2016年04月11日
公判前整理手続について
＊これは2011年6月23日弁護士会館（東京）で行われた刑事弁護フォーラム主催「若手ゼミ」において、若い弁護士と司法修習生向けに行った講演の記録に加筆したものである。
はじめに
皆さん、こんばんは。高野です。刑弁フォーラムの若手ゼミというと、私はもう3度目か4度目になるかな、毎回、毎回、反対尋問の話をしてくれと言われて反対尋問の話ばかりしてきました。私は反対尋問の話ししかできないんじゃないかと、そういう評価が固まりつつあるので、ほかの話もできるんだよということ示したいということで今回このテーマを選びました。
このテーマを選んだ第二の理由は、私自身、この制度が導入されて以来、何度も公判前整理手続を体験しましたけれども、その結果、この手続は最悪だという確信をいだきました。それは私個人の体験だけではなくて、私にいろいろな相談を寄せてくれる若い弁護士の体験でもあります。むしろ、私のような人間は、裁判官からいじめられたり要求されても、それを無視したり突っぱねたりしますし、そういうことを裁判官も知っているものですから、あまり強く言わない。ところが、若い弁護士は、生まれたばかりの、ふ化したばかりのウミガメの赤ちゃんのように、カモメに簡単に食べられちゃう感じですね。若い弁護士が裁判官からああしろこうしろと言われて、泣きながらいろんなことをやっている、こんなんで良いのでしょうか、という相談を何度も何度も受けています。
そうした運用が一つのスタンダードになりながら、徐々に、本来あるべき公判前整理手続の姿というものも変質していき、本来公判手続を充実したものにしようとして生まれた制度なのに、かえって公判を形がい化しているのではないか。何とか若い皆さんに、ここは踏ん張ってもらわなきゃいけない。公判前整理手続というのをちゃんとしたものに作り変えていくのは皆さんですから、皆さんがそれなりの技量を身に付けて、裁判官の職権的な訴訟運営に対してノーと言える弁護人になってもらいたいなというふうに思っているわけです。それが、今回、公判前整理手続の話をしようと思った第二の理由です。
公判前整理手続の肥大化
最初に私がお話しするのは、現実に行われている公判前整理手続はどんなものかということです。公判前整理手続というのは、条文に書いてあるように、「充実した公判審理を継続的、計画的かつ迅速に行うため」に行うものです（刑事訴訟法316条の2第1項）。これは、平成 16年の刑訴法の改正でできたわけですけれども、その前に、「裁判の迅速化に関する法律」（平成15年）ができまして、「第1審の訴訟手続については2年以内のできるだけ短い期間内にこれを終局させ［る］」という目標を掲げました。そのために、「法曹人口の大幅な増加、裁判所及び検察庁の人的体制の充実」などと並んで「訴訟手続その他の裁判所における手続の整備」を要求したこと（裁判迅速化法2条1項、2項）から刑訴法の改正に至ったものです。しかし、結論から言うと、現実の公判前整理手続というのは、公判審理の充実にも迅速化にも全く役に立っておりません。
公判前整理手続によって事件はどんどん長くなっています。私がやっている否認事件などでは、公判前整理手続だけで２年もやっています。そういう事件は決して珍しくありません。いつになっても公判が始まらない。そして、裁判員裁判ならまだ公判それ自体は集中的に迅速に行われますけれども、裁判員裁判以外を見ますと、そのようにして１年以上公判前整理手続をやりながら、公判は全然集中してないです。２週間に１回とか、下手をすると１カ月に１回ぐらいのペースで公判をやる。一体何のための公判前整理だったのかというような事態になっているんですね。このように、公判前整理手続が量的に肥大化している。
それから、さらに問題なのは質的な肥大化です。本来、公判前整理手続というのは、公判で決着をつける、公判を充実したものにするためにやるものです。法律にも書いてありますね。「充実した公判審理」と書いてあります。それを計画的に迅速にやるということになっているわけですけども、この目的も全然達成されていません。公判前整理手続をやった結果どういうことが行われているかというと、裁判の本体である公判手続が形がい化している。公判前整理手続の中でほとんどのことがもう決められてしまって、公判自体はもう付け足しになってしまっている。公判前整理手続の中で、すべてがもうほとんど終わってしまっているという状況になっているわけですね。それが現実です。
公判前整理手続というのは公開の法廷でやるものではないんですね。身柄拘束された被告人が参加したいという時には、裁判所の警備の都合上法廷でやりますけれども、非公開ですね。こちらが公開でやれと言っても、裁判官は公開でやらないです。つまり、非公開の場所で当事者がさまざまな書類のやりとりをしたり、言葉でやりとりをする。このやりとりを通じて事実認定が事実上おこなわれています。公開の場で「公判」という形式でやられるのは、その抜け殻だけです。
認否・反論の強要
その中身を少しずつお話ししていきたいと思います。まず、刑事訴訟法 316 条の 14 にあるように、検察官が証明予定事実というのを出します。検察官が公判で証明しようとする事実を出すということ。公開の法廷で行われる冒頭陳述というのがありますけども、冒頭陳述で述べるようなことを非公開の公判前整理手続でまず出して、それを支える証拠の請求までさせる。関連して弁護人が検察官の手持ち証拠のうち一定の類型にあてはまる証拠の開示請求（これを類型証拠開示請求と言います）をします。これに応じて検察官が、自分が法廷に出したい証拠（請求証拠）以外の手持ち証拠のうち法律の要件を満たす一定の証拠を弁護人に開示します。弁護人はこれらの証拠を検討して、その段階で検察官の請求証拠に対する意見を述べる。そうすると、今度は弁護側が、自分の側が公判で主張する予定の事実上法律上の主張があるならばそれを書面（予定主張記載書）にして出す。弁護人はこの書面を出すと、その主張に関連する検察官手持ち証拠の開示を請求できます（主張関連証拠開示請求）。弁護人も公判で取調べて欲しい証拠を請求する。裁判所はこれらを受けて公判で取調べる証拠の採用決定をする。そういう流れになっています。
しかし、現実にはこのようにスムーズには行きません。検察官は証明予定事実記載書というものを繰り返し何通も提出します。１回で終わることはないです。非公開の密室で裁判官は何度も冒頭陳述を聞かされるようなものです。検察官は訴因を構成する事実関係を主張するというだけではありません。その訴因を支える「間接事実」と呼ばれる事実を主張します。検察官がそれを主張しないと裁判官がその主張を促します。検察官は訴因を構成する事実、「要証事実」などと言いますが、それを主張するだけではなく、それを推測させるような事実実、「間接事実」というふうに日本の裁判官は言っていますけれども、それを主張するのです。弁護側も、それに対して、自らの間接事実を主張する。ちょうど民事の準備書面のやりとりのようなことが公判前整理手続の中で行われています。民事の準備書面でも、皆さんはいろいろな事実を主張しますよね。いわゆる要件事実だけではなくて、それを支える「間接事実」というやつを書面に書いて主張し、相手方はそれに対して「認める」「知らない」「否認する」などといわゆる「認否」をしたり、あらたな主張をして反論したりすることが行われます。刑事裁判の公判前整理手続の中でも同じようなことが行わているのです。検察官の「証明予定事実記載書１」に対して、弁護人が「予定主張記載書１」、それに対して検察官側が「証明予定事実記載書２」さらに弁護人が「予定主張記載書2」、そしてさらに検察官が・・・みたいなことで、延々と文書のやりとりをするんですね。
民事裁判ではそうした準備書面のやり取りを繰り返すことで裁判官は事件の心証を形成します。刑事でもおなじです。検察官の間接事実に対して、弁護側がそれを認否したり反論したりして、反対の間接事実を主張する。それが繰り返し行われる。時には、検察官が請求する供述調書の作成過程、捜査官の取り調べの経過についてまで双方が事実を主張し、それに対する認否や反論を書いた書面のやりとりが延々と繰り返される。
私のように、「検察官の主張に対する認否とか反論なんかしません」と宣言する弁護士もいます。そういう弁護士に対しては、裁判所は「求釈明」という形で認否や反論を促します。検察官のこういう主張に対して被告側はどう考えるのかみたいなことを訊いてきます。釈明までされると、普通の弁護士は答えなきゃいけないと考えます。書面を書いて答えるんですね。応えを渋る弁護士に対しては裁判官はさまざまなプレッシャーをかけてきます。
こうした間接事実の主張とそれに対する認否反論をさせることによって検察官の主張する訴因と間接事実について、争いのない部分と争いのある部分というのが出てくるわけです。事件の筋のようなのが当然そこに見えてくるんです。そうすると、検察官が請求した証拠書類がありますね、それに対して弁護側は、単に「不同意」というだけでは済まなくなる。裁判所は、ああ、ここは争いがないんだな、本当の争点はここなんだなというふうに分かるわけです。そうすると、争点でない部分については、検察官の証拠を争う意味はないじゃないかと言ってくるのです。検察官が請求する証拠書類に対して、弁護人に326 条の同意をするように迫るわけです。「不同意です」なんていうと、裁判長が身を乗り出してきて、「何で不同意なんですか。あなたは放火があったこと自体は争わないわけでしょう。だったらいいじゃないか」みたいなことを言うわけですね。
そうすると、新しい弁護士で、まだ初々しい、要するに、汚れていない皆さんは、うーんと悩むわけですね。「どんな放火だか分からないけれど、別に放火があったことを争っているわけじゃない。これは犯人性を争っているわけだから、同意してもいいんじゃないか」「裁判官がいうのも一理あるな」と思ってしまうわけです。それで、どんどん書証は採用されていく。「不同意」を「一部不同意」に改めさせるということも良くやられます。
そうすることによって法廷で尋問する証人の数はどんどん減っていくわけですね。尋問時間も減らされる。公判廷で行われる出来事はどんどん少なくなっていくことになります。
僕とかは、裁判長に「なぜ同意しないんですか」と訊かれても、「同意する理由が見当たらなかったので同意しないんです」などと木で鼻を括ったような返事をします。「なぜ、同意する理由が見当たらないのか」、「いや、法廷で尋問する権利を放棄する理由が見当たらなかったんです。」「それじゃ理由にならない」とか言って、論争したりするわけですけれども、そういう論争をするような弁護士は、不良と見なされるわけですね。大抵の弁護士はよい子になろうとするわけです。ちゃんと説明するわけです。「いや、そこはちょっと事実が違うので不同意にします」。「どう違うの」みたいな話になって、どんどん事実の話、証拠の中身の話が前倒しに出てくるわけです。そうすることによって書証がどんどん採用されていって、その結果、法廷でやることはあまりなくなってしまうことになります。
この仕組みは裁判官の姿勢とそれに対する弁護側の対応によって作り上げられているわけですけれども、それだけではありません。皆さんよくご存じのように、書証に同意しないあるいは検察官の証明予定事実に対してちゃんとした意見を言わない結果、被告人は非常な不利益を受けます。どういう不利益かというと、身柄が拘束される期間が伸びるということです。保釈が認められないということです。われわれの依頼人が人質にとられていることでこの仕組みは強化されているんです。
「コンパクト」で予測可能な公判を目指す裁判官
ちょっと違う話をしましょう。このように裁判所は間接事実の出し合いを促進し、それに伴って検察官側の証拠書類を採用する範囲をどんどん広げていくことによって、法廷審理の量を圧縮しようとします。ある裁判員裁判で裁判長は盛んに「公判をコンパクトにしたい」と言っていました。その理由として彼は何度も「裁判員の負担を軽くするため」と言いました。
さらに裁判官は、法廷で何が行われるのかについて詳細に計画を立てようとします。特に裁判員裁判の場合はそうです。公判日程を分刻みで計画を立てます。法が言う「計画的に」というのはそういう意味だと裁判官は理解しているのかもしれません。当事者の弁論や意見陳述、証人尋問の時間について、非常に厳格なスケジュールを作ります。法廷で何か不測の事態が起こった、あるいは予想外に尋問に手間取ったとしても、裁判所はとにかく予定された時間内に収めることを要求します。あらかじめ定めた時間内に収めるということに最大の価値を彼らは置いています。弁論の時間が長引いたりすることに対しては非常に不寛容です。
公判の時刻表を定めるだけでは気がすまず、一人一人の証人尋問の際にどういう書面を見せるかとか、どういう図面を使って尋問するかということまで、いちいち公判前整理手続の中で決めたがる裁判官もいます。刑事訴訟規則には、証人尋問を分かりやすくするために、図面、写真、書類、装置、模型などを利用して尋問できるという規定があります。50年前にその規則を定めた人たちは、尋問の中でそれを判断しましょう、必要だと思えば裁判長はその場で許可するでしょうし、不必要なら許可しないだろう、というようなことを考えたはずです。しかし、現在の裁判官は、法廷のその場でそのときの判断で決めるのではなく、あらかじめ公判がはじまる前に決めておきたいのですね。まだ、証人尋問はおろか、起訴状の朗読すらやられていないのに、そのずっと前に特定の証人にどういう尋問が行われて、そこで、どういう図面が示されるかも決めておきたい。芝居の台本のようなものを裁判が始まるずっと前に決めておきたい。そんなことは尋問の時に決めたらいいんじゃないですかなんて発言しようものなら、何を言っているんですかっていう感じで真顔で批判されます。もう全部決めておきたいというのが今の裁判官の姿勢です。
裁判員裁判では、公判前整理手続で判決の言い渡しの日まで決めてしまうのです。まだ裁判は始まってすらいないんですよ。始まっていないにもかかわらず、判決言い渡しは何日の何時ですよって決めてしまうわけです。これほどおかしなことはないですよね。だって、事実認定というのは、法廷で証拠調べをやって、裁判員と一緒にそれを聞いて、裁判員と評議をして決めるわけでしょう。裁判員の選任すら行われていない、誰が裁判員かも分からない、彼らと会ってもいないのに、評議にどのぐらい時間がかかるか分かるわけがないじゃないですか。であるにもかかわらず、もういつが判決の言い渡しかって決めちゃっているわけですよ。
彼らは一度決めたらそれに従って行動します。今までの裁判員裁判で、あらかじめ決められた判決言い渡し期日が延びたことは皆無に近いです。予定よりも早く判決が言い渡されたということも聞いたことがありません。つまり、裁判員裁判において、実際の公判は公判前整理手続で作られたシナリオどおりに行われている。そして、裁判員と裁判官の評議も予定されたスケジュールに沿って行われているということです。一言で言うならば、裁判という舞台の完ぺきなシナリオが、公判前整理手続で作られてしまっているということになります。
公判の形骸化
これは、私のような弁護士にとっては非常につまらないことです。あらかじめ決められたことを決められたとおりに法廷でやるなんていうことは、これほどつまらない仕事はないです。法廷というのはそういうものではない。何が起こるか分からない。自分のその場の判断で、挙手一投足によって何かが変わると、そういうスリルといいますか、そういう興奮といいますか、そういうものがなければ公判をやる意味がない。そのために弁護士になったようなものですから。
しかし、問題は私個人の生きがいという小さなものだけではありません。もっと大きな問題がそこにはあります。まず、第一の問題は、事実認定が公判前整理手続によって先取りされてしまっているということです。先ほども言いましたように、公判前整理手続の中で、検察官と弁護人は「間接事実」をめぐって詳細なやりとりをします。間接事実のやりとりが行われるということはどういうことかというと、証拠の中身を裁判官は先取りしてしまうということです。間接事実が分かれば、それはもう証拠の現物をみるのとあまり変わらないぐらいに証拠の内容を理解（予測）することができます。なぜなら、間接事実とは実質的には証拠の内容にほかならないからです。当事者双方が詳細な間接事実を主張し合えばし合うほど、裁判官は生の証拠を見たのと同じ心理状態に近づくことができるのです。
