処する必要性が認められる場合といえども異なるところではない（憲裁2006年4月27日2006憲カ5、判例集18-1、491、497参照）。
ナ．刑罰の体系の正当性および平等原則の違背
(1) 基本法である刑法に規定されている具体的な法定刑は個別的な保護法益に対する統一的な価値体系を表現しているとみるべきであり、このような価値判断は特別な事情変更がない限り尊重されなければならない。我が刑法上、強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であるのに比して（刑法第297条）、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるところ（刑法第298条）、このように刑法は両罪の保護法益、一般人の法感情および刑事政策的側面などを考慮して、強姦罪の不法の程度と非難可能性が強制わいせつ罪のそれよりはるかに大きく高いという前提から強姦罪の法定刑を強制わいせつ罪の法定刑より著しく高く設定している。これに反して、性暴法第5条第2項は強姦罪と強制わいせつ罪が単に特殊強盗罪（刑法第334条）と結合したという理由だけで、罪質と犯情が大きく異なる特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪に対して同一の法定刑を規定するとともに、それも法定刑の下限を「10年以上の懲役」と過度に高くしている。
(2) さらに性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば一律的に「死刑・無期または10年以上の懲役」に処するようにしており、夜間に人の住居、管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入したり、凶器を携帯したり、または2人以上が合同して強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば、たとえ特殊強盗が未遂に止まったとしてもそお法定刑は死刑・無期または10年以上の懲役になる半面、性暴法第6条第2項は凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処するように規定している。
このように凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した場合に、当時の財物強取の犯意があるかどうかにより法定刑の間に厳格な差異が発生することになる。すなわち、裁判官が量刑をするにあたって、後者の場合、酌量減刑をしなくても執行猶予までも可能であるのに、前者の場合には法定刑に「死刑・無期懲役」があるのみならず、他の法律上の減軽事由がない限り酌量減刑をしても執行猶予が不可能となるはなはだしい差異があることになる。
しかし行為の不法性と可罰性において、後者が前者より上のような偏差を正当化するほど軽いとみることは難しく、特に前者において特殊強盗が未遂に止まった場合には後者の犯行とほとんど差異がないところ、その罪質および法益侵害の程度を考慮すると、両者の差異が合理的だとは考えがたい。
(3) 多数意見は、強制わいせつが強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合もいくらでもありうるとし、通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくあるので、立法者が性暴法第5条第2項部分で特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪の法定刑を同一に定めたことには合理的な理由があるという。
しかしある犯罪に対する法定刑は当該犯罪の一般的な罪質と保護法益により上限と下限が定められ、裁判官はその構成要件に該当する犯罪に対して上の範囲内で罪質と犯情等の諸条件を考慮して量刑を定めることになるのである。それゆえ、ある犯罪に対する法定刑が刑罰の体系の正当性に反して過度であるかどうかは、法定刑の上限と下限によって定められる量刑範囲がその構成要件に該当する態様の犯罪をすべて包容しうるかどうかによって決定され、ある犯罪に対する法定刑が平等原則に反して他の犯罪に対するそれよりあまりに高いかどうかは一般的な罪質と保護法益を基準として判断されなければならない。
ところで、刑法上、強制わいせつ行為と認められる行為類型はその範囲が極めて広いので、強姦に劣らない不法性を持った行為（例えば肛門性交、口腔性交または性器に異物質を挿入する行為）も含まれるが、強姦に比して性的自己決定権を侵害する程度がはるかに軽微な場合もまた含まれる。すなわち、強姦罪が成立するためには被害者の抗拒を著しく困難にする程度の暴行・脅迫が必要であるが、強制わいせつ罪は相手方に対して暴行または脅迫を加えて抗拒を困難にした後にわいせつ行為をする場合だけでなく、暴行行為自体がわいせつ行為と認められる場合も含まれており、この場合における暴行は必ずしも相手方の意思を抑圧する程度のものであることを要せず、相手方の意思に反する有形力の行使がある以上、その力の大小強弱を不問とする（大法院2002年4月26日宣告2001ト2417判決参照）。強制わいせつ罪のこのような多様性は刑法上の強制わいせつ罪の規定も予想している。すなわち、刑法上強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であり、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるのに、これはまさに強制わいせつ罪の場合、強姦罪に劣らず不法性が重い場合があることを反映すると同時に（すなわち、3年以上10年以下の懲役に処することとして一定の強姦行為と同等に取り扱うことが相当な強制わいせつ行為があることを予定している）、罰金刑に処することで十分な極めて軽微な類型の強制わいせつ行為もまた予定しているのである。
したがって単純に被害者の意思に反して被害者の身体部位を触るなどの行為をした場合、これは刑法上の強制わいせつ罪を構成し、それが特殊強盗罪と結合すると性暴法第5条第2項が適用されて特殊強盗強制わいせつ罪が成立するのであるが、このように罰金刑に相応する程度の軽微な強制わいせつ行為まで強姦と同一に取り扱いうるほど罪質の差異が相対化すると考えることはできないというべきである。
(4) 一方、両者をお互いに同一に考えることができないほどの罪質の差異が出る特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪をお互いに異なって規律するのが立法技術上不可能であるとか、難しいというものでもない。実際に同じ性暴法のうち立法者は、第6条第1項で凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦罪を犯した場合について無期または5年以上の懲役刑を賦課しながら、同条第2項では同じ方法で強制わいせつ罪を犯した場合について3年以上の有期懲役刑を賦課し、強姦と強制わいせつを区分して規律している。
(5) したがって性暴法第5条第2項部分は、法定刑を定めるにあたって「平等なものは平等に、不平等なものは不平等に」という実質的平等原則にそぐわず、刑法体系上の均衡を失った立法形態といわざるをえない。
タ．小結
結局、性暴法第5条第2項部分は、罪質と責任に比例する法定刑を規定しておらず、刑罰の体系の正当性に反し、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しないのであるから、憲法に違反するというべきである。
2009年6月25日
裁判長裁判官 イ・カングク
裁判官 イ・コンヒョン
裁判官 チョウ・テヒョン
裁判官 キム・ヒオク
裁判官 キム・チョンデ
裁判官 ミン・ヒョンギ
裁判官 イ・ドンフプ
裁判官 モク・ヨンジュン
裁判官 ソン・トゥファン
わが国の法律は「未決勾留の日数は、その全部又は一部を本刑に算入することができる」と定めています。一般にこの「勾留」には逮捕留置の期間は含まないと理解されています。しかし、なぜ含まれないのか疑問があります。法律は「全部」を算入する場合を規定していますが、日本の裁判官は、「審理に通常必要な期間」は算入しないことにしており、法律の「全部」という文言は事実上死文と化しています。これは裁判官による法律の無視の一事例でしょう。
いずれにしても、この韓国憲法裁判所の判例はわが国の未決拘禁制度のルーズな運用を考えなおすきっかけになるべきものです。
この訳文は「ミランダの会」ホームページに掲載されていましたが、同ホームページが閉鎖されて以降、法曹関係者の間でも知る人がほとんどいなくなりました。今回あらためて多くの人に知っていただきたいと思い、掲載することにしました。
なお、判決原文とその英訳は韓国憲法裁判所のホームページで見ることができます。
（訳者注）
韓国の憲法裁判所は、2009年6月25日、刑法が未決拘禁日数の「全部または一部を……算入する」としている規定のうち、「または一部」の部分が憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背するという違憲決定を出した。
多数意見の違憲決定理由の要旨は次のとおりである。
�〃�法上の身体の自由の保障、適法手続原則、無罪推定原則から不拘束捜査の原則が導かれる。
�¬し莵感悗老困亮更圓任呂覆い�、自由を剥奪して苦痛を与える効果の面において実質的に自由刑の執行に類似する。無罪推定原則の例外として身体の自由を制限する未決拘禁は、無罪判決の場合には金銭的に補償し、有罪判決の場合には本刑通算によって補償されなければならない。
��裁判官の裁量による一部算入は被告人による訴訟遅延、濫上訴防止を目的とするが、訴訟手続上の諸事情によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることは容易でないばかりか、たとえ被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反し、憲法の裁判請求権保障としての被告人の上訴権行使を萎縮させるもので、立法目的達成のための適切な手段ではない。
�ぢ燭�の立法例は全部算入を採用している。
原典出処URL：
http://www.law.go.kr/LSW/PrecTrmSc.do?menuId=9&query=2007%ED%97%8C%EB%B0%9425
事件名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