例えば、殺人の訴因で殺意が争われているとしましょう。検察官が、被告人は刃渡り 20 センチの柳刃包丁で、被害者のお腹を刺したという間接事実を主張したとします。で、弁護側が、被告人が刃渡り 20 センチの柳刃包丁を持っていたことは間違いなし、それで被害者のお腹が切られていたことも間違いない、しかし、それは、意図的に刺したんじゃなくて、包丁の取り合いをして包丁が刺さっちゃったんだというふうな間接事実を主張したとします。
そうすると裁判官は、「ああ、柳刃包丁がお腹に刺さったんだ。被告人は、刺さっちゃったという弁解を法廷でするんだ」というようなふうに、もう証拠の中身を理解してしまう。それが理解できない人間なんて恐らく存在しない。つまり、間接事実のやりとりというのは、証拠のやりとりとほとんど変わらないのです。
もっとひどい場合は、被告人や証人予定者の供述をそのまま間接事実として主張する場合もあります。被告人は何月何日に、包丁でお腹を刺したと供述していた。被告人の何月何日付けの供述調書にはこういう記載があるというようなことを、正々堂々と証明予定事実の中に記載してくる検察官もいます。それに対して弁護側が予定主張として、いや、被告人はその前々日にはこういうことを言っていたと「反論」する場合もあります。随分熱心な弁護士のように見えます。当の本人もそう思っているのかもしれません。しかし、これは要するに証拠の中身を非公開の場所で裁判官に披瀝しているのと同じことです。裁判官が調書を読むの全然違わない。もう証拠調べをしたのと同じ状態になってしまっているわけです。
こうして、公判前整理手続が終わった段階で裁判官は判決が書ける状態になっているのです。実際、そういうふうに修習生に言っている裁判官もいますい。公判前整理手続というのはもう判決が書ける状態までやらなきゃいけないんだということを教育の一環として修習生に教えている。判決文の中に何カ所かブランクがある状態、あるいは、判決という名のジグソーパズルがあって、ちょこっと抜けたピースがある状態、それが公判前整理手続の理想の姿だと裁判官は考えているのです。
あとは公判で判決文のブランクにいれる言葉を見つければいいんですね。パズルのピースを法廷で埋めていけばいい。それだけが公判に課せられた使命だと。それこそが優秀な刑事裁判官による理想的な公判前整理手続と公判との関係だということになります。
このように、事実認定が先取りされて、そして、公判が極限的なまでに矮小化されていく、形骸化していく。これが裁判員裁判で行われるとより深刻な問題を招くことになります。それは第一には、裁判官と裁判員との間に、圧倒的な情報の格差が生まれることです。公判前整理手続が終わった段階で、裁判官はもう証拠調べが終わったのと同じ心証を持っています。事件のことは何でも分かっている状態になっています。証拠の中身を見たのとほぼ同じ状態になっている。他方、裁判員の方はどうかというと、何も分かっていません。事件の筋も証拠も何も分かっていない。当事者がどういう主張をしているのかも分からない。どういう証拠があるのかも分からない。
これほど大きな情報格差のある人たちが平等な審理と評議をすることができるでしょうか。できるわけがありません。事件の真相をほとんどと理解している裁判官は、何も知らない裁判員に対して圧倒的に有利な立場に立てるでしょう。あからさまな方法で裁判員を説得したり誘導したりすることもできるでしょうが、もっとわかりにくい方法で巧妙に評議を方向づけることが可能になります。例えば公判で、証人尋問をやっていて、証人が公判前に予想したこととは違う証言をしたとしますよね。そういうことはよくありますよね。要するに、検事が尋問に失敗しているわけです。そういう場合に、裁判官はそっと誰にも気づかれないようにその証言を違う方向に誘導していく。そして、公判前で見た間接事実のほうに、つまり、いったん納まったパズルがちょっと外れかかったわけだけども、もう一回それを戻すというような尋問をするでしょう。
それから、評議室での議論の中で、裁判官の心証と外れたような議論が行われたとしても、その場で説得するような、そんなあからさまなことをすれば、それは裁判員から反発を感じるわけですね。そうじゃなくて、もうじきこういう証拠が出てくるから、ここはこれでいいかみたいな感じで、大人として振る舞う余裕があるわけですね。そして、最終的に評議の中で、「じゃ、こういう証拠はどうですか」みたいな、ぽんと出す。そうすることで、裁判員は「ああ、そうか」ということで裁判官が考えている方向に一気に流れていく。情報さえもっていれば、何も知らない人を誘導することは簡単です。いくらでも方法があるわけです。あからさまに説得するなんていうのは、賢い裁判官はやらないと思います。そんなことをやればかえって反発を受けるし、それは下手な方法です。
裁判官はもう事実関係を誰よりも知っているわけですね。そして、裁判員は全然知らない。だから、裁判員は裁判官に質問するわけですね。「この人はどういう証人なんですか」「これからどういう証人が出てくるんですか」と。裁判官はこうした質問に的確に答え、裁判員を指導することができる。こうしたコミュニケーションを通じて、裁判員は、「裁判官は何でも知っている」と考えます。裁判官は権威者として振る舞うことができる。裁判員はとにかく裁判官を信頼し、尊敬するわけですね。裁判官がどう考えているのかということを考えるようになる。そうなればあとは簡単なことですよね。裁判員がみんな裁判官を信じてしまえば、あとは極めて簡単な話になるんです。職業裁判官と一般市民が対等の立場で証拠を評価し事実を認定するという裁判員制度の中心的な価値は全く無効にされる。裁判員は職業裁判官の決定に民主的なお墨付きを与えるだけの存在になってしまうのです。
「裁判所への協力義務」
公判前整理手続は職業裁判官の権限を強化する制度です。言い換えると、当事者主義の仕組みを職権探知主義に変えてしまう仕組みにほかなりません。裁判官は積極的に検察官と弁護人の尻を叩いて「間接事実の交換」をさせようとします。これは、要するに、検察官と弁護人を使って事件の「真相」を追求しようというものです。これが職権主義でなくて、何が職権主義と言えるでしょうか。
しかも、裁判官は職権主義を進める強力な武器を持っています。それに協力しない弁護士を処罰することができます。保釈を認めないとか、請求した証拠を「必要性がない」と言って却下したりします。彼らはさらに自分たちに従うのは法律上の義務だと言います。刑事訴訟法 316 条の3にこう書いてあります――「訴訟関係人は、充実した公判の審理を継続的、計画的かつ迅速に行うことができるよう、公判前整理手続において、相互に協力するとともに、その実施に関し、裁判所に進んで協力しなければならない」。さらに裁判員法51条にも「裁判官、検察官及び弁護人は、裁判員の負担が過重なものとならないように」しなさい、と書いてある。裁判官はこうした条文を盾にとって、「何で争点を絞ることに協力しないんだ」「何で、そんな書証に『不同意』なんて言うんだ」と迫ってきます。裁判員に余分な負担をかけちゃいけないんだ、だから、われわれ法曹が協力し合って、できるだけ争点を少なくして、できるだけ公判で聞く証人の人数を減らさなければいけないんだ、あなたのような原理主義的な頑迷な弁護士がいるから、裁判員の皆さんは迷惑を被るんだというわけです。さらに「それは被告人の利益にもならないでしょう」なんて言う。暗に公判が長期化してその分被告人の身柄拘束が長引くことをほのめかすのです。
よい子の皆さんは、そういうことを言われると、「間違ってました、分かりました、もう一回出直してきます」と言って、できるだけ証拠書類の取調べに同意して証人の数を減らそうと努力する。その結果、裁判員の負担が減るかというと、決してそんなことはない。彼らは証人から直に話を聞くことができると思って法廷に来ているのです。ところが実際には、延々と退屈な調書の朗読を聞くことになるわけです。加重な負担どころか拷問ですよね、調書の朗読を何時間も聞かされて。
検事が請求する証拠書類の取調べに同意すれば、「罪証隠滅の恐れが減った」とか言って保釈を認めてくれる――逆に、証拠書類のほとんどに不同意の意見を言うと保釈を認めない――そういう裁判官がいるのは事実です。この運用が保釈を自白強要の道具にしてしまっていることは常識を備えた人間ならだれでもわかることです。実際、警察は「いつまでも否認していると保釈が認められないぞ」と言って自白を求めます。皆さんのような若い弁護士がこうした裁判官の脅しに屈して唯々諾々と調書に同意することはこの現状をますます固定することになるでしょう。調書を不同意にしたからと言って被告人による証拠隠滅の可能性が高くなるなどとうのは全く現実離れした議論です。われわれはそのことを一つ一つの事件のなかで保釈担当裁判官や準抗告審裁判官に説明すべきです。1回や2回であきらめてはいけない。何回でも何十回でも保釈請求、準抗告申立を続けるべきです。そうして改善していくしかない。
公判前整理手続というのは、弁護人が被告人の身代わりとして、ものすごく糾問的な（自白追及的な）勾留質問を受けているようなものですね。被告人の代わりに、弁護人が尋問を受けている。どんどんしゃべらなきゃいけない状態になっている。前に言ったことと違ったことを言うと、「あんたは前にこう言っていたじゃないか」みたいに、法廷でいじめられている被告人のような状態に、弁護人がなっている。これはどういうことかというと、黙秘権がなくなっているということです。供述しない権利が被告人にあるわけですけれども、弁護人がどんどん供述させられることによって、被告人の権利は無意味になっているということです。黙秘権、供述拒否権が空洞化しているということです。
証拠書類の取調べに同意するということは、証人審問権の放棄です。公開の法廷で自分の目の前に検察側の証人を呼んできて宣誓をさせる；弁護人を通じて反対尋問をするという憲法上の権利を放棄したということです。
要するに、黙秘権も証人尋問権も反対尋問権も、そして、公開裁判を受ける権利すらも放棄させられている。これが現在行われている公判前整理手続の実態なのです。裁判官は、われわれの依頼人である被告人と裁判員を人質にとって、彼らのためだという口実――全く嘘っぽい口実――を使って、実際には自分たちの権限を温存して自分たちに好都合な訴訟運営を効率的にやろうとしています。公判前整理手続は量的にも質的にも肥大化し、いわば職権主義の化け物のようになっている。その反面で、公判で証人から話を聞いてすべて決めようという公判中心主義が形がい化し、被告人の権利が空洞化している。
法への回帰を
じゃあどうすべきかという話をしたいと思います。それは簡単なことではないですね。裁判所が組織ぐるみで一体として公判前整理手続を職権主義的に運用しようとしているんですから。国民の税金を使って「司法研究」を発表して事実上の「模範解答」を示したり、「勉強会」と称する非公式の意思伝達機構を使って、この現状を固定しようと躍起になっているのですから、これを変えるというのは容易なことではないでしょう。しかし、どんなに困難であっても、これは変えなければいけないと思います。なぜなら、事態はあまりにも深刻だからです。公判前整理手続の肥大化によって、大切なものが失われつつあるからです。われわれはいま何が失われつつあるのかをしっかりと確認しておく必要があります。
黙秘権
被告人には黙秘権があります。知っていますか、被告人には黙秘権があるんです。黙秘権、知ってる？ああ、よかった！黙秘権があるというのはどういうことかというと、犯罪の訴追を受ける人は何人も自分で自分の無罪を証明しなくていいということです。被告人は黙っていれば良い。自分が無実であることを説明したり、その証拠を提出しなくても良い。検察官が訴因――起訴状に「公訴事実」として書かれていること――を合理的な疑問を容れない程度まで証明しなければならない。検察官がその証明に失敗したら被告人は無罪にされなければならない。そういうことです。
刑事訴訟法291 条3項はこう言ってます――「裁判長は、＊＊＊被告人及び弁護人に対し、被告事件について陳述する機会を与えなければならない」。これは陳述する機会なのであって、陳述する義務ではない。これは権利なんですよ。言いたいことがあるなら言える権利があるということです。何かを言わなきゃいけない義務ではないのです。法律の条文と憲法からしてこれはあまりにも当然なことです。
アメリカやイギリス、カナダ、オーストラリア、南アフリカなどのコモンロー系の刑事裁判では、被告人は訴因に対して3種類の答弁をすることになっています。「有罪」(guilty)、「無罪」正確には「有罪ではない」(not guilty)、そして「争わない」(nolo contendere; no contest)、この3つです。これ以上に細かい答弁を要求したり、事実に関する認否を要求することは許されません。それは黙秘権を侵害すると同時に、陪審が権限をもつ事実認定の領域を侵食することになるからです。被告人が「有罪」の答弁あるいは「争わない」という答弁をすれば、その段階で――証人尋問などの証拠調べは省略されて――直ちに有罪が宣告されて、量刑を決めるための公判が行われます。被告人が「無罪」の答弁をすれば、有罪か無罪かを決めるための公判(trial)が行われます。
裁判官は無罪の答弁をした被告人に対して、「現場に居たことは間違いなのか」とか「バッグの中に覚せい剤が入っていたことは争わないのか」などと質問してはいけない。そんなことをすれば、確実に上訴されるでしょうし、その前に裁判官に対する忌避申立てが行われ、それは認められるでしょう。検察官がそうした「釈明」をしたとしたら、裁判官が直ちに公訴棄却(dismissal)の決定をするでしょう。被告人が「無罪」と一言言えば、検察官は訴因を構成するすべての事実を公判廷で証明しなければなりません。どれか一つの事実について「合理的な疑問を容れない」程度に証明できなかったとすれば、被告人は無罪です。例えば、覚せい剤密輸の訴因に対して被告人が無罪の答弁をしたとします。検察官が、税関検査で発見された覚せい剤が被告人が搭乗した飛行機に預託した荷物のなかに最初から入っていたこと（証拠物の同一性、いわゆる「保管の連鎖」）を証明できなかったとすれば、当然無罪とされなければなりません。
いま言ったように英米では「有罪」答弁によって公判は省略できる。だから罪状認否手続には重大な意味があるわけです。日本の場合はどうでしょうか？日本刑事訴訟法319条2項はこう言っています――「被告人は、公判廷における自白であると否とを問わず、その自白が自己に不利益な唯一の証拠である場合には、有罪とされない」。第3項によればこの「自白には、起訴された犯罪について有罪であることを自認する場合を含む」。だから、罪状認否手続で被告人が「有罪」と答弁しようがなんと言おうが、検察官は有罪立証を省略することができないのです。つまり、日本の刑事裁判では、被告人に罪状認否をさせることは法的にはなんの意味もないのです。ではなぜ、現実の刑事裁判では、裁判官は一所懸命被告人に罪状認否を求めるのでしょうか。罪状認否どころか、検察官が主張する周辺事実（間接事実）一つ一つについてまで、認否するように求めるのでしょうか？それは、先ほど説明したように、その答弁によって心証をとることができるからです。法廷でやることを局所的・断片的なものに絞り込んで自分たちの仕事を効率的にすすめることができるからです。