憲法裁判所 2009年6月25日 憲パ25
【全文】
事件2007憲パ25性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律第5条第2項等違憲訴願
請求人 シン・○ソン
国選代理人 弁護士 キム・ジョンジン
当該事件の大法院2006ト7882強盗傷害［認定された罪名：性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律違反（特殊強盗強姦等）］・強制わいせつ傷害
主文
１．刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反する。
２．性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項のうち「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分は憲法に違反しない。
理由
１．事件の概要と審判の対象
カ．事件の概要
(1) 請求人は2006年4月11日4時40分頃、ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原市中央洞にあるイーマート北門前の路上において、被害者クォン・○スン（女、37歳）に後ろから飛びかかり、凶器の長さ20cmの果物ナイフを首に突き付け、「言うことを聞かなければ殺す。持ってる金を全部出せ」と脅迫して被害者の反抗を抑圧した後、被害者からその所有の現金172,000ウォン相当のPDA携帯電話1台を奪ってこれを強取し、続いて左手で被害者の乳房を揉もうとして強いてわいせつ行為をしているうちに、被害者が両手で果物ナイフの刃を掴んで押しのけながら「強盗だ」と声を上げるや、上の果物ナイフで被害者の首を1回刺し、左側肩を1回刺して被害者に約3週間の治療を要する左肩胛骨部等に対する多発性裂傷等を加えた。
(2) 請求人は上のような犯罪事実に関して、2006年8月23日 ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方法院（2006高合84）において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）第5条第2項、刑法第334条第2項、第333条、第298条が適用され、懲役5年を宣告され、よって控訴したが、2006年10月26日プサン釜山高等法院（2006ノ557）から控訴棄却判決を宣告され、2007年2月8日大法院（2006ト7882）から上告棄却判決を宣告され、上の有罪判決が確定した。その過程において控訴審法院は刑法第57条第1項を適用して控訴審の未決拘禁日数58日のうち28日のみを本刑に算入し、大法院は上告審の未決拘禁日数105日のうち100日のみを本刑に算入した。
(3) 請求人は上告審において、「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」第5条第2項と刑法第57条第1項が憲法に違反すると主張するとともに、違憲法律審判提請申請（2006チョキ478）をしたが、上の申請が棄却されるや憲法裁判所法第68条第2項によるこの事件の憲法訴願審判を請求した。
ナ．審判の対象
この事件の審判対象は「性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律」（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの、以下「性暴法」という）第5条第2項のうち、「刑法第334条（特殊強盗）の罪を犯した者が同法第298条（強制わいせつ）の罪を犯したときは死刑・無期または10年以上の懲役に処する」という部分（以下「性暴法第5条第2項部分」といい、上の条項において定めた罪を「特殊強盗強制わいせつ罪」という）と刑法第57条第1項中「または一部」の部分（以下「刑法第57条第1項部分」という）の各違憲の有無であり、その内容および関連規定の内容は次のとおりである。
［審判対象条項］
性暴力犯罪の処罰および被害者保護等に関する法律（1997年8月22日法律第5343号で改正されたもの）
第5条（特殊強盗強姦等）��刑法第334条（特殊強盗）または第342条（未遂犯。ただし、第334条の未遂犯に限る）の罪を犯した者が同法第297条（強姦）ないし第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯したときは、死刑・無期または10年以上の懲役に処する。
刑法
第57条（判決宣告前の拘禁日数の通算）�“酬萓觜霑阿旅感愼�数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。
［関連規定］
刑法
第297条（強姦）暴行または脅迫により婦女を強姦した者は3年以上の有期懲役に処する。
第298条（強制わいせつ）暴行または脅迫により人に対してわいせつ行為をした者は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金に処する。
第333条（強盗）暴行または脅迫により他人の財物を強取したり、その他財産上の利益を取得したり、第三者をしてこれを取得させた者は3年以上の有期懲役に処する。
第334条（特殊強盗）�〔覺屬某佑僚撒錙�管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入して第333条の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��凶器を携帯したり、2人以上が合同して前条の罪を犯した者も前項の刑と同じである。
性暴法
第6条（特殊強盗等）�ゞТ錣修梁彰躙韻癖�を携帯したり、2人以上が合同して刑法第297条（強姦）の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役に処する。
��第1項の方法により刑法第298条（強制わいせつ）の罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処する。
�Ｂ�1項の方法により刑法第299条（準強姦、準強制わいせつ）の罪を犯した者は第1項または第2項の例による。
訴訟促進等に関する特例法
第24条（上訴提起後判決前の拘禁日数の算入）被告人または被告人でない者の上訴を棄却する場合に、相当な理由なく上訴を提起したものと認められるときは、上訴提起後判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数はこれを本刑に算入しない。
刑事訴訟法
第482条（上訴提起後判決前の拘禁日数等の算入）�‐總閉鶺�後の判決宣告前の拘禁日数は次の場合には全部を本刑に算入する。
１．検事が上訴を提起したとき
２．検事でない者が上訴を提起した場合に原審判決が破棄されたとき
�⊂總閉鶺�期間中の判決確定前の拘禁日数（上訴提起後の拘禁日数を除く）は全部本刑に算入する。
��上訴棄却決定時に送達期間や即時抗告期間中の未決拘禁日数は全部を本刑に算入する。
�ぢ�1項から第3項までの場合には、拘禁日数の1日を刑期の1日または罰金や科料に関する留置期間の1日として計算する。
�ゾ總碧￣，�原審判決を破棄した後の判決宣告前の拘禁日数は上訴中の判決宣告前の拘禁日数に準じて通算する。
２．請求人の主張、大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由および利害関係人らの意見
カ．請求人の主張の要旨
(1) 強制わいせつは強姦に比べてその罪質と行為態様が異なるだけでなく、不法性の程度も強姦のそれをはるかに超えるものから極めて軽微なものまで含んでいるところ、性暴法第5条第2項においては特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を強姦罪を犯したときと同一に死刑・無期または10年以上の懲役と規定している。特殊強盗強制わいせつ罪は特殊強盗と強制わいせつの、特殊強盗強姦罪は特殊強盗と強姦の結合犯として、両罪は身分犯という点においては同一であるが、具体的な性暴力行為の態様を異にしているので、性暴法の目的に照らしてこれに対する刑罰は行為態様による不法内容と責任の程度の間に適正な比例関係を維持し得るように定められなければならない。しかし、特殊強盗強制わいせつ罪を規定した性暴法第5条第2項部分の場合、最低の法定刑が10年と法定刑があまりに過酷であり、別途の法律上の減刑事由がない限り執行猶予を宣告することができないようにして、裁判官の量刑決定権を不当に制限するなど立法裁量を逸脱し、実質的法治主義に反し、人間の尊厳と価値を尊重して保護しなければならないとする憲法第10条および憲法第37条第2項の過剰立法禁止の原則にも違反する。
さらに刑法第297条は強姦罪の法定刑を3年以上の有期懲役とし、第298条は強制わいせつ罪の法定刑を10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金とそれぞれ規定しており、その法定刑を異にしており、性暴法第6条においては凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦の罪を犯した者は無期または5年以上の懲役（第1項）に、強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役（第2項）にそれぞれ処するように別に規定していることに照らして、性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が強制わいせつの犯行に値するならば、強姦罪を犯した場合と全く同じに一律的に死刑・無期または10年以上の懲役に処するようにすることとし、刑法体系上の正当性を喪失し、平等の原則にも違反する。
(2) 刑事裁判において上訴を棄却するとともに判決宣告前の拘禁日数を全部算入しないで刑法第57条第1項部分により一部のみを算入するのは、その算入基準が曖昧であり、罪刑法定主義および明確性の原則に違背するだけでなく、憲法第12条第1項において定めた適法手続原則にも反する。さらに刑法第57条第1項部分によって拘束被告人は上訴を提起する場合に不拘束被告人に比べて不利な立場に処せられる点に照らして、平等原則と公正な裁判を受ける権利を侵害する。
ナ．大法院の違憲法律審判提請申請棄却理由の要旨
(1) どのような犯罪をどのように処罰するかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択は、その犯罪の罪質と保護法益、立法当時の時代的状況、犯罪予防のための刑事政策的側面などいろいろな要素を総合的に考慮して立法者が決定する事項である。そして刑法規定の法定刑のみではある犯罪行為を予防し、摘発するのに十分ではないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑が過重かどうかを安易に論断してはならない。したがって性暴法第5条第2項部分において特殊強盗の罪を犯した者が強姦または強制わいせつの罪を犯したときの法定刑を同一に規定しているからといって、刑罰と責任の間の比例の原則、刑罰の体系の正当性、平等の原則などに違反するとか、公正な裁判を受ける権利を侵害するということはできない。
(2) 未決拘禁は公訴の目的を達成するためにやむを得ず被告人または被疑者を拘禁する強制処分であって刑の執行ではないが、自由を剥奪する点が自由刑と類似するので、刑事司法の公平を図り、人権を保護する観点から刑法第57条第1項が未決拘禁日数の全部または一部を本刑に算入すると規定しているのであって、算入される日数は事件の性質、審理経過などの具体的な事情により裁判官が定めることができるのである。したがって未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するように規定している刑法第57条第1項部分に関して、立法目的、事件の性質、審理経過などからその算入基準を見出すことができるので、その基準が曖昧であって平等権を侵害するものであるとか、一部のみを算入する理由を被告人に説明しないことが知る権利を侵害するということはできない。
タ．利害関係人の意見の要旨
(1) 法務部長官の意見の要旨
(カ) 強制わいせつにおいて極端な態様で性的快感を得る加虐的な行為など、強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合も相当数存在する。さらには通常の強制わいせつ行為であるとしても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上存在する。家庭破壊犯罪を予防し、摘発しようとする性暴法第5条第2項部分の立法背景と家庭の平和と安全という保護法益の重大性および性犯罪の被害者である女性の羞恥心を悪用して自分の犯行を隠蔽するという動機の不法性と特殊強盗犯行によって極度に反抗が抑圧された状態という犯行当時の状況などを総合的に考慮してみると、特殊強盗が被害者に強制わいせつをした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いということはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりももっと重い処罰をすべき必要もある。そうすると性暴法第5条第2項部分は特殊強盗が強制わいせつに至る特殊な状況を防止するための立法目的の正当性が認められ、その処罰方法が立法目的に寄与するとともに、さらにその犯罪による個人的・社会的被害が極めて大きく、非難可能性が非常に大きいのであって、これを予防するために強力な処罰が不可避であるので、必要性および均衡性が認められる。したがって性暴法第5条第2項部分が両罪の法定刑を同一に定めたからといって刑罰体系上の均衡を失う恣意的な立法ということはできない。
(ナ) 刑事訴訟において濫上訴を防止する立法目的は正当であり、拘束被告人に対する未決拘禁日数を控除する方法が最も適切な手段である。「訴訟促進等に関する特例法」第24条によって算入されない未決拘禁日数は上訴によって必ず必要とされる期間のうちの一部である上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの期間に過ぎない点、刑法第57条第1項部分は理由のない上訴であると認められる場合に限って適用される点に照らして、侵害の最小性を備えている。さらには濫上訴を防止して裁判の不当な遅延、法院の業務負担、それにより他の国民に及ぼす不利益などを考慮すると、公益と私益間の適切な均衡性も認められる。
さらに未決拘禁日数算入制度自体が拘束被告人を前提にする制度である点、不拘束の被告人は自身の生活が制約されない状況で自ら法廷に出席したり、弁護人を選任しなければならないなど、濫上訴の危険が拘束被告人に対して顕著に少ない点などを考慮すると、刑法第57条第1項部分が拘束被告人と不拘束の被告人を差別するという請求人の主要は理由がない。
(2) ﾁｬﾝｳｫﾝ昌原地方検察庁検事長の意見の要旨
法務部長官の意見要旨と大体同じである。
３．刑法第57条第1項部分に対する判断
カ．未決拘禁日数算入に対する一般論
(1) 未決拘禁の性格と通算の根拠
刑法第57条第1項は「判決宣告前の拘禁日数はその全部または一部を有期懲役、有期禁固、罰金もしくは科料に関する留置または拘留に算入する。」と規定している。このような判決宣告前の拘禁、すなわち未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止し、捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるために、無罪推定の原則にもかかわらず不可避に被疑者または被告人を一定期間、一定の施設に拘禁してその自由を剥奪する裁判確定前の強制的処分であり、刑の執行ではない。しかし未決拘禁は自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑と類似し、拘禁の可否および拘禁期間の長短は被告人の罪責または帰責事由に正確に対応するものではなく、刑事手続上の事由によって左右される場合が多い。このような点において、有罪の場合には未決拘禁期間を刑期に算入するのが衡平に合致し、被告人らの間においても公平を図ることができる（憲裁2000年7月20日99憲カ7、判例集12-2、17、26参照）。
(2) 我が国の未決拘禁算入制度
我が国は未決拘禁期間の刑期算入に関して、刑法第57条および「訴訟促進等に関する特例法」第24条により、法院の裁判で算入される「裁定通算」制度と、刑事訴訟法第482条により法律上当然に算入される「法定通算」制度を置いている。すなわち、未決拘禁期間の算入は刑法第57条等による裁定通算を原則とするが、被告人に責に帰することができない事由で未決拘禁日数が増える場合には法院の裁量介入がなく自動的に刑期に算入することが妥当であると考え、法定通算規定を補充的に置いているのである。したがって法定通算は未決拘禁日数の本刑算入に関する裁判官の裁量が認められないので、判決において宣告する必要がなく、宣告したとしてもいかなる意味もない半面（大法院1996年1月26日宣告95ト2263判決）、裁定通算においては裁判官にその算入の可否に対する裁量はないが、算入の範囲を決定する裁量が付与されている。
(3) 結局、未決拘禁が自由を剥奪して苦痛を与える効果の面においては実質的に自由刑の執行と類似するに、刑法第57条第1項部分によって裁判官が未決拘禁日数を刑期に一部のみ算入しうるように許容することが憲法上の適法手続の原則、無罪推定の原則等に違背し、身体の自由を制限し過ぎるのではないかが問題となる。
ナ．適法手続の原則および無罪推定の原則
(1) 憲法上の身体の自由の保障
身体の安全が保障されない限り、状況においてはどんな自由と権利も無意味になるほかないから、身体の自由は人間の尊厳と価値を具現するための最も基本的な最小限の自由としてあらゆる基本権保障の前提となる。人間の自由と権利の歴史において身体の自由は主に統治権力と支配者の強圧によって侵害されてきたので、身体の自由に対する保障は国家公権力からの保障が中核をなしている。このように身体の自由は国家刑罰権の行使によって侵害される余地が多いので、我が憲法は国家刑罰権の行使による身体の自由に対する不可避の制限を認めながらも、それと同時に国家刑罰権の不当な行使によって発生しうる身体の自由の侵害を防止するためにその限界を具体的に定めている。
すなわち、憲法第12条第1項前文は「すべての国民は身体の自由を有する。」と宣言するとともに、これを具体的に保障するために、同項後文で「何人も法律によらなくては逮捕・拘束・押収・捜索または尋問を受けず、法律と適法な手続によらなくては処罰・保安処分または強制労役を受けない。」と規定して、身体の自由を保障するための適法手続の原則を明示しており、第12条第3項本文は、「逮捕・拘束・押収または捜索をするときは、適法な手続により検事の申請によって裁判官が発付した令状を提示しなければならない。」と規定することにより、身体の自由に対する制限は裁判官の令状によってのみするという令状主義を採択している。
さらに憲法第37条第2項は「国民の全ての自由と権利は国家安全保障・秩序維持または公共の福利のために必要な場合に限り法律で制限することができ、制限する場合にも自由と権利の本質的な内容を侵害することができない。」と規定して、基本権制限に関する一般的法律留保原則を明示し、それに対する立法権の限界を設定しているとともに、憲法第27条第4項は「刑事被告人は有罪の判決が確定するまでは無罪と推定される。」と規定し、無罪推定の原則を明らかにしている。
(2) 適法手続の原則
現行憲法第12条第1項後文と第3項本文は上で見たように適法手続の原則を憲法上の明文規定に置いているが、これは改正前の憲法第1条第1項の「何人も法律によらなくしては逮捕・拘禁・押収・捜索・処罰・保安処分または強制労役を受けない。」という規定を、1987年10月29日第9回改正の現行憲法で初めて、英米法系の国家で国民の人権を保障するための基本権利の1つとして発達してきた適法手続の原則を導入して憲法に明文化したものであり、この適法手続の原則は歴史的に見ると、英国のマグナカルタ（大憲章）第39条、1335年のエドワード3世制定法律、1628年権利請願第4条を経て1791年米国修正憲法第5条第3文と1868年米国修正憲法第14条に明文化され、米国憲法の基本権利の1つとして位置づけられ、すべての国家作用を支配する一般原理として解釈・適用される重要な原則として、今日ではドイツなどの大陸法系の国家においてもこれに相応して一般的な法治国家原理または基本権制限の法律留保原理として定立されることになった（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4、853、876参照）。