しかし、これは明らかに法律の建前に反しています。法律は自白だけで有罪の認定をしてはいけないと言っているのです。自白どころか実際には弁護人が作成した文書にすぎない「予定主張記載書」の文言によって事実を認定してしまうのです。刑事裁判の判決文を読むと、事実認定の説明の中に「以下の事実は当事者も争っておらず、矛盾する証拠もないので、事実と認められる」というような記載がよくあります。これは有罪判決の事実認定が法廷で取調べられた証拠によってではなく、当事者の態度――事実を争っていないという態度――によってなされていることを物語っています。しかし、これは刑事訴訟法の明文に反しているのです。
主張明示義務
刑事訴訟法316条の17第1項はこう言ってます――「被告人又は弁護人は、＊＊＊公判期日においてすることを予定している事実上及び法律上の主張があるときは、裁判所及び検察官に対し、これを明らかにしなければならない」。法律家はこれを「主張明示義務」と呼んでいます。公判廷で予定している事実上・法律上の主張があるときは、それを公判前整理手続のなかで予告しておかなければならない、ということです。これはどういう意味でしょうか？
繰り返し言いますが、被告人には自分が無罪であることを説明する義務はない。訴因の立証責任は検察官にある。だから、弁護側が公判廷で提出する証拠は原則として「反証」ということになる。この反証を提出するかどうかは被告人の自由です。あらかじめ何か積極的な主張をしなければ証拠が提出できないというわけではないのです。但し、平成16年改正刑事訴訟法は、それまで当事者は公判廷で随時証拠請求ができるという建前だったもの（刑訴法298条1項）を改めて、公判前整理手続に付された事件では公判前整理手続終結後は「やむを得ない事由」がない限り証拠調べ請求ができないとしてしまいました（316条の32第1項。この立法が賢明な立法だったかについては大いに疑問がありますが、それには今回は触れないことにします）。ですから、公判前整理手続に付されたケースでは、弁護側も原則としてその手続中に証拠の取調べを請求しなければならないということになります。そして、裁判所にその証拠を採用してもらうためには、その証拠が関連性のある証拠であること――その存在によって事件の結果に影響を及ぼす蓋然性があること――を示さなければなりません。そうすると、弁護人は証拠の関連性を示すためにその証拠によってどのようなことが証明されるのか（立証趣旨）を裁判所に示さなければならないということになります。これは刑事訴訟法の改正を待つまでもなく、それまでの手続でも行われていたことです（刑事訴訟規則189条1項）。
改正法が弁護側にあらかじめ主張することを求めているのは、こうした「反証」を超える主張を弁護側がする場合のことです。あらかじめ主張させ、検察側に反証の機会を与えなければならない事実のことだと思います。つまり、いわゆる証拠提出責任を負う主張のことです。「積極抗弁」(affirmative defense)と言われる主張、例えば、正当防衛とか緊急避難というような違法性阻却事由、心神喪失や心神耗弱のような責任阻却事由、さらにアリバイ主張がこれに当たるでしょう。また、証拠法上の主張として、自白の任意性を争うとか違法収集証拠の排除の主張も、わが国の判例や実務では弁護側が証拠提出責任を負うとされています。こうした事実上及び法律上の主張をするときには、公判前整理手続が行われている間にしなさいというのが法の趣旨です。
無罪の説明や検察官の主張する「間接事実」に対する反論をあらかじめすることを求める規定ではないのです。あらかじめ「争う」と言わなければ公判で争えなくなるとか、反論の中身を事前に予告しなければならないというようなものではないのです。
ところで、改正法は「主張明示義務」に違反した場合の制裁を何ももうけませんでした。あらかじめ主張しておかなければ公判の途中で主張できなくなるというような主張制限を定めた規定はどこにもありませんし、また、そのための証拠を請求できなくなるという証拠制限の規定もありません。先ほども言ったように、公判前整理手続終結後は「やむを得ない事由」のために公判前整理手続中に請求できなかった場合を除いて証拠請求できないという一般的な制限があるだけです。そうすると、公判前整理手続の間に主張していなかった積極抗弁を公判中に展開することが一律に許されないというわけではなく、それが訴訟上の権利の濫用に当たるとか信義誠実義務違反だと言える場合（刑訴規則1条2項）を除いて、新しい主張をすることは可能だということになります。目撃証人や法医学者の証言を聞いてみたら、正当防衛が成立しそうであることが改めて分かったのであれば、公判の途中でその主張をしてもよい、そして、新しい証拠を請求することも許される（「やむを得ない事由」があるから）ということになります。
証人審問権
有罪の人であれ無罪の人であれ、被告人はすべての証人を公判廷の自分の前に連れて来させる権利があります。証言台で公衆の面前で宣誓させたうえで、尋問する権利がある。これも憲法に書いてあります――「刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する」と（憲法37条2項）。前半は検察側証人に対して反対尋問する権利、後半は自分に有利な証言をする予定の証人を公費で強制的に法廷に召喚する権利です。捜査機関が関係者の話をまとめたにすぎない供述調書を被告人に不利な証拠として採用することは被告人の反対尋問の権利を侵害するから許されない。
供述調書の取調べに同意するということはこの反対尋問の権利を放棄することにほかなりません。当事者が明確に「同意しない」という意見を表明した以上、裁判官が権利放棄を慫慂することは許されないはずです。ましてや、当事者に対する不利益――公判の長期化――を仄めかして権利放棄を強要することなど言語道断というべきです。法律は疑問の余地のない言葉で「審理に2日以上を要する事件については、できる限り、連日開廷し、継続して審理を行わなければならない」と定めています（刑訴法281条の6第1項）。調書がすべて不同意になっても証人の数は、たいていのばあい10人以下です。どんなに多くても40人ぐらいでしょう。そして、1人の尋問時間が3時間を超えることはほとんどない。30分で終わることなど珍しくありません。仮に2時間の証人を10人取調べるとして、この法律の規定にしたがって1日6時間（午前2時間、午後4時間）の開廷時間で連日開廷すれば、冒頭陳述や最終弁論を入れても4日間で公判は終了するはずです。
ところが、裁判官たちはこの法律はただの努力規定にすぎないと言って、むかしとあまり変わらない期日指定をします。とりわけ裁判員裁判でない事件の公判は2週間に1回とかひどい場合には2ヶ月に1回などということもあります。彼らは「他の事件の公判が入っている」とか「別の用事がある」と言って連日開廷を拒否します。裁判員裁判では流石に1周間に1回などということはありません。しかし、「連日開廷」にはほど遠いものです。週に3日しか期日を入れません。しかも、1時間尋問したら30分休みというように、1日の開廷時間は実質4時間程度に抑えられています。彼らはここでも「裁判員の負担の軽減」を持ち出します。しかし、本当に裁判員はそんな風に休み時間ばっかりの仕事を望んでいるでしょうか。そうは思いません。実際、もっと沢山の証人から多くの証言を聞きたかった、という裁判員の感想を聞いたことがあります。少なくとも、最初から休み時間を決めるのではなく、実際の公判の進行ぶりを見て休廷を決めるべきでしょう。
要するに、裁判迅速化法にもとづいて改正された法律の明文は、裁判官の勝手な解釈と運用によって死文と化しているのです。もしも、沢山の事件を抱えているために連日開廷の日程確保ができないというのであれば、法の実現のために刑事裁判官の数を増やすべきです。裁判迅速化法も「裁判所＊＊＊の人的体制の充実」を要求しているじゃないですか（同法2条2項）。さらに、何でもかんでも3人の裁判官が一緒に仕事する必要はそもそもないのです。裁判員法は、「公訴事実について争いがないと認められ、事件の内容その他の事情を考慮して適当と認められる」事件については、裁判官1人裁判員4人の合議体で裁判できるとしています（2条3項）。裁判員裁判のうちおそらく3分の2以上は公訴事実に争いのない事件です。こうした事件では裁判官は1人で良いのです。この法律を使えば、裁判員裁判の期日が渋滞する事態を少なくすることができます。しかし、この法律も死文化しています。一度も使われたことがありません。公訴事実に争いのない事件でも全件で裁判官は3人参加しています。あれだけ議論して熟慮を重ねて制定された法律が、法を執行する責任のある裁判官たちの一存で無効化されてしまっているのです。
話が少しずれてしまいましたが、要するに、供述調書を拒否して供述者を法廷に呼ぶという被告人の権利は、裁判官の役人的な都合よりも大事なものです。連日開廷や裁判官1・裁判員4の合議体など、法をきちんと運用すれば、相当数の証人尋問を行っても迅速な裁判を実現することは可能なのです。これを実施しないのは裁判官の怠慢であり、責任放棄としか言いようがありません。
そして、これは憲法上の権利ではないけれども、事実認定の権限が与えられている裁判員にとっても法廷で宣誓した証人の生の声を聞き、その供述態度を直接観察するというのはとても重要なことだと思います。調書の朗読を延々と聞き続けるというのは非常に退屈であるだけではなく、供述を正確に理解して真相に近づくという観点からも、調書を使うことには問題があります。
公開裁判の権利
この国で刑事訴追されたすべての被告人は公開の法廷で裁判を受ける憲法上の権利があります（憲法37条1項）。有罪か無罪かという事実認定や量刑の決定が公開の法廷で、誰でも視聴できる状態で行われなければならないことはいうまでもありません。非公開の公判前整理手続で、検察官に訴因とその周辺事実（「間接事実」）を主張させ、弁護人にそれに対する認否や反論をさせて、事実認定をしてしまうのは、裁判の公開に反します。
公開の法廷で行われなければならないのは、事実認定や量刑だけではありません。刑事裁判というのは犯罪と治安という国家統治の最も基礎的な事柄を規制する手続であり、国民主権の国家においてその手続が国民の監視下で行われなければならないのは当然です。それと同時に、刑事裁判は市民の生命や自由に対する国家権力による侵害・介入の手続ですから、自由主義の国家においてはそれが被告人の同胞の関与と監視のもとで行われなければならないのも当然です。これこそが裁判公開の保障の意味です。そうすると、単に事実認定や量刑だけではなく、その前提となる重要な手続や決定も公開の場所で行われることを憲法は要請しているということになります。
アメリカやイギリスでは、逮捕された被疑者の拘禁を継続するか保釈を認めるかという手続は公開の法廷で行われます。陪審員の選任手続（陪審候補者への質問手続）も公開の法廷で行われます。自白や押収物などの証拠能力が問題となったときの証拠採否のための証人尋問も公開されます。陪審が事実認定を行うときの証明基準や適用される法律を裁判長が説明する手続（陪審への説示）も誰でも傍聴できる公開法廷で行わなければなりません。もしもここに挙げた手続を裁判官と当事者だけしか参加できない密室で行ったとすれば、それは裁判公開の権利を侵害する違法な手続だとされるでしょう（事実、連邦最高裁はそうした判断をしています）。
日本ではどうでしょうか？現在の日本では、これらのうち、自白や証拠物の許容性判断の場合を除いて、すべて非公開の密室で行われているのです。逮捕された被疑者を拘禁する手続（勾留質問）は、裁判所の中の「勾留質問室」という部屋で被疑者本人のほかは裁判官と書記官と警察官しかいないところで行われます。弁護人の立会も認められません。保釈の審査は裁判官が自分の部屋で検察官から送られた一件記録を読むだけで行われます。裁判官は被告人の顔を見ることすらせずに、保釈を却下します。裁判員選任手続は、法律自体が「公開しない」と定めています（裁判員法33条1項）。そして、裁判長による裁判員への法令の説明（説示）は、裁判官と裁判員以外に参加できない評議室の中で行われます（裁判員法66条3項）。こうして見ると、日本の刑事裁判の実際は、中世のヨーロッパや現在のどこかの独裁国家で行われている「秘密の審問」(secret inquisition)とあまり大差がないのではないかと思えてきます。現状に対して、われわれ弁護士は裁判公開の保障の観点から異議申し立てをすべきではないかと私は考えています。
先ほど言ったように、これまでの刑事裁判では自白の任意性であるとか違法収集証拠の問題などは公開の法廷で、公判手続の一環として、捜査官の証人尋問や被告人質問などを行って判断されてきました。ところで、公判前整理手続を導入した平成16年改正刑事訴訟法は、公判前整理手続のなかで証拠の採否の決定ができると定めました（刑訴法316条の5第7号）。そして、この決定のために「事実の取調べ」（刑訴法43条3項）すなわち証人尋問や鑑定（刑訴規則33条2項）をすることができます。法は公判前整理手続を公開すべきかどうかについて沈黙していますが、現在の裁判官はみな原則非公開だと理解しているようです。私は公判前整理手続が公開されたという話を聞いたことがありません。そうすると、自白の任意性や違法収集証拠、同一性や真正が争われている証拠物や文書の許容性を判断するために、裁判官は非公開の場所で、もちろん裁判員もいない場所で、捜査官や被告人を尋問して決定してしまう可能性があります。私自身はその経験はありませんが、実際にこれが行われているという話を聞いたことがあります。公判が開かれないまま、延々と密室で証人尋問が行われているということです。これは裁判公開原則から考えて本当に由々しき事態だと言わなければなりません。その事件の弁護人がその手続に異議を唱えたかどうか分かりませんが、皆さんが仮にそうした事態に遭遇したなら絶対に異議を述べて阻止して下さい。阻止できなかったら、上訴して下さい。最高裁まで争って下さい。
証拠の決定や裁判員への説示のほかにも、公判前整理手続という密室の中で世間の誰も知らないうちに大事なことが次々に決められていってしまいます。事件の争点や証拠の採否の他、被害者を匿名にするとか、証人と被告人や傍聴人との間の遮へいであるとか、論告や弁論の予定時間、そして評議の時間、判決をいつ言い渡すかなどです。起訴された後何か月間もときには1年以上にわたって密室での手続が続きます。そのことに日本のマスコミは不思議なくらいに寛容ですね。著名な事件では被告人の逮捕から起訴までは本当に時々刻々細部にわたって警察や検察の発表に基づいて報道が行われるのに、起訴された途端に情報がなくなる。そして、突然裁判が始まる。なぜ日本のマスコミは「公判前整理手続を公開せよ」と要求しないのか。私には理解できません。
「間接事実による認定」と裁判員制度
とにかく日本の裁判官は「間接事実による認定」ということを金科玉条にしています。検察官もそれに追随しています。司法研修所では、証拠法とか憲法と刑事手続とかはほとんど全く教えられませんが、事実認定の方法として「間接事実」が重要だということを盛んに教えます。ロースクールに派遣されている裁判官や検察官もこればっかりです。「間接事実による事実認定」の技術こそ、法律家の法律家たる所以であるなどと言っていますね。
間接事実による事実認定とは何でしょうか？それは例えばこういうことです。ある時ある場所の天気が晴れだったか雨だったかが問題となったとしましょう。そのとき街の歩道を傘をさした人が歩いていたという事実があれば、雨だったということが推測できますね。この論理において、傘をさして歩いている人がいたという事実が間接事実です。コモンローの伝統的な用語法によればこれは「状況証拠による証明」(proof by circumstantial evidence)ということです。状況証拠と対立する概念が「直接証拠」(direct evidence)です。直接証拠はそれが100%信用できるならば、直ちに事実を認定できるのです。これに対して状況証拠は、それが100%信頼できるとしても、事実を認定するためには事実と証拠との関係を推論によって補強しなければなりません。例えば、目撃証人の田中が「加藤が包丁で山田の胸のあたりを刺した；山田は血だらけで倒れた；そして息絶えた」と証言したとします。これは加藤が殺人を実行したという事実についての直接証拠です。田中の証言が100%信頼できるとすれば、特に推論を加えなくても殺人を認定できます。一方、田中の証言がこうだったとします――「加藤と山田が奥の別室に消えた；二人の口論が聞こえた；加藤が包丁を持って部屋から飛び出してきた；部屋の様子を見に行ったら、山田が血の海の中に横たわっていた」。この場合、田中の証言が100%正しかったとしても、加藤が殺人者だとは限りません。例えば、最初から加藤以外の人物（高橋）がその部屋にいて、高橋が山田を刺して、加藤はその包丁を取り上げて部屋から出てきたのかもしれないからです。田中の証言と加藤の殺人を結びつけるためには、第三者はいなかったに違いないというような一定の推論を加える必要があるのです。指紋とかDNAなどの科学的証拠や証拠物も状況証拠です。
状況証拠と要証事実との間の推論の過程は事実認定者の専権事項であり、彼らの自由な判断に任せられています。これがすなわち「自由心証主義」というものです。裁判官裁判について刑事訴訟法318条がこれを定めています。裁判員裁判についても、裁判員法62条が「裁判員の関与する判断に関しては、証拠の証明力は、それぞれの裁判官及び裁判員の自由な判断にゆだねる」と、これを明言しているのです。ここまでは日本の裁判とコモンローの裁判とで違いはありません。
ところが、日本の刑事裁判ではこの推論の過程を専門家にしかわからないルールによって規制しようとしています。それを「経験則」と呼んだりして、法的なルールに昇格させようとしているのです。このルールに反する推論は違法だと決めつけています。例えば、覚せい剤の密輸事件の有罪判決をみると、�‖梢佑�ら渡航費を負担してもらったうえ、小遣いをもらえるというような「報酬約束」があり、��品物が何か良く分からない状態でスーツケースの中に入れられていたという事情があれば、そうした多額の費用を負担してまでして運ぶ価値のある物として覚せい剤などの違法薬物が思い浮かぶはずであるから、特段の事情のない限り覚せい剤などの違法薬物の認識があったと推認できる、というパターンの判決がたくさんあります。そして、薬物密輸事件の公判前整理手続では、裁判官は、報酬約束とか荷物の隠匿状況に関する間接事実を検察官に主張させ、弁護人にそれに対する認否を迫ります。「自分は違法薬物を運ばされるなんて考えてもいなかった」と被告人が言っているケースでも、荷物を彼女に託した人が渡航費用や小遣いを負担する（裁判所に言わせれば「報酬約束」）という場合がほとんどですし、荷物の中身は被告人自身にはわからないようになっていますから、公判前整理の段階で検察官が主張する間接事実は「争いがない」という具合に整理されます。そうすると、被告人は「特段の事情」を法廷で証明しない限り有罪になってしまうのです。
こうした実務が違法であることは明白だと私は思います。第1に、これは自由心証主義に反します。費用負担や荷物の梱包の状態と「薬物の認識」という要証事実の間にどのような推論をするかは、一人一人の裁判官や裁判員の自由にゆだねられなければならないはずです。それを規制し「経験則」という名のルールに仕立て上げ、事実認定者を拘束することは許されません。
第2に、これは裁判官による裁判員の権限の侵害です。裁判員法は、裁判官と裁判員が対等の立場で評議を行って事実を認定するとしています（裁判員法6条1項）。裁判員が裁判に関与する前に、公判前整理手続のなかで、事実認定に影響を与える「間接事実」（状況証拠）がなんであるかを裁判官が勝手に選別してしまうというのは、裁判員の事実認定の権限を侵害しています。何が重要な間接事実であるかを決めることは、事実認定という作業の中核の一つです。それはすべての証拠を見聞し、当事者双方の最終弁論を聞いた後で、裁判員と裁判官がそれぞれ自由な立場で意見交換をした後で決められなければなりません。裁判員の仕事は、あらかじめ決められた、欠けたパズルのピースを見つけるだけというようなものであってはなりません。実際の法廷で見聞した状況証拠の数々を、裁判員それぞれの社会経験に基づく良識によって選別し評価すること、これこそ裁判員制度の本質的部分です。裁判官には事実認定について裁判員を指導する権限などないのですから。
第3に、職業裁判官による事実認定のルール化は実際にも不当な結果を生み出します。先ほどの覚せい剤密輸事件を例にあげましょう。実際に起こる出来事は千差万別です。無限のバリエーションがあるのです。「報酬約束」と一言でくくることなど到底不可能です。荷物の梱包状況もいろいろです。そして、「認識」の主体である被告人のバックグランドや性格も様々です。これらを一括りにして「特段の事情のない限り」有罪だというのはあまりにも乱暴な議論ではないでしょうか。実際のところ、今の日本の刑務所では、国際麻薬密輸組織に騙されて運び屋にされた、お人好しの老人や軽率な大人たち、そして冒険好きの若者たちが、無実の罪で非常に長期の懲役刑を務めています。薬物の認識を巡る「経験則」は実際には冤罪製造の道具にほかならないのです。
「争点整理」とは何か
刑事訴訟法は公判前整理手続において「事件の争点を整理」することを求めています（316条の2第1項、同条の5第3号）。これまでの話から明らかなように、検察官に「間接事実」を主張させるとか、これに対して弁護人に認否をさせるというようなことは、法の要求ではありません。それでは法が言う「争点の整理」とは何でしょうか？
訴因を構成する事実について被告人には「陳述の機会」が与えられます。先ほど言ったように、これは権利であって義務ではありません。陳述を強制することは許されません。被告人は終始黙っていることもできるし、「無罪です」と一言いうこともできます。この場合は検察官が主張する訴因（公訴事実）が争点ということになります。これは非常に明確です。これ以上明確な争点はないと言っても良いくらいです。
被告人には陳述の義務はありませんが、しかし、陳述する自由があります。したがって、被告人は自分はやってないと言ったうえで、その理由を説明することができます。自分は犯人ではないとか、覚せい剤が入っているとは知らなかったという陳述を積極的に行うことができます。あるいは、あえて訴因の一部を認めるということもあるでしょう。さらには有罪を認めたうえで罪を犯した事情を訴えたいという被告人もいるでしょう。こうした陳述によって、訴因事実の一部だけが争いの対象であることが浮き彫りにされることもあります。
さらに、主張明示義務の対象である積極抗弁――正当防衛とか心神喪失とか――が主張される場合があります。この場合には訴因の一部または全部が弁護側の主張の前提になる場合がほとんどです。この場合は弁護側が主張する積極抗弁の成否が争点ということになります。
このように、「争点の整理」というのは、被告人には陳述の義務がないことを前提にして、その陳述態度に応じて訴訟における当事者の攻防の中核がどこにあるのかを明らかにする作業にほかなりません。被告人が何も言わないという供述態度であれば、検察官の主張のすべてが争点だということです。これも「争点の整理」に他ならないのです。
弁護戦略はどうあるべきか
最後に、現実の公判前整理手続において、われわれ弁護人はどのような立ち居振る舞いをすべきなのかというお話を少しだけしたいと思います。
現実に行われている公判前整理手続は、私が今お話した適法な形では運営されていません。間接事実の交換を強制し、事実認定を先取りして、公判を形骸化してしまうようなものが横行しています。「職権主義のお化け」と言っても言い過ぎではありません。皆さんが公判前整理手続に出かけて行って非公開の部屋に入ると、こういうことをやろうと裁判官や検察官が待ち構えているんですね。皆さんはまるで卵からふ化したばかりのウミガメの赤ちゃんのように、海に向かっていく途中で、トンビのようなカモメのような裁判官に狙われているわけです。そういう状況で生き延びるのは決して生やさしいことではありません。しかし、皆さんは生き延びる必要があります。一歩一歩現実を改善していき、法を実現する努力を重ねる必要があります。
私は、公判前整理手続における弁護戦略の指針として3つの原則を提案します。
第1の原則は「利益がなければ権利放棄するな」ということです。検察官請求の書証に同意をするということは、憲法が保障する証人審問権の放棄なわけです。検察官の立証に協力することです。ですから、書証に対する意見は原則「全部不同意」であるべきです。例外的に、証拠書類が被告人側の証明に役に立つという場合には、同意してもよい。そういうことです。権利放棄するからには、それに見合う見返りがなければいけない。それは当たり前のことですね。見返りがある時には書証に同意してもいい。だけれども、見返りがない時にはそれはやめましょう。
第2の原則、それは「知らない事実を認めるな」ということです。例えば、共犯事件で依頼人は犯罪の実行には加担していないが、共謀をしたと言われている事件です。数人の実行犯が被害者をぼこぼこに殴って殺してしまった；その遺体をばらばらにして山の中に捨てたという事件。依頼人は、その現場の何カ所かで実行犯と一緒に行動はしていたけれども、まさかそんなことになるとは知らなかったというような事件です。こういう事件に出会うと、すぐに「共謀が争点だ」と思いがちです。そして、共謀が争点なんだから、そのほかの実行犯の３人が被害者をぼこぼこにして、首を絞めて殺して、死体を切り刻んで川に捨てたということは「争いがない」というふうにまとめられてしまう。
実行犯たちと依頼人がどういうコミュニケーションをしたかが争点であって、被害者が彼らにぼこぼこにさせられて、殺されて切り刻まれたというのは、もう争わないんだというふうに決め付けちゃう。その結果、死体の損傷状態とか死因についての鑑定書とか、実行犯が自分たちの行為について語っている調書とか、そういうものを全部同意しちゃう。共謀に関する部分だけ不同意にする。これは大間違いです。その結果冤罪が起こるのです。なぜ冤罪なのかといったら、依頼人の知らない事実を認めているからです。本当に共謀がないんだったら、被害者が死んだことすら分からない；死体を切り刻まれたことすら分からない；実行犯どうしがどういう話し合いの結果それをやったのかも分からないわけです。だとしたら、解剖も、現場の状況に関する供述も、全部不同意にしなきゃ駄目でしょう。そうすることによって初めて、実際に何が行われたのか、実際の暴行の状態がどうだったのかということを、一から法廷で証言させることができるわけです。そのことが、実は共謀にとても大きな影響を与えるんです。実行犯が法廷で供述調書に書いてあることと違う行為していた、あるいは違うプロセスで被害者が亡くなっていたとすれば、そういう食い違いは共謀の成否に影響を与えざるを得ないのです。だから、依頼人が知らない事実を認めるのは絶対にやめましょう。
第3の原則は「利益がなければ主張するな」ということです。主張するということにはリスクが伴います。公判が主張通りに行くとは限らない。訴因については検察官が立証責任を負うわけですから、被告人の言い分が間違っていたというだけで有罪になるのはおかしい。しかし、職業裁判官のなかには、被告人の主張は信頼できない、だから有罪だというような認定をする人がたくさんいます。いずれにしても、弁護側が主張したことが証拠によって否定されるという事態は、弁護側の訴訟活動に対する信頼性を揺るがすことにつながります。
認否をしたり、反論をしたり、あるいは検察側に求釈明をすると、検察官に問題に気付かせ、立証のターゲットを絞る手助けになることが多いのです。ベテランの弁護士のなかには、相手の弱みを追及しているつもりになって細かい「求釈明」をする人がいます。これは逆効果です。
しかし、繰り返し言うように積極抗弁は主張しなければ勝てません。また、いわゆる「主張関連証拠」の開示を受けるためにはそれの根拠となる主張をする必要があります。積極抗弁を提出する事件などでは、物語性のある主張を公判前整理手続の段階で主張した方が得策な場合もあります。
要するに、われわれ弁護人はリスクと利益をはかりにかけて、利益があるというときには、主張を提出する。利益がなければ主張しない。こうした戦略的な判断をしなければなりません。これこそ、刑事弁護の醍醐味の一つと言えます。
裁判官は人を見て態度を変えます。私のようなすれっからしには「認否してください」なんて言いません。けれども、研修所を出たての若い弁護士にはどんどんプレッシャーをかけてくる。そこが彼らのずるいところですね。ヒトによってルールを変えるなんて言うのは「法の支配」の対極ですよね。そうした恣意的な訴訟運営に対して皆さんは堂々と異議申し立てをすべきです。「認否なんてしませんよ。金輪際」そう宣言してください。
刑事弁護というのは、孤独なものです。孤独に耐えプレッシャーに耐えて、依頼人の最善の利益のために全力を尽くすこと。そういう実践の繰り返しが皆さんを磨くはずです。重要なのはこういうことです。誰のために弁護をやっているのかを常に考える。弁護は裁判官を喜ばせるためにやっているわけじゃない。ときにはこういう言い訳をしたくなります――この裁判官とけんかをすれば、依頼人が困るんじゃないか。だから、自分は裁判官とうまくやっているだけだ、依頼人のために裁判官にへいこらしているだけなんだと。これは負け犬の発想です。いいですか。刑事弁護というのはそういう仕事じゃないです。刑事弁護というのは、にこにこしながら、相手に何かやってもらおうというお仕事じゃない。そうではなくて、相手の首根っこをつかんで、「どうだ、おまえ」と言うのが刑事弁護です。そのために、われわれは技術を磨かなければいけない。決して裁判官を喜ばせようなどと思ってはいけません。
質疑応答
――――20 年ぐらい前に著名な刑事弁護士の座談会で、いかに証拠を入手するか、いかに、得るかということを延々と議論しているのを見たことがあります。そういう意味では、証拠開示のところは劇的に、20 年ぐらい前に比べれば良くなったのではないかと思うんですが、この点について、ちょっと一言お話しいただけますか。
高野：私は、公判前整理手続と証拠開示制度というのを一体のものとして理解する必要はないんじゃないかと思います。証拠開示というのは独立した仕組みとして理解すればいい。今 20 年前と言いわれましたけど、ほんの 10 年足らず前と比べれば、これは劇的に改善しました。10 年前にどういうことが行われていたかというと、否認事件では、検察官側証人の検察官調書しか検事は開示しませんでした。検察官調書と言っても、最後のまとめの調書を１通開示するだけです。ほかの調書の証拠開示請求をしても検察官は、「請求予定がありませんので、開示しません」、この一言ですよ。それで、裁判官に証拠開示命令の申立てをします。裁判官は何と言うかというと、「現段階では職権は発動しません」、これだけです。
最高裁判所の判例によれば、主尋問が終わって反対尋問の段階で、証人の検察官調書を開示することが義務的になる場合があるということでした。検察官の主尋問が終わるまでは調書は１通しか開示されない。最後のまとめの検察官の作文の完成版だけですよ。さらにひどい場合もあります。私のやった否認事件で調書を一通も開示しないのがありました。検察官は証人請求をする、調書は証拠請求しないから開示しないというわけです。
供述調書以外の証拠、証拠物であるとか、検証調書であるとか、鑑定書であるとか、そういうものが開示されるなんていうことはほとんどなかった。最終的な鑑定書以外にもいろんな専門家の意見を検察官が聞いていることはあるわけですね。それは必ずしも検察官の意見を支えるような鑑定結果ではない場合がある。そういうものは全部隠されていた。検察庁の倉庫の中に眠っているわけ。それを開示しろと言っても開示しない。なぜかといったら、請求する予定がないからという。そういう状況で私は 20 年以上も刑事弁護をやってきました。最近それが劇的に変わって、天国みたいなものです。