このように現行憲法上規定された適法手続の原則をどのように解釈するのかについて表現の差異はあるが、大体において適法手続の原則が独自的な憲法権利の1つとして受け入れられながら、これは形式的な手続だけではなく、実体的法律内容が合理性と正当性を備えたものでなければならないという実質的意味に拡大解釈されており、さらに刑事訴訟手続と関連させて適用することにおいては刑罰権の実行手続である刑事訴訟の全般を規定する基本原理と理解される。しかも刑事訴訟手続において身体の自由を制限する法律と関連させて適用することにおいては、法律による刑罰権の行使であるといっても、身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、比例の原則や過剰立法禁止の原則に反しない限度内においてのみその適正性と合憲性が認められることを特に強調しているものと解釈しなければならない（憲裁1992年12月24日92憲カ8、判例集4,853,876-878参照）。
(3) 無罪推定の原則
憲法上の無罪推定の原則は、刑事裁判において有罪の判決が確定するまで被疑者や被告人は原則的に罪がない者として扱われなければならず、その不利益は必要最小限に止めなければならないことを意味する。このような無罪推定の原則は証拠法に局限される原則ではなく、捜査手続から公判手続に至るまで刑事手続の全過程を支配する指導原理として、人身の拘束自体を制限する原理として作用する（憲裁2003年11月27日2002憲マ193，判例集15-2下、311、320参照）。有罪の確定判決があるまで、国家の捜査権はもちろん、公訴権、裁判権、行刑権等の行使において被疑者または被告人は無罪と推定され、その身体の自由を保障しなければならないという無罪推定の原則は、人間の尊厳性を基本権秩序の中心として保障している憲法秩序内において刑罰作用の必然的な羈束原理になるばかりでなく、このような原則が制度的に表現されたものとしては、公判手続の立証段階において挙証責任を検事に負担させる制度、保釈および拘束適否審等の人身拘束の制限のための制度、そして被疑者および被告人に対する不当な待遇の禁止等がある（憲裁2001年11月29日2001憲パ41,判例集13-2,699,703参照）。
タ．判断
(1) 不拘束捜査の原則
身体の自由を最大限に保障しようとする憲法の精神、特に無罪推定の原則によって、捜査と裁判は原則的に不拘束状態でなされなければならない。それゆえ拘束は拘束以外の方法によっては犯罪に対する効果的な闘争が不可能であり、刑事訴訟の目的を達成することができないと認められる例外的な場合に限り、最後の手段としてのみ使用されなければならず、拘束捜査または拘束裁判が許容される場合でもその拘束期間は可能な限り最小限に止めなければならない（憲裁2003年11月27日2002憲マ193、判例集15-2下、311、321参照）。このように身体の自由を規定した憲法第12条と無罪推定の原則を規定した憲法第27条第4項の精神に照らして当然に解釈されてきた一般原則は、2007年6月1日法律第8435号で改正された刑事訴訟法第198条第1項が「被疑者に対する捜査は不拘束状態ですることを原則とする。」と不拘束捜査の原則を明らかにしたことをもって立法化された。
(2) 未決拘禁の通算
それゆえ捜査の必要上または裁判手続の進行上不可避に被告人を拘禁するとしても、このような未決拘禁は無罪推定の原則にもかかわらず身体の自由という重要な基本権を制限するものであるから、先に見たように適法手続の原則により身体の自由の本質的な内容を侵害してはならないだけでなく、過剰禁止原則に反しない正当な限度内に制限すべきである。
さらに被疑者や被告人が上のような国家の刑事訴訟的必要によって適法に拘禁されたとしても、未決拘禁は被疑者または被告人の身体の自由を剥奪している点で実質的に自由刑の執行と類似するので、無罪推定の原則によりその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならない。すなわち、拘禁された被告人が無罪判決を受ける場合、刑事補償法等によって未決拘禁日数による金銭的補償を受けることができ、有罪判決を受ける場合には未決拘禁日数を本刑に通算することになる。
(3) 裁量通算とその目的
ところで、我が刑法第57条第1項は、大多数の立法例が未決拘禁期間の「全部」を刑期に算入するのと異なり、未決拘禁期間の「全部または一部を……算入する」と規定することをもって、当該裁判官をして未決拘禁日数を刑期に算入し、その算入範囲は裁量によって決定するようにしている。
このように未決拘禁日数算入範囲の決定を裁判官の自由裁量に委ねる理由は、被告人が故意に不当に裁判を遅延させるのを防ぎ、刑事裁判の効率性を高め、被告人の濫上訴を防止して上訴審法院の業務負担を減らすことにあるという。
(4) 裁量通算の正当性
しかし以下に見るとおり、上のような立法目的が憲法上の無罪推定の原則と適法手続の原則に反して未決拘禁日数の一部のみを刑期に通算するのを許容するだけの合理性と正当性を有しているとは考えがたい。
(カ) まず、未決拘禁を許容すること自体が憲法上の無罪推定の原則から派生する不拘束捜査の原則に対する例外であるのに、刑法第57条第1項部分はその未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定し、その例外に対して事実上再度の特例を設定することをもって、基本権のうちでも最も本質的な身体の自由に対する侵害を加重している。
(ナ) 未決拘禁は身体の自由を剥奪して苦痛を与える効果面では実質的に自由刑の執行と類似しており、未決拘禁状態での精神的緊張や未来に対する不安を考慮すると、未決拘禁が確定した刑の執行より緩和された形態の拘禁だと断定することもできない。
いわゆる既決囚に比べて未決囚が刑務所内の面会回数の制限、移監、労役等の処遇において有利だという反論があるが、未決囚に対するこのような処遇は無罪推定の原則上認められる当然のものであり、既決囚との上のような差異は既決囚に対する刑務所内の処遇を未決囚に合わせて改善しようとする努力で解決すべきものであって、未決囚の拘禁を既決囚の刑執行に比べて等差評価する根拠とみなしてはならない。
(タ) 拘束被告人の責任で不当に裁判が遅延した場合には裁判の効率性のために未決拘禁期間のうちそれに該当する部分を刑期に算入してはならないという主張があるが、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではないばかりか、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延させたり不当な訴訟行為をしたとしても、これを理由に未決拘禁期間のうちの一部を刑期に算入しないのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科するものであって、適法手続の原則および無罪推定の原則に反するというべきである。
(ラ) 刑事訴訟手続において上訴制度は誤判を是正して法令の解釈・適用を統一するために用意されたものであるところ、上訴権の濫用は刑事裁判手続を不必要に遅延させるだけでなく、上訴審の業務を過重にし、迅速・適正な司法運営を妨害するので、これを予防し、除く必要性がある。
しかし被告人の上訴権は憲法第27条の裁判請求権に含まれる被告人の正当な権利として憲法第37条第2項の比例の原則によってのみこれを制限し得るところ（憲裁1996年10月4日95憲カ1等、判例集8-2、258、270；憲裁1999年7月22日96憲パ19、判例集11-2、73、81参照）、刑法第57条第1項部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が法院の裁量で算入されないようにして被告人の上訴意思を萎縮させることをもって濫上訴を防止しようとするのは、立法目的達成のための適切な手段であるということはできない。
すなわち、刑事裁判において人身が拘束され、検事に比べて不利な状態にある被告人としては、裁判手続で自分に有利な弁論や証拠申請をしようとしても、上の刑法第57条第1項部分のせいで正当な証拠申請を諦めることもありうる。さらに刑法第57条第1項によって未決拘禁日数を算入する以上、その算入日数は裁判官の自由裁量であるというのが大法院の確立した判例であり（大法院2005年10月14日宣告2005ト4758判決；大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決等参照）、裁定通算の場合に一審判決が被告人の未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しなかったとしても、これは判決法院の裁量に属する事項であって、一部通算しなかった未決拘禁日数について上訴審に裁量権がないので（大法院1993年11月26日宣告93ト2505判決；大法院1991年4月26日宣告91ト353等参照）、原審判決に不服がある拘束被告人が、上訴審で未決拘禁日数のうち一部のみが算入され、事実上拘禁期間が延長される不利益を被らないために上訴を躊躇することにもなり得る。これは結局、濫上訴を防止するという名目で、むしろ拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害することになるのである。
(マ) 拘束の目的は刑事訴訟手続の実効性、すなわち適正な事実調査および訴訟手続での出席確保と判決後の刑罰の執行を担保しようとすることにあり、このような目的以外の他の目的を追求することは許されない。それゆえ被疑者や被告人が拘束された状態を利用して訴訟の遅延や濫上訴の防止という司法運営上の目的を達成しようとするのは拘束制度の本来の目的に符合しないというべきである。
(パ) 未決拘禁は無罪推定原則の例外的状態として身体の自由を重大に制限するものであるから、拘束被告人は拘束されたという点だけでも既に不拘束被告人より不利益な処遇を受けているのに、さらに有罪判決確定時の未決拘禁日数のうち一部のみが算入されるとするならば、事実上拘禁期間が増えることになり、不拘束状態で有罪判決が確定し自由刑を執行される被告人に比べて再度不利な差別を受ける結果を招くものである。
(5) 小結
憲法上の無罪推定の原則により、有罪判決が確定する前に被疑者または被告人を罪ある者に準じて取り扱うことをもって法律的・事実的側面で有形・無形の不利益を与えてはならない。特に未決拘禁は身体の自由を侵害される被疑者または被告人の立場から見ると、実質的に自由刑の執行と異なるところはないので、人権保護および公平の原則上、刑期に全部算入すべきである。