――――今日お話を伺っていて、公判前整理手続の段階で、主張の取捨選択が厳密に行われ、審理時間等、尋問時間をきちんと決めるということが弊害であるということなんですけれども、そういう場面を任されている裁判官にとって、ある程度審理が計画的にできて、裁判員にも過重な負担をかけることなく審理に参加してもらえているという一面もあるのかなと思っているんです。
高野：計画的な審理、間接事実の争点を絞った審理によって、裁判員が利益を受けているかといったら全然受けていないと思います。その審理の結果、裁判員は、ある意味で細切れの事実を聞かされるんです。細切れの証言を聞かされる。そして、不十分な尋問で打ち切られる。つまり、裁判員は欲求不満な状態になっているわけですね。そして、長々とした調書の朗読を聞かされる。詳細な争点整理によって、裁判官と裁判員の情報格差が広がっていきます。その結果、裁判員は裁判官を頼りにする。裁判官に説明を求めることが多くまります。裁判官と裁判員は対等な事実認定者ではなく、裁判官は裁判員を導く指導者ということになってしまいます。
実際のとこと、裁判員はもっと重複した証拠を聞きたいはずです。同じことを別の証人から聞きたいはずです。あるいは同じ証人に繰り返し聞きたいはずです。つまり、重複というのは必要なんです。争点でない事実、つまり、一致している事実でも、それは発言する人によって違う色合いがあるはずです。裁判官はその事実を抽象化して、この事実は一致している、包丁を持っていたという事実は一致している。だから、そこの証言を繰り返す必要はないと言うかもしれないけども、まさに、その包丁を持っていた時のその人はどういうことだったのか、何をしていたのか、包丁をどのように持っていたのか、包丁とは何なのかということを別の人から繰り返し聞くということが、事実認定にとって実は大きな意味を持つことがある。そういうことによって人はある事実に納得できたり、あるいは納得できなかったり、疑問を感じたりするわけですね。
ですから、パズルのように事実認定をすることは不可能なんです。本当は合わないピースがたくさんあって、それがぐしゃぐしゃになった状態で事実というのを認定する、それが本当の事実認定だと、人間社会における事実の見方というのはそういうものだと思うんですね。そういうプロセスが保障されることで、様々なバックグラウンドを持った裁判員たちが常識を発揮できるんだと思う。実際には証拠が厳選されて、重複証拠がきれいに排除されて、尋問時間がきっちり守られことによって、裁判員はそういう人間的な部分を発揮できなくさせられていると私は思います。
――――公判前手続で裁判員の人に何も見せていないうちから期日まで指定されてしまっておかしいという話があったんですけれども、期日を仮に決めないと、結局だらだら延びていってしまうんじゃないかと思うんですが。だから、その期日を決めることは悪くはないんじゃないですか。
高野：裁判所の期日指定の仕方というのは、何月何日の何時から冒頭陳述をやると、検察 30 分、弁護が 30 分、で、その後 10 分間休憩をして、書証の取り調べを何時何分までやる。その後、だれだれ証人を何分間聞きます。論告30分、弁論は１時間。で、判決は何月何日何時に言い渡します。こういう決め方は変じゃないのということです。だって、まだ何もやっていないのに、どうして、その証人の尋問が30分で終わるとか、2時間で終わるとか、厳密に決めることができるんですか。１時間ぐらいとか２時間ぐらいというなら、話は分かりますよ。だからもうちょっとフレキシブルにやったらどうかと思います。
判決の言い渡しまで決めるのは決定的に間違っている。それは評議時間を決めていることになる。まだ裁判員の顔も知らないのに、なぜ、その人たちの評議が何日間で終わるなんて言えるのか。１時間で終わっちゃうかもしれないし２時間で大丈夫かもしれない。それなのに何で１週間もとらなきゃいけないのか。そういう話です。それは裁判員が来て初めて決められるべき話であって、裁判官に評議時間を決める権限なんかどこにもないでしょうというのが、私の意見です。
裁判員裁判にしろ裁判官だけの刑事裁判にしろ、法は連日開廷ということを言っています。連日開廷というのはまさにあなたが言ったように、「だらだらやる」ものなんですよ。公判というのはだらだらやらなきゃいけないんです。いつ終わるか分からないというのが連日開廷ということです。いつ終わるか分からないけれども、みんなが納得できるまでやりましょうというのが、本来あるべき姿です、違いますか。だって、結局やってみないと分からないでしょう。証人が予定したとおり、証言要旨記載書のとおりしゃべるなんて、誰が保証できますか。全く違う話をするかもしれない。証人からあることを聞き出すのに、５回言わなきゃ聞き出せないかもしれない。あるいは一瞬で終わるかもしれない。誰にも分からない。だから、だらだらやりましょうというのが集中審理です。
アメリカでもイギリスでも公判審理はそのように行われています。そして、日本でも昔はそのように行われていた。治罪法（1882年）の時からだらだらやりましょうと法律に書いてありました。明治刑訴（1890年）にも書いてあった。明治刑訴には、５日間法廷の期間が空いたら、もう一回最初からやり直せと書いてある。大正刑訴（1922年）には 15 日間空いたら、もう一回やり直せと書いてある。戦後の刑訴法（1949年）でそれはなくなったんです。その立法の際の政府委員の説明はこうです――「旧刑訴には 15 日と書いてありますけども、もうこれからは確実に毎日やりますから、この 15 日という規定は入れる必要はないのです」と。それが、議会で新しい刑訴法を議論した時の政府委員の説明です。
その結果どうなりましたか？５日間ですか、15 日ですか、１カ月ですか、２カ月ですか。なぜ、そうなっちゃったんですか？答えは簡単です。裁判官が悪いんです。裁判官が法廷で人の話を聞いてそこで判断するという仕事をやめちゃったからです。法廷で話を聞いて決めるんじゃなくて、その人がしゃべったことを記録した文書を後で読んで決めるというふうにしちゃったからです。だけれども、日本の法律にはそんなことどこにも書いてないですよね。速記録を読んで判決を書きなさいなんてどこにも書いてない。だけれども、裁判官は一切の法を無視して、そのほうが仕事が楽だから、そういうふうにしちゃったんです。だから、１カ月空いても２カ月も空いても平気で、途中で裁判官が変わっても平気で、判決を言い渡す。そういう仕組みを勝手に作っちゃったんですね。これは日本に近代的な刑事訴訟法が輸入された時の考えと全く違います。だから、松尾浩也先生は「ガラパゴス的な進化を遂げたんだ」と言っているわけです。近代的な刑訴の種が日本にまかれたけれども、戦後の日本の仕組みの中で全く違うものに生まれ変わっちゃったということです。
裁判員裁判は、それを本来あるべき姿にしましょうよという試みです。だらだらやりましょうよというのがまさに裁判員裁判の一つの目的だったと私は思います。
――――普段から裁判官に迎合するということ、裁判官に信頼されるということの違いというか、どこに境界があるのかということをよく考えるんですけれど、今日のお話だと、もちろん、徹底的に争うんだけれども、裁判官に信頼されるのは、自分でお勉強をして、ちゃんとした知識を身に付けて裁判官を説得するぐらいやれということだと聞こえたんですけど、先生の理解もそれでいいんでしょうか。
高野：すごくきれいにまとめていただいてありがとうございます。私は裁判官のことをすごく批判していますけれども、これは裁判官という職業がくだらないんだとか、裁判官という人たちはとても駄目なんだということを言っているわけではもちろんないんです。裁判官というのはとても大事な仕事だと思います。裁判官は刑事裁判がフェアに運営されるためにはなくてはならない人たちですし、彼らには一所懸命仕事をやってもらわなければいけないと思います。しかし、現実は法の理想とあまりにも違い過ぎて、裁判官の生活のしやすさ、裁判官の仕事のしやすさというようなものが、あらゆる価値よりも上に置かれているとしか思えないです。
先ほど、期日の話がありましたけれども、期日を先に延ばすことによって不利益を被るのは被告人なわけですよね。ほかの仕事がある、裁判員裁判があるから期日がここにしか入りませんというようなことを当然のように言われると、おまえ、何考えているんじゃと言いたくなるわけですね。やはり何が大事なのかという価値の序列の考え方がどこか狂ってしまっているような気がします。裁判所がスムーズに仕事ができるようにするということが、すべての価値を超えているような運用の仕方になっている。そうじゃないんでということを、裁判の価値というのは別のところにあるんだと、もっと守らなければならない価値があるんだということを、弁護士は彼らに分からせてあげないといけないんじゃないかというふうに私は思っています。
はじめに
皆さん、こんばんは。高野です。刑弁フォーラムの若手ゼミというと、私はもう3度目か4度目になるかな、毎回、毎回、反対尋問の話をしてくれと言われて反対尋問の話ばかりしてきました。私は反対尋問の話ししかできないんじゃないかと、そういう評価が固まりつつあるので、ほかの話もできるんだよということ示したいということで今回このテーマを選びました。
このテーマを選んだ第二の理由は、私自身、この制度が導入されて以来、何度も公判前整理手続を体験しましたけれども、その結果、この手続は最悪だという確信をいだきました。それは私個人の体験だけではなくて、私にいろいろな相談を寄せてくれる若い弁護士の体験でもあります。むしろ、私のような人間は、裁判官からいじめられたり要求されても、それを無視したり突っぱねたりしますし、そういうことを裁判官も知っているものですから、あまり強く言わない。ところが、若い弁護士は、生まれたばかりの、ふ化したばかりのウミガメの赤ちゃんのように、カモメに簡単に食べられちゃう感じですね。若い弁護士が裁判官からああしろこうしろと言われて、泣きながらいろんなことをやっている、こんなんで良いのでしょうか、という相談を何度も何度も受けています。
そうした運用が一つのスタンダードになりながら、徐々に、本来あるべき公判前整理手続の姿というものも変質していき、本来公判手続を充実したものにしようとして生まれた制度なのに、かえって公判を形がい化しているのではないか。何とか若い皆さんに、ここは踏ん張ってもらわなきゃいけない。公判前整理手続というのをちゃんとしたものに作り変えていくのは皆さんですから、皆さんがそれなりの技量を身に付けて、裁判官の職権的な訴訟運営に対してノーと言える弁護人になってもらいたいなというふうに思っているわけです。それが、今回、公判前整理手続の話をしようと思った第二の理由です。
公判前整理手続の肥大化
最初に私がお話しするのは、現実に行われている公判前整理手続はどんなものかということです。公判前整理手続というのは、条文に書いてあるように、「充実した公判審理を継続的、計画的かつ迅速に行うため」に行うものです（刑事訴訟法316条の2第1項）。これは、平成 16年の刑訴法の改正でできたわけですけれども、その前に、「裁判の迅速化に関する法律」（平成15年）ができまして、「第1審の訴訟手続については2年以内のできるだけ短い期間内にこれを終局させ［る］」という目標を掲げました。そのために、「法曹人口の大幅な増加、裁判所及び検察庁の人的体制の充実」などと並んで「訴訟手続その他の裁判所における手続の整備」を要求したこと（裁判迅速化法2条1項、2項）から刑訴法の改正に至ったものです。しかし、結論から言うと、現実の公判前整理手続というのは、公判審理の充実にも迅速化にも全く役に立っておりません。
公判前整理手続によって事件はどんどん長くなっています。私がやっている否認事件などでは、公判前整理手続だけで２年もやっています。そういう事件は決して珍しくありません。いつになっても公判が始まらない。そして、裁判員裁判ならまだ公判それ自体は集中的に迅速に行われますけれども、裁判員裁判以外を見ますと、そのようにして１年以上公判前整理手続をやりながら、公判は全然集中してないです。２週間に１回とか、下手をすると１カ月に１回ぐらいのペースで公判をやる。一体何のための公判前整理だったのかというような事態になっているんですね。このように、公判前整理手続が量的に肥大化している。
それから、さらに問題なのは質的な肥大化です。本来、公判前整理手続というのは、公判で決着をつける、公判を充実したものにするためにやるものです。法律にも書いてありますね。「充実した公判審理」と書いてあります。それを計画的に迅速にやるということになっているわけですけども、この目的も全然達成されていません。公判前整理手続をやった結果どういうことが行われているかというと、裁判の本体である公判手続が形がい化している。公判前整理手続の中でほとんどのことがもう決められてしまって、公判自体はもう付け足しになってしまっている。公判前整理手続の中で、すべてがもうほとんど終わってしまっているという状況になっているわけですね。それが現実です。
公判前整理手続というのは公開の法廷でやるものではないんですね。身柄拘束された被告人が参加したいという時には、裁判所の警備の都合上法廷でやりますけれども、非公開ですね。こちらが公開でやれと言っても、裁判官は公開でやらないです。つまり、非公開の場所で当事者がさまざまな書類のやりとりをしたり、言葉でやりとりをする。このやりとりを通じて事実認定が事実上おこなわれています。公開の場で「公判」という形式でやられるのは、その抜け殻だけです。
認否・反論の強要
その中身を少しずつお話ししていきたいと思います。まず、刑事訴訟法 316 条の 14 にあるように、検察官が証明予定事実というのを出します。検察官が公判で証明しようとする事実を出すということ。公開の法廷で行われる冒頭陳述というのがありますけども、冒頭陳述で述べるようなことを非公開の公判前整理手続でまず出して、それを支える証拠の請求までさせる。関連して弁護人が検察官の手持ち証拠のうち一定の類型にあてはまる証拠の開示請求（これを類型証拠開示請求と言います）をします。これに応じて検察官が、自分が法廷に出したい証拠（請求証拠）以外の手持ち証拠のうち法律の要件を満たす一定の証拠を弁護人に開示します。弁護人はこれらの証拠を検討して、その段階で検察官の請求証拠に対する意見を述べる。そうすると、今度は弁護側が、自分の側が公判で主張する予定の事実上法律上の主張があるならばそれを書面（予定主張記載書）にして出す。弁護人はこの書面を出すと、その主張に関連する検察官手持ち証拠の開示を請求できます（主張関連証拠開示請求）。弁護人も公判で取調べて欲しい証拠を請求する。裁判所はこれらを受けて公判で取調べる証拠の採用決定をする。そういう流れになっています。
しかし、現実にはこのようにスムーズには行きません。検察官は証明予定事実記載書というものを繰り返し何通も提出します。１回で終わることはないです。非公開の密室で裁判官は何度も冒頭陳述を聞かされるようなものです。検察官は訴因を構成する事実関係を主張するというだけではありません。その訴因を支える「間接事実」と呼ばれる事実を主張します。検察官がそれを主張しないと裁判官がその主張を促します。検察官は訴因を構成する事実、「要証事実」などと言いますが、それを主張するだけではなく、それを推測させるような事実実、「間接事実」というふうに日本の裁判官は言っていますけれども、それを主張するのです。弁護側も、それに対して、自らの間接事実を主張する。ちょうど民事の準備書面のやりとりのようなことが公判前整理手続の中で行われています。民事の準備書面でも、皆さんはいろいろな事実を主張しますよね。いわゆる要件事実だけではなくて、それを支える「間接事実」というやつを書面に書いて主張し、相手方はそれに対して「認める」「知らない」「否認する」などといわゆる「認否」をしたり、あらたな主張をして反論したりすることが行われます。刑事裁判の公判前整理手続の中でも同じようなことが行わているのです。検察官の「証明予定事実記載書１」に対して、弁護人が「予定主張記載書１」、それに対して検察官側が「証明予定事実記載書２」さらに弁護人が「予定主張記載書2」、そしてさらに検察官が・・・みたいなことで、延々と文書のやりとりをするんですね。
民事裁判ではそうした準備書面のやり取りを繰り返すことで裁判官は事件の心証を形成します。刑事でもおなじです。検察官の間接事実に対して、弁護側がそれを認否したり反論したりして、反対の間接事実を主張する。それが繰り返し行われる。時には、検察官が請求する供述調書の作成過程、捜査官の取り調べの経過についてまで双方が事実を主張し、それに対する認否や反論を書いた書面のやりとりが延々と繰り返される。
私のように、「検察官の主張に対する認否とか反論なんかしません」と宣言する弁護士もいます。そういう弁護士に対しては、裁判所は「求釈明」という形で認否や反論を促します。検察官のこういう主張に対して被告側はどう考えるのかみたいなことを訊いてきます。釈明までされると、普通の弁護士は答えなきゃいけないと考えます。書面を書いて答えるんですね。応えを渋る弁護士に対しては裁判官はさまざまなプレッシャーをかけてきます。
こうした間接事実の主張とそれに対する認否反論をさせることによって検察官の主張する訴因と間接事実について、争いのない部分と争いのある部分というのが出てくるわけです。事件の筋のようなのが当然そこに見えてくるんです。そうすると、検察官が請求した証拠書類がありますね、それに対して弁護側は、単に「不同意」というだけでは済まなくなる。裁判所は、ああ、ここは争いがないんだな、本当の争点はここなんだなというふうに分かるわけです。そうすると、争点でない部分については、検察官の証拠を争う意味はないじゃないかと言ってくるのです。検察官が請求する証拠書類に対して、弁護人に326 条の同意をするように迫るわけです。「不同意です」なんていうと、裁判長が身を乗り出してきて、「何で不同意なんですか。あなたは放火があったこと自体は争わないわけでしょう。だったらいいじゃないか」みたいなことを言うわけですね。
そうすると、新しい弁護士で、まだ初々しい、要するに、汚れていない皆さんは、うーんと悩むわけですね。「どんな放火だか分からないけれど、別に放火があったことを争っているわけじゃない。これは犯人性を争っているわけだから、同意してもいいんじゃないか」「裁判官がいうのも一理あるな」と思ってしまうわけです。それで、どんどん書証は採用されていく。「不同意」を「一部不同意」に改めさせるということも良くやられます。
そうすることによって法廷で尋問する証人の数はどんどん減っていくわけですね。尋問時間も減らされる。公判廷で行われる出来事はどんどん少なくなっていくことになります。
僕とかは、裁判長に「なぜ同意しないんですか」と訊かれても、「同意する理由が見当たらなかったので同意しないんです」などと木で鼻を括ったような返事をします。「なぜ、同意する理由が見当たらないのか」、「いや、法廷で尋問する権利を放棄する理由が見当たらなかったんです。」「それじゃ理由にならない」とか言って、論争したりするわけですけれども、そういう論争をするような弁護士は、不良と見なされるわけですね。大抵の弁護士はよい子になろうとするわけです。ちゃんと説明するわけです。「いや、そこはちょっと事実が違うので不同意にします」。「どう違うの」みたいな話になって、どんどん事実の話、証拠の中身の話が前倒しに出てくるわけです。そうすることによって書証がどんどん採用されていって、その結果、法廷でやることはあまりなくなってしまうことになります。
この仕組みは裁判官の姿勢とそれに対する弁護側の対応によって作り上げられているわけですけれども、それだけではありません。皆さんよくご存じのように、書証に同意しないあるいは検察官の証明予定事実に対してちゃんとした意見を言わない結果、被告人は非常な不利益を受けます。どういう不利益かというと、身柄が拘束される期間が伸びるということです。保釈が認められないということです。われわれの依頼人が人質にとられていることでこの仕組みは強化されているんです。
「コンパクト」で予測可能な公判を目指す裁判官
ちょっと違う話をしましょう。このように裁判所は間接事実の出し合いを促進し、それに伴って検察官側の証拠書類を採用する範囲をどんどん広げていくことによって、法廷審理の量を圧縮しようとします。ある裁判員裁判で裁判長は盛んに「公判をコンパクトにしたい」と言っていました。その理由として彼は何度も「裁判員の負担を軽くするため」と言いました。
さらに裁判官は、法廷で何が行われるのかについて詳細に計画を立てようとします。特に裁判員裁判の場合はそうです。公判日程を分刻みで計画を立てます。法が言う「計画的に」というのはそういう意味だと裁判官は理解しているのかもしれません。当事者の弁論や意見陳述、証人尋問の時間について、非常に厳格なスケジュールを作ります。法廷で何か不測の事態が起こった、あるいは予想外に尋問に手間取ったとしても、裁判所はとにかく予定された時間内に収めることを要求します。あらかじめ定めた時間内に収めるということに最大の価値を彼らは置いています。弁論の時間が長引いたりすることに対しては非常に不寛容です。
公判の時刻表を定めるだけでは気がすまず、一人一人の証人尋問の際にどういう書面を見せるかとか、どういう図面を使って尋問するかということまで、いちいち公判前整理手続の中で決めたがる裁判官もいます。刑事訴訟規則には、証人尋問を分かりやすくするために、図面、写真、書類、装置、模型などを利用して尋問できるという規定があります。50年前にその規則を定めた人たちは、尋問の中でそれを判断しましょう、必要だと思えば裁判長はその場で許可するでしょうし、不必要なら許可しないだろう、というようなことを考えたはずです。しかし、現在の裁判官は、法廷のその場でそのときの判断で決めるのではなく、あらかじめ公判がはじまる前に決めておきたいのですね。まだ、証人尋問はおろか、起訴状の朗読すらやられていないのに、そのずっと前に特定の証人にどういう尋問が行われて、そこで、どういう図面が示されるかも決めておきたい。芝居の台本のようなものを裁判が始まるずっと前に決めておきたい。そんなことは尋問の時に決めたらいいんじゃないですかなんて発言しようものなら、何を言っているんですかっていう感じで真顔で批判されます。もう全部決めておきたいというのが今の裁判官の姿勢です。
裁判員裁判では、公判前整理手続で判決の言い渡しの日まで決めてしまうのです。まだ裁判は始まってすらいないんですよ。始まっていないにもかかわらず、判決言い渡しは何日の何時ですよって決めてしまうわけです。これほどおかしなことはないですよね。だって、事実認定というのは、法廷で証拠調べをやって、裁判員と一緒にそれを聞いて、裁判員と評議をして決めるわけでしょう。裁判員の選任すら行われていない、誰が裁判員かも分からない、彼らと会ってもいないのに、評議にどのぐらい時間がかかるか分かるわけがないじゃないですか。であるにもかかわらず、もういつが判決の言い渡しかって決めちゃっているわけですよ。
彼らは一度決めたらそれに従って行動します。今までの裁判員裁判で、あらかじめ決められた判決言い渡し期日が延びたことは皆無に近いです。予定よりも早く判決が言い渡されたということも聞いたことがありません。つまり、裁判員裁判において、実際の公判は公判前整理手続で作られたシナリオどおりに行われている。そして、裁判員と裁判官の評議も予定されたスケジュールに沿って行われているということです。一言で言うならば、裁判という舞台の完ぺきなシナリオが、公判前整理手続で作られてしまっているということになります。
公判の形骸化
これは、私のような弁護士にとっては非常につまらないことです。あらかじめ決められたことを決められたとおりに法廷でやるなんていうことは、これほどつまらない仕事はないです。法廷というのはそういうものではない。何が起こるか分からない。自分のその場の判断で、挙手一投足によって何かが変わると、そういうスリルといいますか、そういう興奮といいますか、そういうものがなければ公判をやる意味がない。そのために弁護士になったようなものですから。
しかし、問題は私個人の生きがいという小さなものだけではありません。もっと大きな問題がそこにはあります。まず、第一の問題は、事実認定が公判前整理手続によって先取りされてしまっているということです。先ほども言いましたように、公判前整理手続の中で、検察官と弁護人は「間接事実」をめぐって詳細なやりとりをします。間接事実のやりとりが行われるということはどういうことかというと、証拠の中身を裁判官は先取りしてしまうということです。間接事実が分かれば、それはもう証拠の現物をみるのとあまり変わらないぐらいに証拠の内容を理解（予測）することができます。なぜなら、間接事実とは実質的には証拠の内容にほかならないからです。当事者双方が詳細な間接事実を主張し合えばし合うほど、裁判官は生の証拠を見たのと同じ心理状態に近づくことができるのです。
例えば、殺人の訴因で殺意が争われているとしましょう。検察官が、被告人は刃渡り 20 センチの柳刃包丁で、被害者のお腹を刺したという間接事実を主張したとします。で、弁護側が、被告人が刃渡り 20 センチの柳刃包丁を持っていたことは間違いなし、それで被害者のお腹が切られていたことも間違いない、しかし、それは、意図的に刺したんじゃなくて、包丁の取り合いをして包丁が刺さっちゃったんだというふうな間接事実を主張したとします。
そうすると裁判官は、「ああ、柳刃包丁がお腹に刺さったんだ。被告人は、刺さっちゃったという弁解を法廷でするんだ」というようなふうに、もう証拠の中身を理解してしまう。それが理解できない人間なんて恐らく存在しない。つまり、間接事実のやりとりというのは、証拠のやりとりとほとんど変わらないのです。
もっとひどい場合は、被告人や証人予定者の供述をそのまま間接事実として主張する場合もあります。被告人は何月何日に、包丁でお腹を刺したと供述していた。被告人の何月何日付けの供述調書にはこういう記載があるというようなことを、正々堂々と証明予定事実の中に記載してくる検察官もいます。それに対して弁護側が予定主張として、いや、被告人はその前々日にはこういうことを言っていたと「反論」する場合もあります。随分熱心な弁護士のように見えます。当の本人もそう思っているのかもしれません。しかし、これは要するに証拠の中身を非公開の場所で裁判官に披瀝しているのと同じことです。裁判官が調書を読むの全然違わない。もう証拠調べをしたのと同じ状態になってしまっているわけです。
こうして、公判前整理手続が終わった段階で裁判官は判決が書ける状態になっているのです。実際、そういうふうに修習生に言っている裁判官もいますい。公判前整理手続というのはもう判決が書ける状態までやらなきゃいけないんだということを教育の一環として修習生に教えている。判決文の中に何カ所かブランクがある状態、あるいは、判決という名のジグソーパズルがあって、ちょこっと抜けたピースがある状態、それが公判前整理手続の理想の姿だと裁判官は考えているのです。
あとは公判で判決文のブランクにいれる言葉を見つければいいんですね。パズルのピースを法廷で埋めていけばいい。それだけが公判に課せられた使命だと。それこそが優秀な刑事裁判官による理想的な公判前整理手続と公判との関係だということになります。
このように、事実認定が先取りされて、そして、公判が極限的なまでに矮小化されていく、形骸化していく。これが裁判員裁判で行われるとより深刻な問題を招くことになります。それは第一には、裁判官と裁判員との間に、圧倒的な情報の格差が生まれることです。公判前整理手続が終わった段階で、裁判官はもう証拠調べが終わったのと同じ心証を持っています。事件のことは何でも分かっている状態になっています。証拠の中身を見たのとほぼ同じ状態になっている。他方、裁判員の方はどうかというと、何も分かっていません。事件の筋も証拠も何も分かっていない。当事者がどういう主張をしているのかも分からない。どういう証拠があるのかも分からない。
これほど大きな情報格差のある人たちが平等な審理と評議をすることができるでしょうか。できるわけがありません。事件の真相をほとんどと理解している裁判官は、何も知らない裁判員に対して圧倒的に有利な立場に立てるでしょう。あからさまな方法で裁判員を説得したり誘導したりすることもできるでしょうが、もっとわかりにくい方法で巧妙に評議を方向づけることが可能になります。例えば公判で、証人尋問をやっていて、証人が公判前に予想したこととは違う証言をしたとしますよね。そういうことはよくありますよね。要するに、検事が尋問に失敗しているわけです。そういう場合に、裁判官はそっと誰にも気づかれないようにその証言を違う方向に誘導していく。そして、公判前で見た間接事実のほうに、つまり、いったん納まったパズルがちょっと外れかかったわけだけども、もう一回それを戻すというような尋問をするでしょう。
それから、評議室での議論の中で、裁判官の心証と外れたような議論が行われたとしても、その場で説得するような、そんなあからさまなことをすれば、それは裁判員から反発を感じるわけですね。そうじゃなくて、もうじきこういう証拠が出てくるから、ここはこれでいいかみたいな感じで、大人として振る舞う余裕があるわけですね。そして、最終的に評議の中で、「じゃ、こういう証拠はどうですか」みたいな、ぽんと出す。そうすることで、裁判員は「ああ、そうか」ということで裁判官が考えている方向に一気に流れていく。情報さえもっていれば、何も知らない人を誘導することは簡単です。いくらでも方法があるわけです。あからさまに説得するなんていうのは、賢い裁判官はやらないと思います。そんなことをやればかえって反発を受けるし、それは下手な方法です。
裁判官はもう事実関係を誰よりも知っているわけですね。そして、裁判員は全然知らない。だから、裁判員は裁判官に質問するわけですね。「この人はどういう証人なんですか」「これからどういう証人が出てくるんですか」と。裁判官はこうした質問に的確に答え、裁判員を指導することができる。こうしたコミュニケーションを通じて、裁判員は、「裁判官は何でも知っている」と考えます。裁判官は権威者として振る舞うことができる。裁判員はとにかく裁判官を信頼し、尊敬するわけですね。裁判官がどう考えているのかということを考えるようになる。そうなればあとは簡単なことですよね。裁判員がみんな裁判官を信じてしまえば、あとは極めて簡単な話になるんです。職業裁判官と一般市民が対等の立場で証拠を評価し事実を認定するという裁判員制度の中心的な価値は全く無効にされる。裁判員は職業裁判官の決定に民主的なお墨付きを与えるだけの存在になってしまうのです。
「裁判所への協力義務」
公判前整理手続は職業裁判官の権限を強化する制度です。言い換えると、当事者主義の仕組みを職権探知主義に変えてしまう仕組みにほかなりません。裁判官は積極的に検察官と弁護人の尻を叩いて「間接事実の交換」をさせようとします。これは、要するに、検察官と弁護人を使って事件の「真相」を追求しようというものです。これが職権主義でなくて、何が職権主義と言えるでしょうか。
しかも、裁判官は職権主義を進める強力な武器を持っています。それに協力しない弁護士を処罰することができます。保釈を認めないとか、請求した証拠を「必要性がない」と言って却下したりします。彼らはさらに自分たちに従うのは法律上の義務だと言います。刑事訴訟法 316 条の3にこう書いてあります――「訴訟関係人は、充実した公判の審理を継続的、計画的かつ迅速に行うことができるよう、公判前整理手続において、相互に協力するとともに、その実施に関し、裁判所に進んで協力しなければならない」。さらに裁判員法51条にも「裁判官、検察官及び弁護人は、裁判員の負担が過重なものとならないように」しなさい、と書いてある。裁判官はこうした条文を盾にとって、「何で争点を絞ることに協力しないんだ」「何で、そんな書証に『不同意』なんて言うんだ」と迫ってきます。裁判員に余分な負担をかけちゃいけないんだ、だから、われわれ法曹が協力し合って、できるだけ争点を少なくして、できるだけ公判で聞く証人の人数を減らさなければいけないんだ、あなたのような原理主義的な頑迷な弁護士がいるから、裁判員の皆さんは迷惑を被るんだというわけです。さらに「それは被告人の利益にもならないでしょう」なんて言う。暗に公判が長期化してその分被告人の身柄拘束が長引くことをほのめかすのです。