しかし刑法第57条第1項中「または一部」の部分は未決拘禁のこのような本質を忠実に考慮せず、裁判官をして未決拘禁日数のうち一部を刑期に算入しないことができるように許容しているところ、これは憲法上の無罪推定の原則および適法手続の原則等に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限することをもって憲法に違反するというべきである。
４．性暴法第5条第2項部分に対する判断
カ．憲法的争点
特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪はすべての特殊強盗という行為要素を必要とする点では同一であるが、具体的な性暴力行為の態様が強制わいせつと強姦という点でお互いに区別されるのに、性暴法第5条第2項は特殊強盗強制わいせつ罪の法定刑を特殊強盗強姦罪のそれと同一に「死刑・無期または10年以上の懲役」と規定しているところ、このような法定刑が行為者を責任以上に加重処罰して刑罰と責任間の比例原則に違反するか、特殊強盗強姦罪のそれと比べてみたとき、あまりに高くて刑罰体系上の均衡を失い、平等原則に違反するかどうかが問題となる。
ナ．性暴法第5条第2項部分の立法背景と改正経緯
(1) 刑法は強盗が婦女を強姦したときを強盗強姦罪と規定し、これを無期または10年以上の懲役刑という重い法定刑で処罰している（第339条）。この罪は強盗罪と強姦罪の結合犯として、強盗が強盗犯行で惹起された反抗不能状態を利用して被害者を強姦する場合が頻繁だったので、強盗罪の加重的構成要件として規定されたものである。しかしこのような趨勢を見ると、強姦の動機も一時的な性衝動による偶発的なものであるというよりは、大部分の被害者である女性の羞恥心を悪用して自身の強盗犯行を隠蔽する目的で行われるようになり、計画的で組織的な犯罪の性格を帯びるようになるとともに、具体的な行為の態様も強姦の他に被害者に非正常的で変態的な性的行為を強要するものが現れるようになった。特に強盗犯行が夜間に住居でなされる場合または住居ではなくても凶器を携帯したり、多数人の合同犯の形態で行われる場合には、抵抗することができない絶対的暴力状況で配偶者または他の家族が目撃するなかで強姦がなされることもあり、これによる被害は被害者の個人的な法益の侵害を超えて家庭を破壊する程度に至ることになる。しかしこのような状況にもかかわらず、既存の強盗強姦罪は家庭破壊犯罪としての強盗強姦の類型の犯罪に対して適切な一般予防的機能を遂行できず、具体的な性暴力行為の類型を強姦にのみ限定するあまり、不法や責任の内容において決して強姦より軽微であるとはいえない強制わいせつについてはまったく対処することができない立法論的な問題点さえ露わにした。
(2) このような背景の下に1989年3月25日法律第4090号で改正された「特定犯罪加重処罰等に関する法律」第5条の6第1項は、夜間住居侵入型または凶器携帯・合同犯形態の窃盗および強盗罪と強姦罪および強制わいせつ罪の結合犯を処罰しうる特殊強盗強制わいせつ罪等を新設してその法定刑を加重した。その後性暴力犯罪を予防してその被害者を保護し、性暴力犯罪の処罰およびその手続に関する特例を規定したものとして、国民の人権伸長と健康な社会秩序の確立に寄与する目的で1994年1月5日法律第4702号で制定された性暴法は、特殊強盗罪と強姦罪または強制わいせつ罪の結合犯を夜間住居侵入窃盗等の窃盗犯との結合犯と分離してそれぞれ構成要件を置いてその法定刑を別に定めるとともに、1997年8月22日法律第5343号で改正された性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の未遂犯も特殊強盗に含めてその適用範囲を拡大した（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、577-578）。
タ．責任と刑罰間の比例原則違反の有無
(1) どのような犯罪をどのように処罰するのかという問題、すなわち法定刑の種類と範囲の選択はその犯罪の罪質と保護法益に対する考慮のみならず、歴史と文化、立法当時の時代的状況、国民一般の価値観ないし法感情そして犯罪予防のための刑事政策的側面等のいろいろな要素を総合的に考慮し、立法者が適正な事項として広範囲な立法裁量ないし形成の自由が認められる領域である。したがってある犯罪に対する法定刑がその犯罪の罪質およびこれに対する行為者の責任に比してあまりに過酷なものであって、著しく刑罰体系上の均衡を失っていたり、その犯罪に対する刑罰本来の目的と機能を達成するのに必要な程度を逸脱しない限り、たやすく憲法に違反すると断定してはならない。そして刑罰規定の法定刑のみではどのような犯罪行為を予防し摘発するのに十分でないという立法政策的考慮によりこれを加重処罰するために特別刑法法規を制定した場合には、刑法規定の法定刑のみを基準としてその特別刑法法規の法定刑の加重の可否をたやすく論断してはならないというべきである（憲裁2006年4月27日2005憲カ2、判例集18-1上、478、484）。
(2) 性暴法第5条第2項部分が規定した特殊強盗強姦罪は、夜間に人の住居等に侵入し、または凶器を携帯したり、2人以上が合同して強盗をしたり、その実行の終了に至らなかった者が被害者を強制わいせつした場合に成立するもので、特殊強盗罪（刑法第334条）と強制わいせつ罪（刑法第298条）の結合犯である。特殊強盗が強盗の機会に被害者を強制わいせつした場合には、その動機が自身の強盗犯行を隠蔽しようというにあるのが多く、特殊強盗犯行によって極度に抵抗が抑圧された状態で被害者の性的自己決定権が著しく侵害されたというもので、罪質と犯情が重く非難可能性が極めて大きい。さらにこのような犯行が夜間に住居で発生し、配偶者または家族が目撃するなかで行われた場合には、被害者の財産と性的自己決定権の侵害を超えて生活の基礎単位としての一家庭を破壊する結果にまで至ることになり、これによる被害の程度も通常の特殊強盗と強制わいせつの結果を越えて極めて甚大である。それゆえ立法者がこのような場合に行為者を単純な特殊強盗罪と強制わいせつ罪の結合犯として処罰するのではそれと同じような犯罪を予防して摘発するのに不十分であるという刑事政策的考慮から特別法を制定して特殊強盗強制わいせつ罪の構成要件を新設したことは、必要でもあり望ましいというべきである。さらにその保護法益の重要性と犯罪の罪質、行為者責任の程度および一般予防的目的を達成するための刑事政策的側面等のいろいろな要素を考慮して刑法上の強盗強姦罪の法定刑に死刑を追加し、死刑・無期または10年以上の懲役刑という比較的重い法定刑を定めたことには首肯するだけの合理的な理由があるというべきである。したがってこのような点を考慮すると、性暴法第5条第2項部分がそれ自体に犯罪の罪質および行為者の責任に比べてあまりに過酷であるとは考えがたいので、責任と刑罰間の比例原則に違反するということはできない。
(3) 比例原則違反の有無と関連して、性暴法第5条第2項部分はその法定刑の下限が10年以上の懲役であるので、酌量減軽をしたとしても別の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようになっているところ、これが裁判官の量刑決定権を過度に制限するものであるのかが問題となる。
法定刑は裁判官をして具体的な事件の情状により行為者の責任に相応する適正な宣告刑を導き出すことができるように、過度に広くない範囲においてできる限りその幅を広く規定するのが望ましい。しかし立法者が先に見たような法定刑策定に関するいろいろな要素を総合的に考慮して法律それ自体に裁判官による量刑裁量の範囲を狭くしたとしても、それが当該犯罪の保護法益と罪質に照らして犯罪と刑罰間の比例の原則上首肯しうる程度の合理性があるならば、このような法律を違憲であるということはできない（憲裁1995年4月20日93憲パ40、判例集7-1、539、553参照）。
性暴法第5条第2項部分の場合、立法者は特殊強盗の機会に被害者を強制わいせつした者に対してその犯罪と非難可能性の程度を高く評価し、特段の事情がない限り、すなわち法律上の減軽事由がない限り裁判官が酌量減刑をしうるけれども執行猶予は宣告できないように立法的決断を下したものというべきであって、このような立法者の決断は上で見たいろいろな事情に照らして首肯するに値する合理的な理由があるというべきである。さらに性暴法第5条第2項部分に該当する場合でも、法律上の減軽事由が競合したり、法律上の減軽事由と酌量減軽事由が競合するときにはその刑の執行を猶予されうることもあるので、執行猶予の可能性が法律上全面的に封鎖されているものでもない。したがって性暴法第5条第2項部分が酌量減刑をしたとしても別途の法律上の減軽事由がない限り執行猶予の宣告をすることができないようにその法定刑の下限を高めたからといって、必ずしも裁判官の量刑決定権を侵害したということはできない。
ラ．刑法体系上の均衡を喪失し平等原則に違反するかどうか
(1) ある類型の犯罪について特別に刑を加重する必要がある場合であっても、その加重の程度が通常の刑事処罰と比較して著しく刑法体系上の正当性と均衡を失っていることが明白な場合には、人間の尊厳性と価値を保障する憲法の基本原理に違背するだけでなく、法の内容においても平等の原則に反する違憲的法律となる（憲裁2001年2月26日2008憲パ9等参照）。
(2) しかし犯罪行為の罪質とそれに相応する法定刑を規定するにあたって、罪質とそれによる法定刑が数学的・機械的な正比例関係を維持することが必ずしも合理的なものではなく、これは立法技術上、事実上不可能なものともいえる。ある犯罪行為について一定の刑罰を規定するのはその刑罰を賦課することによって犯罪を犯した者に対する応報効果および以下による犯罪の一般予防効果等を達成しようとするものであるが、罪質の重さの程度がある水準を超えるようになると、たとえ具体的犯罪類型により罪質において若干の差異があったとしても、そのような犯罪行為に対して一般人が感じる非難可能性やその犯罪の一般予防効果を達成するために要求される法定刑の水準は別段差異がない場合も発生する。このような現象は該当犯罪の罪質が重ければ重くなるほど現れやすく、例えば強姦罪と強制わいせつ罪を単純に比較する場合や特殊強盗罪と強盗罪を単純に比較する場合なら、強姦罪が強制わいせつ罪より、そして特殊強盗罪が強盗罪よりその罪質が明白により重く、これを予防するために要求される刑罰の強度もより高めなければならないと容易に判断を下すことができるが、特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪を比較する場合だと、そのそれぞれの犯罪自体が持つ極めて高い不法性のために、それら相互間の不法性の差異は相対的に微々たるものであると判断することができるであろう。すなわち、比較対象である各犯罪行為の罪質が重くなるほどそれらの犯罪相互間の罪質の相対的差異は減るというべきである。
(3) 一方、強制わいせつとは性欲を満足させたり性欲を刺激するために相手方の性的羞恥心や嫌悪感を呼び起こす性器挿入以外の一切の行為をいうものとしてその範囲が極めて広いので、強姦の場合に比べてその被害が相対的に軽微で不法の程度も低い場合が多いが、性器に異物質を挿入して性的快感を得る加虐的な行為（Sadistic Rape）、肛門性交、口腔性交など強姦の場合より罪質が悪く被害が重大な場合もいくらでもありうる。さらに通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度等を考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくある。したがって強姦と強制わいせつを一律的に区分して強姦に比べて強制わいせつを軽く処罰するのは具体的な場合においてむしろ不均衡的な処罰結果をもたらす恐れがある（憲裁2001年11月29日2001憲カ16、判例集13-2、570、579-580）。したがって特殊強盗を犯した者が被害者を強制わいせつした場合に対する非難可能性の程度が被害者を強姦した場合に比べて必ずしも軽いと断定することはできず、むしろ具体的なわいせつ行為の態様によっては強姦の場合よりも重く処罰をすべき必要もあるというべきである。
(4) したがって性暴法第5条第2項が両罪の法定刑を同一に定めたといってこれを巡って刑罰体系上の均衡を失った恣意的な立法だということはできないので、性暴法第5条第2項部分が平等原則に違反するということはできない。
マ．小結
そうすると、特殊強盗強制わいせつ罪について特殊強盗強姦罪と同じく死刑・無期または10年以上の懲役の法定刑を定めている性暴法第5条第2項部分の法定刑が、過重で苛酷な刑罰を規定して責任原則に反するとか、刑罰体系上の均衡を喪失して立法裁量の範囲を逸れた恣意的な立法であると断定することはできないので、憲法上の比例原則、平等原則に違反するとか、ひいては憲法第10条の人間としての尊厳と価値に違反するとみることはできない。
５．結論
そうすると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分は憲法に違反し、性暴法第5条第2項部分は憲法に違反しないので、主文のとおり決定する。この決定には刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する裁判官イ・ドンフプの次の６．のとおりの反対意見、裁判官チョウ・テヒョンの次の７．のとおりの補充意見、性暴法第5条第2項部分に対する裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの次の８．のとおりの反対意見がある以外に残りの関与裁判官全員の一致した意見によるものである。
６．裁判官イ・ドンフプの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する反対意見
私は多数意見と異なり、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しないと判断するので、以下のとおりその意見を明らかにする。
カ．適法手続原則、無罪推定原則違反および身体の自由侵害の有無
(1) 未決拘禁の本質と適法手続原則および無罪推定原則
(カ) 多数意見は、未決拘禁自体が身体の自由を制限するものとして、未決拘禁日数を本刑に一部だけ算入しうるようにした刑法第57条第1項中「または一部」の部分が適法手続原則と無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとの結論を下している。
しかし未決拘禁は逃亡や証拠隠滅を防止することをもって捜査、裁判または刑の執行を円滑に進めるためにやむを得ず被疑者または被告人を拘禁する強制処分であるところ、憲法上の無罪推定の原則により不拘束状態で捜査および裁判をすべきであるというのが望ましいが、憲法において法律と適法手続に従って例外的に裁判官の令状によって拘束の必要性がある場合に、法定の拘束期間内に身体の自由が制限された状態で捜査および裁判を受けるようにするものである。したがって未決拘禁は憲法が認めた無罪推定原則の例外として適法手続原則によりなされるのであって、このような適法手続原則の適用を受けて行われた未決拘禁自体が無罪推定原則または適法手続原則に違背するということはできない。
(ナ) さらに未決拘禁は身体の自由を制限する面があるものの、身柄を確保する必要から不可避に行われる裁判確定前の強制処分である点で、社会一般の法益を保護し、被告人の社会復帰のために犯罪に対する法律上の効果として被告人に対して科する法益の剥奪である刑の執行とはその法的性格が顕著に相違するものである。したがって未決拘禁はその内容面からも上のような法的性格を反映して強制労役と教育が伴わず、特別な事情がない限り移送されないなど、刑罰の執行とは基本的な差異があるので、必ずしも未決拘禁期間が本刑に算入されるべき論理的必然性があるものではない。未決拘禁日数の本刑算入問題は以下に見るとおり、単に刑事訴訟手続上の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当であるかの問題に過ぎず、無罪推定原則に帰する不拘束裁判原則の具現や拘束被告人に対する防御権保障等の問題とは次元を異にするものである。したがって未決拘禁が身体の自由を侵害する性質を有することを根拠に未決拘禁日数を全部算入せずにその一部を本刑に算入しないことができるようにしたことが無罪推定原則と適法手続原則に違背し、合理性と正当性なくして身体の自由をあまりに制限するものであるという論理は、憲法上正当化される未決拘禁制度自体が基本権を侵害するものとみて未決拘禁日数の全部算入を通して侵害された基本権を回復させなければならないとすることにほかならないので、未決拘禁および未決拘禁算入制度の本質をきちんと把握せずにこれを混同したものというほかない。
(2) 未決拘禁日数の本刑算入の根拠
未決拘禁は刑の執行ではないが自由を剥奪する点が自由刑の執行と類似するので、適法手続原則に由来する刑事司法の公平ないし衡平の原理によりその期間を宣告された本刑に算入することを認めたものと理解されている。
多数意見は未決拘禁日数の本刑算入の根拠について、未決拘禁がやむを得ないものだとしても、無罪推定の原則によってその拘禁期間に対する正当な評価と補償がなされなければならず、拘禁された被告人が裁判の結果無罪となった場合には金銭的補償で填補される点に照らして、有罪の場合にも未決拘禁日数が当然に本刑に算入されるものであるとしている。しかし被告人が裁判の結果無罪となった場合は未決拘禁が結果的に正当化されがたいので、上のように不当に経験した拘禁を犠牲と見て未決拘禁期間の全部について補償がなされるものであるところ、被告人が有罪となった場合の未決拘禁の本刑算入を被告人が無罪となった場合のそれと同一視することはできないというべきである。
さらに上で見たとおり、憲法によって法律と適法な手続によりなされた未決拘禁自体が身体の自由を侵害するものではない以上、それによって負わされる不利益は被告人の犠牲であるとみることはできないので、当然に未決拘禁日数の全部が本刑に算入されなければならない論理的な根拠はないというべきである。ただし手続の確保という理由でまだ判決が確定していない被告人について賦課された未決拘禁という身体的害悪について、公正性の原理に基づいて事後的な調整をすることが未決拘禁日数の本刑算入制度の認定根拠であるといえる。
(3) 未決拘禁日数の本刑算入に関する立法例と裁判実務
未決拘禁日数の本刑算入の問題は未決拘禁と刑の執行に対する観点の差異、裁判遅延などを訴訟経済や裁判の効率性とどのように調和させるかどうかなどと関連しているもので、これは各国の刑事訴訟構造や状況などを総合して立法政策として決定する問題として基本的に立法者の広範囲な立法形成権に属する領域であるといえよう。未決拘禁日数の本刑算入に関しては法律による当然算入を原則とする法定通算主義と法院の裁量による任意的算入を原則とする裁定通算主義に分かれるが、多数の学説は米国、英国、ドイツなどは法定通算主義を、我が国は日本のように裁定通算主義をとっているという。
ところで裁定通算主義をとっている国においても、算入の基準に関しては法律でこれを定めていないので、原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の責に帰すべき事由による未決拘禁日数を本刑算入から除外する方式（全部算入説）と、原則的に当該事件の捜査、公判に通算必要な期間と被告人の責に帰すべき事由で生じた未決拘禁日数はこれを本刑に算入せず、被告人の責に帰することができない事由で延長した拘禁日数のみを算入する方式（一部算入説）に、学説および実務例が分かれている。刑法第57条第1項に関する我が国の裁判実務は原則的に未決拘禁日数の全部を本刑に算入し、被告人の犯行後の態度、被告人の不当な手続遅延によって審理期間が延長されたかどうかなどを参酌して、裁判官の裁量により適切な範囲内で未決拘禁日数の一部を本刑算入から除く方式で運営しているので、裁定通算主義のうち前者の方式をとっているといえよう。これに反して日本の裁判実務は起訴前の拘禁日数は算入しないのが通常であり、起訴後の拘禁日数については公判回数などを考慮して算入日数を定めるのが一般的であり、裁判部や検察側の事由で公判期日が変更され、発生した拘禁日数、証人不出頭のために長期化した拘束日数など被告人に責に帰すことができずに増えた拘禁日数は本刑に算入する方式で運営しているので、裁定通算主義のうち後者の方式をとっているといえよう。
多数意見は日本と我が国を除いた大多数の立法例が我が国と異なり未決拘禁日数の全部を本刑に算入する立法態度をとっているというが、上の国家は原則的に法定通算主義をとりながらも、被告人の犯行後の態度等を考慮して一部のみを算入しうるようにする例外を認めている。すなわち英国の場合に、法院は無益な控訴の場合、控訴提起後の期間の全部または一部を算入から除外するように命じることができ、ドイツの場合にも法院は未決拘禁日数の本刑算入が犯罪後の刑の宣告を受けた者の態度をみて正当でなかったと認められるときは、その算入の全部または一部の停止を命じることができるようにしているので、法定通算主義をとっている国家がすべて例外なく未決拘禁日数の全部を本刑に算入しているということはできない。したがって我が国の立法と実務例を総合すると、ドイツなどの法定通算主義をとっている国家の場合と比較しても大きく異ならないというべきである。