よい子の皆さんは、そういうことを言われると、「間違ってました、分かりました、もう一回出直してきます」と言って、できるだけ証拠書類の取調べに同意して証人の数を減らそうと努力する。その結果、裁判員の負担が減るかというと、決してそんなことはない。彼らは証人から直に話を聞くことができると思って法廷に来ているのです。ところが実際には、延々と退屈な調書の朗読を聞くことになるわけです。加重な負担どころか拷問ですよね、調書の朗読を何時間も聞かされて。
検事が請求する証拠書類の取調べに同意すれば、「罪証隠滅の恐れが減った」とか言って保釈を認めてくれる――逆に、証拠書類のほとんどに不同意の意見を言うと保釈を認めない――そういう裁判官がいるのは事実です。この運用が保釈を自白強要の道具にしてしまっていることは常識を備えた人間ならだれでもわかることです。実際、警察は「いつまでも否認していると保釈が認められないぞ」と言って自白を求めます。皆さんのような若い弁護士がこうした裁判官の脅しに屈して唯々諾々と調書に同意することはこの現状をますます固定することになるでしょう。調書を不同意にしたからと言って被告人による証拠隠滅の可能性が高くなるなどとうのは全く現実離れした議論です。われわれはそのことを一つ一つの事件のなかで保釈担当裁判官や準抗告審裁判官に説明すべきです。1回や2回であきらめてはいけない。何回でも何十回でも保釈請求、準抗告申立を続けるべきです。そうして改善していくしかない。
公判前整理手続というのは、弁護人が被告人の身代わりとして、ものすごく糾問的な（自白追及的な）勾留質問を受けているようなものですね。被告人の代わりに、弁護人が尋問を受けている。どんどんしゃべらなきゃいけない状態になっている。前に言ったことと違ったことを言うと、「あんたは前にこう言っていたじゃないか」みたいに、法廷でいじめられている被告人のような状態に、弁護人がなっている。これはどういうことかというと、黙秘権がなくなっているということです。供述しない権利が被告人にあるわけですけれども、弁護人がどんどん供述させられることによって、被告人の権利は無意味になっているということです。黙秘権、供述拒否権が空洞化しているということです。
証拠書類の取調べに同意するということは、証人審問権の放棄です。公開の法廷で自分の目の前に検察側の証人を呼んできて宣誓をさせる；弁護人を通じて反対尋問をするという憲法上の権利を放棄したということです。
要するに、黙秘権も証人尋問権も反対尋問権も、そして、公開裁判を受ける権利すらも放棄させられている。これが現在行われている公判前整理手続の実態なのです。裁判官は、われわれの依頼人である被告人と裁判員を人質にとって、彼らのためだという口実――全く嘘っぽい口実――を使って、実際には自分たちの権限を温存して自分たちに好都合な訴訟運営を効率的にやろうとしています。公判前整理手続は量的にも質的にも肥大化し、いわば職権主義の化け物のようになっている。その反面で、公判で証人から話を聞いてすべて決めようという公判中心主義が形がい化し、被告人の権利が空洞化している。
法への回帰を
じゃあどうすべきかという話をしたいと思います。それは簡単なことではないですね。裁判所が組織ぐるみで一体として公判前整理手続を職権主義的に運用しようとしているんですから。国民の税金を使って「司法研究」を発表して事実上の「模範解答」を示したり、「勉強会」と称する非公式の意思伝達機構を使って、この現状を固定しようと躍起になっているのですから、これを変えるというのは容易なことではないでしょう。しかし、どんなに困難であっても、これは変えなければいけないと思います。なぜなら、事態はあまりにも深刻だからです。公判前整理手続の肥大化によって、大切なものが失われつつあるからです。われわれはいま何が失われつつあるのかをしっかりと確認しておく必要があります。
黙秘権
被告人には黙秘権があります。知っていますか、被告人には黙秘権があるんです。黙秘権、知ってる？ああ、よかった！黙秘権があるというのはどういうことかというと、犯罪の訴追を受ける人は何人も自分で自分の無罪を証明しなくていいということです。被告人は黙っていれば良い。自分が無実であることを説明したり、その証拠を提出しなくても良い。検察官が訴因――起訴状に「公訴事実」として書かれていること――を合理的な疑問を容れない程度まで証明しなければならない。検察官がその証明に失敗したら被告人は無罪にされなければならない。そういうことです。
刑事訴訟法291 条3項はこう言ってます――「裁判長は、＊＊＊被告人及び弁護人に対し、被告事件について陳述する機会を与えなければならない」。これは陳述する機会なのであって、陳述する義務ではない。これは権利なんですよ。言いたいことがあるなら言える権利があるということです。何かを言わなきゃいけない義務ではないのです。法律の条文と憲法からしてこれはあまりにも当然なことです。
アメリカやイギリス、カナダ、オーストラリア、南アフリカなどのコモンロー系の刑事裁判では、被告人は訴因に対して3種類の答弁をすることになっています。「有罪」(guilty)、「無罪」正確には「有罪ではない」(not guilty)、そして「争わない」(nolo contendere; no contest)、この3つです。これ以上に細かい答弁を要求したり、事実に関する認否を要求することは許されません。それは黙秘権を侵害すると同時に、陪審が権限をもつ事実認定の領域を侵食することになるからです。被告人が「有罪」の答弁あるいは「争わない」という答弁をすれば、その段階で――証人尋問などの証拠調べは省略されて――直ちに有罪が宣告されて、量刑を決めるための公判が行われます。被告人が「無罪」の答弁をすれば、有罪か無罪かを決めるための公判(trial)が行われます。
裁判官は無罪の答弁をした被告人に対して、「現場に居たことは間違いなのか」とか「バッグの中に覚せい剤が入っていたことは争わないのか」などと質問してはいけない。そんなことをすれば、確実に上訴されるでしょうし、その前に裁判官に対する忌避申立てが行われ、それは認められるでしょう。検察官がそうした「釈明」をしたとしたら、裁判官が直ちに公訴棄却(dismissal)の決定をするでしょう。被告人が「無罪」と一言言えば、検察官は訴因を構成するすべての事実を公判廷で証明しなければなりません。どれか一つの事実について「合理的な疑問を容れない」程度に証明できなかったとすれば、被告人は無罪です。例えば、覚せい剤密輸の訴因に対して被告人が無罪の答弁をしたとします。検察官が、税関検査で発見された覚せい剤が被告人が搭乗した飛行機に預託した荷物のなかに最初から入っていたこと（証拠物の同一性、いわゆる「保管の連鎖」）を証明できなかったとすれば、当然無罪とされなければなりません。
いま言ったように英米では「有罪」答弁によって公判は省略できる。だから罪状認否手続には重大な意味があるわけです。日本の場合はどうでしょうか？日本刑事訴訟法319条2項はこう言っています――「被告人は、公判廷における自白であると否とを問わず、その自白が自己に不利益な唯一の証拠である場合には、有罪とされない」。第3項によればこの「自白には、起訴された犯罪について有罪であることを自認する場合を含む」。だから、罪状認否手続で被告人が「有罪」と答弁しようがなんと言おうが、検察官は有罪立証を省略することができないのです。つまり、日本の刑事裁判では、被告人に罪状認否をさせることは法的にはなんの意味もないのです。ではなぜ、現実の刑事裁判では、裁判官は一所懸命被告人に罪状認否を求めるのでしょうか。罪状認否どころか、検察官が主張する周辺事実（間接事実）一つ一つについてまで、認否するように求めるのでしょうか？それは、先ほど説明したように、その答弁によって心証をとることができるからです。法廷でやることを局所的・断片的なものに絞り込んで自分たちの仕事を効率的にすすめることができるからです。
しかし、これは明らかに法律の建前に反しています。法律は自白だけで有罪の認定をしてはいけないと言っているのです。自白どころか実際には弁護人が作成した文書にすぎない「予定主張記載書」の文言によって事実を認定してしまうのです。刑事裁判の判決文を読むと、事実認定の説明の中に「以下の事実は当事者も争っておらず、矛盾する証拠もないので、事実と認められる」というような記載がよくあります。これは有罪判決の事実認定が法廷で取調べられた証拠によってではなく、当事者の態度――事実を争っていないという態度――によってなされていることを物語っています。しかし、これは刑事訴訟法の明文に反しているのです。
主張明示義務
刑事訴訟法316条の17第1項はこう言ってます――「被告人又は弁護人は、＊＊＊公判期日においてすることを予定している事実上及び法律上の主張があるときは、裁判所及び検察官に対し、これを明らかにしなければならない」。法律家はこれを「主張明示義務」と呼んでいます。公判廷で予定している事実上・法律上の主張があるときは、それを公判前整理手続のなかで予告しておかなければならない、ということです。これはどういう意味でしょうか？
繰り返し言いますが、被告人には自分が無罪であることを説明する義務はない。訴因の立証責任は検察官にある。だから、弁護側が公判廷で提出する証拠は原則として「反証」ということになる。この反証を提出するかどうかは被告人の自由です。あらかじめ何か積極的な主張をしなければ証拠が提出できないというわけではないのです。但し、平成16年改正刑事訴訟法は、それまで当事者は公判廷で随時証拠請求ができるという建前だったもの（刑訴法298条1項）を改めて、公判前整理手続に付された事件では公判前整理手続終結後は「やむを得ない事由」がない限り証拠調べ請求ができないとしてしまいました（316条の32第1項。この立法が賢明な立法だったかについては大いに疑問がありますが、それには今回は触れないことにします）。ですから、公判前整理手続に付されたケースでは、弁護側も原則としてその手続中に証拠の取調べを請求しなければならないということになります。そして、裁判所にその証拠を採用してもらうためには、その証拠が関連性のある証拠であること――その存在によって事件の結果に影響を及ぼす蓋然性があること――を示さなければなりません。そうすると、弁護人は証拠の関連性を示すためにその証拠によってどのようなことが証明されるのか（立証趣旨）を裁判所に示さなければならないということになります。これは刑事訴訟法の改正を待つまでもなく、それまでの手続でも行われていたことです（刑事訴訟規則189条1項）。
改正法が弁護側にあらかじめ主張することを求めているのは、こうした「反証」を超える主張を弁護側がする場合のことです。あらかじめ主張させ、検察側に反証の機会を与えなければならない事実のことだと思います。つまり、いわゆる証拠提出責任を負う主張のことです。「積極抗弁」(affirmative defense)と言われる主張、例えば、正当防衛とか緊急避難というような違法性阻却事由、心神喪失や心神耗弱のような責任阻却事由、さらにアリバイ主張がこれに当たるでしょう。また、証拠法上の主張として、自白の任意性を争うとか違法収集証拠の排除の主張も、わが国の判例や実務では弁護側が証拠提出責任を負うとされています。こうした事実上及び法律上の主張をするときには、公判前整理手続が行われている間にしなさいというのが法の趣旨です。
無罪の説明や検察官の主張する「間接事実」に対する反論をあらかじめすることを求める規定ではないのです。あらかじめ「争う」と言わなければ公判で争えなくなるとか、反論の中身を事前に予告しなければならないというようなものではないのです。
ところで、改正法は「主張明示義務」に違反した場合の制裁を何ももうけませんでした。あらかじめ主張しておかなければ公判の途中で主張できなくなるというような主張制限を定めた規定はどこにもありませんし、また、そのための証拠を請求できなくなるという証拠制限の規定もありません。先ほども言ったように、公判前整理手続終結後は「やむを得ない事由」のために公判前整理手続中に請求できなかった場合を除いて証拠請求できないという一般的な制限があるだけです。そうすると、公判前整理手続の間に主張していなかった積極抗弁を公判中に展開することが一律に許されないというわけではなく、それが訴訟上の権利の濫用に当たるとか信義誠実義務違反だと言える場合（刑訴規則1条2項）を除いて、新しい主張をすることは可能だということになります。目撃証人や法医学者の証言を聞いてみたら、正当防衛が成立しそうであることが改めて分かったのであれば、公判の途中でその主張をしてもよい、そして、新しい証拠を請求することも許される（「やむを得ない事由」があるから）ということになります。
証人審問権
有罪の人であれ無罪の人であれ、被告人はすべての証人を公判廷の自分の前に連れて来させる権利があります。証言台で公衆の面前で宣誓させたうえで、尋問する権利がある。これも憲法に書いてあります――「刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する」と（憲法37条2項）。前半は検察側証人に対して反対尋問する権利、後半は自分に有利な証言をする予定の証人を公費で強制的に法廷に召喚する権利です。捜査機関が関係者の話をまとめたにすぎない供述調書を被告人に不利な証拠として採用することは被告人の反対尋問の権利を侵害するから許されない。
供述調書の取調べに同意するということはこの反対尋問の権利を放棄することにほかなりません。当事者が明確に「同意しない」という意見を表明した以上、裁判官が権利放棄を慫慂することは許されないはずです。ましてや、当事者に対する不利益――公判の長期化――を仄めかして権利放棄を強要することなど言語道断というべきです。法律は疑問の余地のない言葉で「審理に2日以上を要する事件については、できる限り、連日開廷し、継続して審理を行わなければならない」と定めています（刑訴法281条の6第1項）。調書がすべて不同意になっても証人の数は、たいていのばあい10人以下です。どんなに多くても40人ぐらいでしょう。そして、1人の尋問時間が3時間を超えることはほとんどない。30分で終わることなど珍しくありません。仮に2時間の証人を10人取調べるとして、この法律の規定にしたがって1日6時間（午前2時間、午後4時間）の開廷時間で連日開廷すれば、冒頭陳述や最終弁論を入れても4日間で公判は終了するはずです。
ところが、裁判官たちはこの法律はただの努力規定にすぎないと言って、むかしとあまり変わらない期日指定をします。とりわけ裁判員裁判でない事件の公判は2週間に1回とかひどい場合には2ヶ月に1回などということもあります。彼らは「他の事件の公判が入っている」とか「別の用事がある」と言って連日開廷を拒否します。裁判員裁判では流石に1周間に1回などということはありません。しかし、「連日開廷」にはほど遠いものです。週に3日しか期日を入れません。しかも、1時間尋問したら30分休みというように、1日の開廷時間は実質4時間程度に抑えられています。彼らはここでも「裁判員の負担の軽減」を持ち出します。しかし、本当に裁判員はそんな風に休み時間ばっかりの仕事を望んでいるでしょうか。そうは思いません。実際、もっと沢山の証人から多くの証言を聞きたかった、という裁判員の感想を聞いたことがあります。少なくとも、最初から休み時間を決めるのではなく、実際の公判の進行ぶりを見て休廷を決めるべきでしょう。