(4) 刑法第57条第1項中「または一部」の部分の正当性
(カ) 多数意見は未決拘禁が捜査または刑事訴訟のために不可避に被疑者または被告人の自由を制限するので、未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにしなければ人権保護の目的を達成することができず、一部を算入する方式は適した手段になりえないという。
しかし公平の観点から未決拘禁日数の本刑算入が認められるものであるといっても、これをどのような形態で立法に反映するかは立法者の裁量の領域に属するものとして、その裁量行使による立法が明白に不合理でない限りこれを違憲ということはできないので、必ずしも全部を本刑に算入してこそ人権が保護されるという論理は成立しがたい。そしてもし刑法第57条第1項が未決拘禁日数の一部本刑算入の余地を置いていないのであれば、刑事手続上本質的に他の未決拘禁と刑の執行を同一に扱うことになり、刑事訴訟法上有罪判決確定の前後で区別しながら、相違する法的地位を有する既決囚と未決囚の区分が事実上形骸化する問題が発生しうる。さらに未決拘禁期間はその性格が多様であって通常の裁判手続の進行に必要な期間、被告人に責に帰すべき期間、被告人以外の者に責を帰すべき期間などに分けられるが、そのうち被告人に責を帰すべき期間、例えば裁判遅延のみを目的とした不出頭が明白な証人の申請の繰り返しによって遅延した期間などはこれを本刑に算入することがむしろ刑事司法の正義に反することにもなりうる。このように被告人が訴訟遅延等のために悪用する期間まで法定通算をすることになれば、被告人の責に帰すべき期間が刑期に算入される不合理な結果が招かれることにもなりうる。したがって全体の未決拘禁期間は多様な性格の期間が合わさっているという点、各未決拘禁期間の性格により異なる取扱いが必要であるという点で未決拘禁日数を全部本刑に算入するようにすることで、実務上審理に必要な期間、審理遅延等に対する被告人の帰責事由、被告人の犯行後の態度、事件の進行状態などを参酌して裁判官の裁量で本刑への算入の程度を定めることができるようにした刑法第57条第1項は上のように合理的な理由があるといえよう。先に見たとおり、我が国と同じ裁定通算主義をとっている日本の裁判実務においては、一般的に当該事件の捜査、公判に通常必要な期間の未決拘禁は被告人が甘受しなければならないものであって、これを超過する拘禁日数のみを本刑に算入しているが、日本の最高裁判所も審理に必要な未決拘禁日数を常に本刑に算入すべき法律上、実際上の理由はないと判示しているところである。
(ナ) 多数意見は、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部のみを本刑に算入しうるように規定していることをもって、無罪推定の原則から派生する不拘束捜査原則の例外に対する特例を設定したものとして、身体の自由に対する侵害を加重させているという。しかし、未決拘禁が効果において身体の自由を制限する面があるとしても、どこまでもその法律的性質は刑の執行ではない強制処分であることには疑問の余地がなく、未決拘禁が無罪推定の原則や適法手続の原則に違背しないということは先に見たとおりである。さらに未決拘禁の期間は刑事司法の公平を図り、人権を保護するためにこれを事後的な調整として本刑に算入するようにしたものであるから、未決拘禁日数を必ず全部算入せずに一部算入が可能なようにしたことが、身体の自由を侵害したり、これを加重させるとみることはできない。捜査および裁判手続における身体の自由の最大の保障は、拘束の必要性や拘束事由に対する厳格な解釈・適用と拘束期間、保釈等の拘束制度に対する立法、行政、司法的改善努力を通してなされなければならないものであって、未決拘禁日数を全部本刑に算入する方法で解決する問題ではないというべきである。
(タ) 次に、多数意見は、刑事訴訟手続上の事由によって左右される拘禁期間の長短を被告人の帰責事由に正確に対応させることも容易ではなく、たとえ拘束被告人が故意に裁判を遅延したり不当な行動をしたとしても、これを理由に未決拘禁日数の一部のみを本刑に算入するのは処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的要素を導入して制裁を科すものだと指摘する。
しかし、未決拘禁自体は刑事訴訟手続上の目的のための強制処分であって確定した刑の執行ではないので、拘禁の可否および拘禁期間の長短が被告人の罪責または帰責事由ではなく、刑事手続上の事由によって定められるのがむしろ当然であり、さらに未決拘禁日数の本刑算入の問題は本刑の内容を定めるのではなく、ただ捜査および刑事訴訟の目的を達成するために刑事訴訟法が認めた未決拘禁日数をどの程度本刑に算入するのが公平の観点から相当なものであるかの問題として、被告人の帰責事由による訴訟手続遅延の場合、未決拘禁日数の一部を算入から除外するのがむしろ公平の観点から妥当であるということができ、英国とドイツでもこのような趣旨から被告人の犯行後の態度を問題として未決拘禁日数の全部または一部を本刑算入から除外しうるようにしているのであって、裁判通算主義をとっている日本においても被告人の責に帰すべからざる事由で延長された場合の未決拘禁日数を本刑に算入しているのである。
したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が処罰されない訴訟上の態度に対して刑罰的制裁を科するものであるとはいえない。
(5) 小結
未決拘禁日数のうち全部または一部を本刑に算入することができるように規定した刑法第57条第1項は刑事司法上の公平と被告人の人権を保護するためのものとして、その目的と手段の間に合理性と正当性が認められるので、憲法上の適法手続原則や無罪推定原則に違背し、身体の自由を侵害するとみることはできない。
したがって、刑法第57条第1項が未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入することができるようにしたことからより進んで、必ず全部を本刑に算入することができるようにしてこそ、刑事司法の公平、人権保護の目的を達成し、適法手続原則と無罪推定原則に違背しないという多数意見の論理は、先に指摘したように到底首肯することはできないというべきである。
ナ．裁判を受ける権利の侵害の有無
(1) 多数意見は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴提起後の未決拘禁日数の一部が算入されないようにして被告人の有利な弁論や証拠申請を諦めるようにし、被告人の上訴意思を萎縮させることをもって、拘束被告人の裁判請求権や上訴権の適正な行使を阻害しているという。
しかし、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって裁判請求権の制限があるのかどうかに関してみると、先に見たように未決拘禁日数の本刑算入の問題は刑の内容を定めるのではなく、ただ刑事訴訟手続上不可避の強制処分である未決拘禁の期間をどの程度本刑に算入するのが公平の観点に照らして相当であるかの問題として、その算入の程度を裁判官の裁量で定めるようにした刑法第57条第1項の立法目的は、刑事司法の公平を図り人権を保護するためのものであって、裁判請求権と直接関連しているとみることはできない。さらに刑法第57条第1項中「または一部」の部分の存在によって被告人の正当な防御権行使または有利な量刑のための証拠申請等、裁判請求権の行使が妨害されるということはできない。
次に、上訴権行使と関連した裁判請求権の制限の有無は、刑法第57条第1項中「または一部」の部分ではなく、被告人等の上訴を棄却する場合、相当な理由がなく上訴を提起したと認められるときは上訴提起後の判決宣告前の拘禁日数のうち上訴提起期間満了日から上訴理由書提出期間満了日までの日数を本刑に算入しないように規定した訴訟促進等に関する特例法第24条に関する問題といえるものであり、仮に上訴審で刑法第57条第1項中「または一部」の部分を適用して未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないとしても、これは先に見たように被告人の犯行後の態度、審理遅延に対する被告人の帰責事由等を参酌して、裁判官の裁量で未決拘禁日数のうち一部を本刑に算入しないだけで、上訴に対する制裁を科するものだとみるものではないから、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が上訴権の適正な行使を制限しているということはできない。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が裁判を受ける権利を侵害するとみることはできない。
タ．平等権侵害の有無
(1) 多数意見は、拘束被告人が未決拘禁日数を裁判官の裁量で一部算入するように規定した刑法第57条第1項中「または一部」の部分が、不拘束被告人に比べて拘束被告人を差別扱いしているという。
それゆえ、まずこの事件において比較集団となる拘束被告人と不拘束被告人が本質的に同一に差別扱いがあるかどうかに関してみると、2個の比較集団が本質的に同一なのかどうかの判断は一般的に関連憲法規定と当該法規定の意味と目的で異なっているが（憲裁1996年12月26日96憲カ18、判例集8-2、680、701；憲裁2001年11月29日99憲マ494、判例集13-2、714、727-728）、未決拘禁日数の本刑算入に関する刑法第57条第1項は未決拘禁状態の拘束被告人に対して訴訟手続上不可避に自由を制約する実質を考慮して、公平の観念上その期間を本刑に算入しうるようにした規定にすぎず、不拘束被告人と異なり拘束被告人を差別扱いしようという目的と内容を含んでいないので、上の2個の比較集団が本質的に同一であるとみることはできないというべきである。
(2) したがって、刑法第57条第1項中「または一部」の部分によって拘束被告人と不拘束被告人の間に恣意的な差別が存在するという多数意見は、本質的に同一でない拘束被告人と不拘束被告人を同一視した誤りがある。
ラ．結論
そうしてみると、刑法第57条第1項中「または一部」の部分が憲法に違反しているということはできない。
７．裁判官チョウ・テヒョンの刑法第57条第1項中「または一部」の部分に対する補充意見
国家は個人が持っている不可侵の基本的人権を確認し、これを最大限保障する義務を負うとともに（憲法第10条後文）、公益のためにやむを得ず国民の基本権を制限する場合にも必要な範囲内で最小限度に止めなければならない（憲法第37条第2項）。特に身体の自由は人間の尊厳と基本権を保障する基盤であるので、最も大切な基本権としてより強力で徹底して保護されなければならない（憲法第12条）。
このような憲法上の原則により、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘禁して身体の自由を制限した場合に、有罪判決を宣告する場合には判決宣告前の拘禁日数の全部または一部を本刑に算入するようにし（刑法第57条）、無罪判決が確定したら未決拘禁に対して補償するようにしている（刑事補償法第1条）。このような制度は、国家刑罰権を行使するために犯罪嫌疑者を拘束する必要がある場合にも、拘束による基本権侵害の程度を最小限度に止めるようにするために未決拘禁期間を刑罰期間に算入したり補償するように規定したものである。
したがって、国家刑罰権の行使のために国民の身体の自由を拘束する必要がある場合にも、その拘束期間を刑期に算入しなかったり、補償しなければ、「基本権制限が必要な場合にもその制限は最小限に止めなければならない」という憲法第37条第2項の原則を遵守できないことになる。もちろん未決拘禁期間を刑罰期間に算入して身体拘束による基本権侵害の程度を最小化させる措置も憲法第37条第2項により制限されうるが、その制限事由は身体の自由よりもっと重要な価値のために必要な場合でなければならず、その場合にも最小限度の制限に止めなければならない。
ところで刑法第57条は未決拘禁日数の一部のみ算入することができる事由に関していかなる規定もしないまま裁判官の裁量に委ねているので、憲法第37条第2項に違反するといわざるをえない。
８．裁判官キム・チョンデ、裁判官モク・ヨンジュンの性暴法第5条第2項部分に対する反対意見
われわれは多数意見と異なり、性暴法第5条第2項部分が憲法に違反すると判断するので、次のとおり意見を明らかにする。
カ．刑罰の限界
我が憲法第10条は「すべての国民は人間としての尊厳と価値を有するとともに、幸福を追求する権利を有する。国家は個人が有する不可侵の基本的人権を確認しこれを保障する義務を負う」と宣言している。それゆえ国家作用である刑罰も人間としての尊厳と価値を保障する範囲内で行使されなければならないところ、このために「責任なくしては刑罰を受けない」という責任原則に拘束され、刑罰は必要な範囲内で最後・補充的に発動されなければならず、実効性を超える過重な刑罰が賦課されてはならない。
一方、刑罰についての法定刑の種類と範囲が立法裁量に属するとしても、このような立法裁量は上のような限界を超えて基本権の本質的内容を侵害することができないのであるから、法定刑の種類と範囲を定めるときには憲法第10条による内在的限界以外にも憲法第37条第2項が規定している過剰立法禁止の精神により合理的範囲の法定刑を設定して実質的法治国家の原理を具現するようにし、刑罰が罪質と責任に相応するように適切な比例性を守らなければならず、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しなければならない。このような要求は特別刑罰法のように重罰主義で対処する必要性が認められる場合といえども異なるところではない（憲裁2006年4月27日2006憲カ5、判例集18-1、491、497参照）。
ナ．刑罰の体系の正当性および平等原則の違背
(1) 基本法である刑法に規定されている具体的な法定刑は個別的な保護法益に対する統一的な価値体系を表現しているとみるべきであり、このような価値判断は特別な事情変更がない限り尊重されなければならない。我が刑法上、強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であるのに比して（刑法第297条）、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるところ（刑法第298条）、このように刑法は両罪の保護法益、一般人の法感情および刑事政策的側面などを考慮して、強姦罪の不法の程度と非難可能性が強制わいせつ罪のそれよりはるかに大きく高いという前提から強姦罪の法定刑を強制わいせつ罪の法定刑より著しく高く設定している。これに反して、性暴法第5条第2項は強姦罪と強制わいせつ罪が単に特殊強盗罪（刑法第334条）と結合したという理由だけで、罪質と犯情が大きく異なる特殊強盗強姦罪と特殊強盗強制わいせつ罪に対して同一の法定刑を規定するとともに、それも法定刑の下限を「10年以上の懲役」と過度に高くしている。
(2) さらに性暴法第5条第2項部分は特殊強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば一律的に「死刑・無期または10年以上の懲役」に処するようにしており、夜間に人の住居、管理する建造物、船舶もしくは航空機または占有する部屋に侵入したり、凶器を携帯したり、または2人以上が合同して強盗の罪を犯した者が「強制わいせつ」の犯行さえすれば、たとえ特殊強盗が未遂に止まったとしてもそお法定刑は死刑・無期または10年以上の懲役になる半面、性暴法第6条第2項は凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した者は3年以上の有期懲役に処するように規定している。
このように凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強制わいせつの罪を犯した場合に、当時の財物強取の犯意があるかどうかにより法定刑の間に厳格な差異が発生することになる。すなわち、裁判官が量刑をするにあたって、後者の場合、酌量減刑をしなくても執行猶予までも可能であるのに、前者の場合には法定刑に「死刑・無期懲役」があるのみならず、他の法律上の減軽事由がない限り酌量減刑をしても執行猶予が不可能となるはなはだしい差異があることになる。
しかし行為の不法性と可罰性において、後者が前者より上のような偏差を正当化するほど軽いとみることは難しく、特に前者において特殊強盗が未遂に止まった場合には後者の犯行とほとんど差異がないところ、その罪質および法益侵害の程度を考慮すると、両者の差異が合理的だとは考えがたい。
(3) 多数意見は、強制わいせつが強姦の場合より罪質が悪く、被害が重大な場合もいくらでもありうるとし、通常のわいせつ行為といっても、犯行の動機と犯行当時の状況および保護法益に対する侵害の程度などを考慮すると、強姦より重く処罰したり、少なくとも同一に処罰すべき必要がある場合も実務上よくあるので、立法者が性暴法第5条第2項部分で特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪の法定刑を同一に定めたことには合理的な理由があるという。
しかしある犯罪に対する法定刑は当該犯罪の一般的な罪質と保護法益により上限と下限が定められ、裁判官はその構成要件に該当する犯罪に対して上の範囲内で罪質と犯情等の諸条件を考慮して量刑を定めることになるのである。それゆえ、ある犯罪に対する法定刑が刑罰の体系の正当性に反して過度であるかどうかは、法定刑の上限と下限によって定められる量刑範囲がその構成要件に該当する態様の犯罪をすべて包容しうるかどうかによって決定され、ある犯罪に対する法定刑が平等原則に反して他の犯罪に対するそれよりあまりに高いかどうかは一般的な罪質と保護法益を基準として判断されなければならない。
ところで、刑法上、強制わいせつ行為と認められる行為類型はその範囲が極めて広いので、強姦に劣らない不法性を持った行為（例えば肛門性交、口腔性交または性器に異物質を挿入する行為）も含まれるが、強姦に比して性的自己決定権を侵害する程度がはるかに軽微な場合もまた含まれる。すなわち、強姦罪が成立するためには被害者の抗拒を著しく困難にする程度の暴行・脅迫が必要であるが、強制わいせつ罪は相手方に対して暴行または脅迫を加えて抗拒を困難にした後にわいせつ行為をする場合だけでなく、暴行行為自体がわいせつ行為と認められる場合も含まれており、この場合における暴行は必ずしも相手方の意思を抑圧する程度のものであることを要せず、相手方の意思に反する有形力の行使がある以上、その力の大小強弱を不問とする（大法院2002年4月26日宣告2001ト2417判決参照）。強制わいせつ罪のこのような多様性は刑法上の強制わいせつ罪の規定も予想している。すなわち、刑法上強姦罪の法定刑は3年以上の有期懲役であり、強制わいせつ罪の法定刑は10年以下の懲役または1,500万ウォン以下の罰金であるのに、これはまさに強制わいせつ罪の場合、強姦罪に劣らず不法性が重い場合があることを反映すると同時に（すなわち、3年以上10年以下の懲役に処することとして一定の強姦行為と同等に取り扱うことが相当な強制わいせつ行為があることを予定している）、罰金刑に処することで十分な極めて軽微な類型の強制わいせつ行為もまた予定しているのである。
したがって単純に被害者の意思に反して被害者の身体部位を触るなどの行為をした場合、これは刑法上の強制わいせつ罪を構成し、それが特殊強盗罪と結合すると性暴法第5条第2項が適用されて特殊強盗強制わいせつ罪が成立するのであるが、このように罰金刑に相応する程度の軽微な強制わいせつ行為まで強姦と同一に取り扱いうるほど罪質の差異が相対化すると考えることはできないというべきである。
(4) 一方、両者をお互いに同一に考えることができないほどの罪質の差異が出る特殊強盗強制わいせつ罪と特殊強盗強姦罪をお互いに異なって規律するのが立法技術上不可能であるとか、難しいというものでもない。実際に同じ性暴法のうち立法者は、第6条第1項で凶器その他危険な物を携帯したり、2人以上が合同して強姦罪を犯した場合について無期または5年以上の懲役刑を賦課しながら、同条第2項では同じ方法で強制わいせつ罪を犯した場合について3年以上の有期懲役刑を賦課し、強姦と強制わいせつを区分して規律している。
(5) したがって性暴法第5条第2項部分は、法定刑を定めるにあたって「平等なものは平等に、不平等なものは不平等に」という実質的平等原則にそぐわず、刑法体系上の均衡を失った立法形態といわざるをえない。
タ．小結
結局、性暴法第5条第2項部分は、罪質と責任に比例する法定刑を規定しておらず、刑罰の体系の正当性に反し、憲法第11条の実質的平等の原則に符合しないのであるから、憲法に違反するというべきである。
2009年6月25日
裁判長裁判官 イ・カングク
裁判官 イ・コンヒョン
裁判官 チョウ・テヒョン
裁判官 キム・ヒオク
裁判官 キム・チョンデ
裁判官 ミン・ヒョンギ
裁判官 イ・ドンフプ
裁判官 モク・ヨンジュン
裁判官 ソン・トゥファン