要するに、裁判迅速化法にもとづいて改正された法律の明文は、裁判官の勝手な解釈と運用によって死文と化しているのです。もしも、沢山の事件を抱えているために連日開廷の日程確保ができないというのであれば、法の実現のために刑事裁判官の数を増やすべきです。裁判迅速化法も「裁判所＊＊＊の人的体制の充実」を要求しているじゃないですか（同法2条2項）。さらに、何でもかんでも3人の裁判官が一緒に仕事する必要はそもそもないのです。裁判員法は、「公訴事実について争いがないと認められ、事件の内容その他の事情を考慮して適当と認められる」事件については、裁判官1人裁判員4人の合議体で裁判できるとしています（2条3項）。裁判員裁判のうちおそらく3分の2以上は公訴事実に争いのない事件です。こうした事件では裁判官は1人で良いのです。この法律を使えば、裁判員裁判の期日が渋滞する事態を少なくすることができます。しかし、この法律も死文化しています。一度も使われたことがありません。公訴事実に争いのない事件でも全件で裁判官は3人参加しています。あれだけ議論して熟慮を重ねて制定された法律が、法を執行する責任のある裁判官たちの一存で無効化されてしまっているのです。
話が少しずれてしまいましたが、要するに、供述調書を拒否して供述者を法廷に呼ぶという被告人の権利は、裁判官の役人的な都合よりも大事なものです。連日開廷や裁判官1・裁判員4の合議体など、法をきちんと運用すれば、相当数の証人尋問を行っても迅速な裁判を実現することは可能なのです。これを実施しないのは裁判官の怠慢であり、責任放棄としか言いようがありません。
そして、これは憲法上の権利ではないけれども、事実認定の権限が与えられている裁判員にとっても法廷で宣誓した証人の生の声を聞き、その供述態度を直接観察するというのはとても重要なことだと思います。調書の朗読を延々と聞き続けるというのは非常に退屈であるだけではなく、供述を正確に理解して真相に近づくという観点からも、調書を使うことには問題があります。
公開裁判の権利
この国で刑事訴追されたすべての被告人は公開の法廷で裁判を受ける憲法上の権利があります（憲法37条1項）。有罪か無罪かという事実認定や量刑の決定が公開の法廷で、誰でも視聴できる状態で行われなければならないことはいうまでもありません。非公開の公判前整理手続で、検察官に訴因とその周辺事実（「間接事実」）を主張させ、弁護人にそれに対する認否や反論をさせて、事実認定をしてしまうのは、裁判の公開に反します。
公開の法廷で行われなければならないのは、事実認定や量刑だけではありません。刑事裁判というのは犯罪と治安という国家統治の最も基礎的な事柄を規制する手続であり、国民主権の国家においてその手続が国民の監視下で行われなければならないのは当然です。それと同時に、刑事裁判は市民の生命や自由に対する国家権力による侵害・介入の手続ですから、自由主義の国家においてはそれが被告人の同胞の関与と監視のもとで行われなければならないのも当然です。これこそが裁判公開の保障の意味です。そうすると、単に事実認定や量刑だけではなく、その前提となる重要な手続や決定も公開の場所で行われることを憲法は要請しているということになります。
アメリカやイギリスでは、逮捕された被疑者の拘禁を継続するか保釈を認めるかという手続は公開の法廷で行われます。陪審員の選任手続（陪審候補者への質問手続）も公開の法廷で行われます。自白や押収物などの証拠能力が問題となったときの証拠採否のための証人尋問も公開されます。陪審が事実認定を行うときの証明基準や適用される法律を裁判長が説明する手続（陪審への説示）も誰でも傍聴できる公開法廷で行わなければなりません。もしもここに挙げた手続を裁判官と当事者だけしか参加できない密室で行ったとすれば、それは裁判公開の権利を侵害する違法な手続だとされるでしょう（事実、連邦最高裁はそうした判断をしています）。
日本ではどうでしょうか？現在の日本では、これらのうち、自白や証拠物の許容性判断の場合を除いて、すべて非公開の密室で行われているのです。逮捕された被疑者を拘禁する手続（勾留質問）は、裁判所の中の「勾留質問室」という部屋で被疑者本人のほかは裁判官と書記官と警察官しかいないところで行われます。弁護人の立会も認められません。保釈の審査は裁判官が自分の部屋で検察官から送られた一件記録を読むだけで行われます。裁判官は被告人の顔を見ることすらせずに、保釈を却下します。裁判員選任手続は、法律自体が「公開しない」と定めています（裁判員法33条1項）。そして、裁判長による裁判員への法令の説明（説示）は、裁判官と裁判員以外に参加できない評議室の中で行われます（裁判員法66条3項）。こうして見ると、日本の刑事裁判の実際は、中世のヨーロッパや現在のどこかの独裁国家で行われている「秘密の審問」(secret inquisition)とあまり大差がないのではないかと思えてきます。現状に対して、われわれ弁護士は裁判公開の保障の観点から異議申し立てをすべきではないかと私は考えています。
先ほど言ったように、これまでの刑事裁判では自白の任意性であるとか違法収集証拠の問題などは公開の法廷で、公判手続の一環として、捜査官の証人尋問や被告人質問などを行って判断されてきました。ところで、公判前整理手続を導入した平成16年改正刑事訴訟法は、公判前整理手続のなかで証拠の採否の決定ができると定めました（刑訴法316条の5第7号）。そして、この決定のために「事実の取調べ」（刑訴法43条3項）すなわち証人尋問や鑑定（刑訴規則33条2項）をすることができます。法は公判前整理手続を公開すべきかどうかについて沈黙していますが、現在の裁判官はみな原則非公開だと理解しているようです。私は公判前整理手続が公開されたという話を聞いたことがありません。そうすると、自白の任意性や違法収集証拠、同一性や真正が争われている証拠物や文書の許容性を判断するために、裁判官は非公開の場所で、もちろん裁判員もいない場所で、捜査官や被告人を尋問して決定してしまう可能性があります。私自身はその経験はありませんが、実際にこれが行われているという話を聞いたことがあります。公判が開かれないまま、延々と密室で証人尋問が行われているということです。これは裁判公開原則から考えて本当に由々しき事態だと言わなければなりません。その事件の弁護人がその手続に異議を唱えたかどうか分かりませんが、皆さんが仮にそうした事態に遭遇したなら絶対に異議を述べて阻止して下さい。阻止できなかったら、上訴して下さい。最高裁まで争って下さい。
証拠の決定や裁判員への説示のほかにも、公判前整理手続という密室の中で世間の誰も知らないうちに大事なことが次々に決められていってしまいます。事件の争点や証拠の採否の他、被害者を匿名にするとか、証人と被告人や傍聴人との間の遮へいであるとか、論告や弁論の予定時間、そして評議の時間、判決をいつ言い渡すかなどです。起訴された後何か月間もときには1年以上にわたって密室での手続が続きます。そのことに日本のマスコミは不思議なくらいに寛容ですね。著名な事件では被告人の逮捕から起訴までは本当に時々刻々細部にわたって警察や検察の発表に基づいて報道が行われるのに、起訴された途端に情報がなくなる。そして、突然裁判が始まる。なぜ日本のマスコミは「公判前整理手続を公開せよ」と要求しないのか。私には理解できません。
「間接事実による認定」と裁判員制度
とにかく日本の裁判官は「間接事実による認定」ということを金科玉条にしています。検察官もそれに追随しています。司法研修所では、証拠法とか憲法と刑事手続とかはほとんど全く教えられませんが、事実認定の方法として「間接事実」が重要だということを盛んに教えます。ロースクールに派遣されている裁判官や検察官もこればっかりです。「間接事実による事実認定」の技術こそ、法律家の法律家たる所以であるなどと言っていますね。
間接事実による事実認定とは何でしょうか？それは例えばこういうことです。ある時ある場所の天気が晴れだったか雨だったかが問題となったとしましょう。そのとき街の歩道を傘をさした人が歩いていたという事実があれば、雨だったということが推測できますね。この論理において、傘をさして歩いている人がいたという事実が間接事実です。コモンローの伝統的な用語法によればこれは「状況証拠による証明」(proof by circumstantial evidence)ということです。状況証拠と対立する概念が「直接証拠」(direct evidence)です。直接証拠はそれが100%信用できるならば、直ちに事実を認定できるのです。これに対して状況証拠は、それが100%信頼できるとしても、事実を認定するためには事実と証拠との関係を推論によって補強しなければなりません。例えば、目撃証人の田中が「加藤が包丁で山田の胸のあたりを刺した；山田は血だらけで倒れた；そして息絶えた」と証言したとします。これは加藤が殺人を実行したという事実についての直接証拠です。田中の証言が100%信頼できるとすれば、特に推論を加えなくても殺人を認定できます。一方、田中の証言がこうだったとします――「加藤と山田が奥の別室に消えた；二人の口論が聞こえた；加藤が包丁を持って部屋から飛び出してきた；部屋の様子を見に行ったら、山田が血の海の中に横たわっていた」。この場合、田中の証言が100%正しかったとしても、加藤が殺人者だとは限りません。例えば、最初から加藤以外の人物（高橋）がその部屋にいて、高橋が山田を刺して、加藤はその包丁を取り上げて部屋から出てきたのかもしれないからです。田中の証言と加藤の殺人を結びつけるためには、第三者はいなかったに違いないというような一定の推論を加える必要があるのです。指紋とかDNAなどの科学的証拠や証拠物も状況証拠です。
状況証拠と要証事実との間の推論の過程は事実認定者の専権事項であり、彼らの自由な判断に任せられています。これがすなわち「自由心証主義」というものです。裁判官裁判について刑事訴訟法318条がこれを定めています。裁判員裁判についても、裁判員法62条が「裁判員の関与する判断に関しては、証拠の証明力は、それぞれの裁判官及び裁判員の自由な判断にゆだねる」と、これを明言しているのです。ここまでは日本の裁判とコモンローの裁判とで違いはありません。
ところが、日本の刑事裁判ではこの推論の過程を専門家にしかわからないルールによって規制しようとしています。それを「経験則」と呼んだりして、法的なルールに昇格させようとしているのです。このルールに反する推論は違法だと決めつけています。例えば、覚せい剤の密輸事件の有罪判決をみると、�‖梢佑�ら渡航費を負担してもらったうえ、小遣いをもらえるというような「報酬約束」があり、��品物が何か良く分からない状態でスーツケースの中に入れられていたという事情があれば、そうした多額の費用を負担してまでして運ぶ価値のある物として覚せい剤などの違法薬物が思い浮かぶはずであるから、特段の事情のない限り覚せい剤などの違法薬物の認識があったと推認できる、というパターンの判決がたくさんあります。そして、薬物密輸事件の公判前整理手続では、裁判官は、報酬約束とか荷物の隠匿状況に関する間接事実を検察官に主張させ、弁護人にそれに対する認否を迫ります。「自分は違法薬物を運ばされるなんて考えてもいなかった」と被告人が言っているケースでも、荷物を彼女に託した人が渡航費用や小遣いを負担する（裁判所に言わせれば「報酬約束」）という場合がほとんどですし、荷物の中身は被告人自身にはわからないようになっていますから、公判前整理の段階で検察官が主張する間接事実は「争いがない」という具合に整理されます。そうすると、被告人は「特段の事情」を法廷で証明しない限り有罪になってしまうのです。
こうした実務が違法であることは明白だと私は思います。第1に、これは自由心証主義に反します。費用負担や荷物の梱包の状態と「薬物の認識」という要証事実の間にどのような推論をするかは、一人一人の裁判官や裁判員の自由にゆだねられなければならないはずです。それを規制し「経験則」という名のルールに仕立て上げ、事実認定者を拘束することは許されません。
第2に、これは裁判官による裁判員の権限の侵害です。裁判員法は、裁判官と裁判員が対等の立場で評議を行って事実を認定するとしています（裁判員法6条1項）。裁判員が裁判に関与する前に、公判前整理手続のなかで、事実認定に影響を与える「間接事実」（状況証拠）がなんであるかを裁判官が勝手に選別してしまうというのは、裁判員の事実認定の権限を侵害しています。何が重要な間接事実であるかを決めることは、事実認定という作業の中核の一つです。それはすべての証拠を見聞し、当事者双方の最終弁論を聞いた後で、裁判員と裁判官がそれぞれ自由な立場で意見交換をした後で決められなければなりません。裁判員の仕事は、あらかじめ決められた、欠けたパズルのピースを見つけるだけというようなものであってはなりません。実際の法廷で見聞した状況証拠の数々を、裁判員それぞれの社会経験に基づく良識によって選別し評価すること、これこそ裁判員制度の本質的部分です。裁判官には事実認定について裁判員を指導する権限などないのですから。
第3に、職業裁判官による事実認定のルール化は実際にも不当な結果を生み出します。先ほどの覚せい剤密輸事件を例にあげましょう。実際に起こる出来事は千差万別です。無限のバリエーションがあるのです。「報酬約束」と一言でくくることなど到底不可能です。荷物の梱包状況もいろいろです。そして、「認識」の主体である被告人のバックグランドや性格も様々です。これらを一括りにして「特段の事情のない限り」有罪だというのはあまりにも乱暴な議論ではないでしょうか。実際のところ、今の日本の刑務所では、国際麻薬密輸組織に騙されて運び屋にされた、お人好しの老人や軽率な大人たち、そして冒険好きの若者たちが、無実の罪で非常に長期の懲役刑を務めています。薬物の認識を巡る「経験則」は実際には冤罪製造の道具にほかならないのです。
「争点整理」とは何か
刑事訴訟法は公判前整理手続において「事件の争点を整理」することを求めています（316条の2第1項、同条の5第3号）。これまでの話から明らかなように、検察官に「間接事実」を主張させるとか、これに対して弁護人に認否をさせるというようなことは、法の要求ではありません。それでは法が言う「争点の整理」とは何でしょうか？
訴因を構成する事実について被告人には「陳述の機会」が与えられます。先ほど言ったように、これは権利であって義務ではありません。陳述を強制することは許されません。被告人は終始黙っていることもできるし、「無罪です」と一言いうこともできます。この場合は検察官が主張する訴因（公訴事実）が争点ということになります。これは非常に明確です。これ以上明確な争点はないと言っても良いくらいです。
被告人には陳述の義務はありませんが、しかし、陳述する自由があります。したがって、被告人は自分はやってないと言ったうえで、その理由を説明することができます。自分は犯人ではないとか、覚せい剤が入っているとは知らなかったという陳述を積極的に行うことができます。あるいは、あえて訴因の一部を認めるということもあるでしょう。さらには有罪を認めたうえで罪を犯した事情を訴えたいという被告人もいるでしょう。こうした陳述によって、訴因事実の一部だけが争いの対象であることが浮き彫りにされることもあります。
さらに、主張明示義務の対象である積極抗弁――正当防衛とか心神喪失とか――が主張される場合があります。この場合には訴因の一部または全部が弁護側の主張の前提になる場合がほとんどです。この場合は弁護側が主張する積極抗弁の成否が争点ということになります。
このように、「争点の整理」というのは、被告人には陳述の義務がないことを前提にして、その陳述態度に応じて訴訟における当事者の攻防の中核がどこにあるのかを明らかにする作業にほかなりません。被告人が何も言わないという供述態度であれば、検察官の主張のすべてが争点だということです。これも「争点の整理」に他ならないのです。
弁護戦略はどうあるべきか
最後に、現実の公判前整理手続において、われわれ弁護人はどのような立ち居振る舞いをすべきなのかというお話を少しだけしたいと思います。
現実に行われている公判前整理手続は、私が今お話した適法な形では運営されていません。間接事実の交換を強制し、事実認定を先取りして、公判を形骸化してしまうようなものが横行しています。「職権主義のお化け」と言っても言い過ぎではありません。皆さんが公判前整理手続に出かけて行って非公開の部屋に入ると、こういうことをやろうと裁判官や検察官が待ち構えているんですね。皆さんはまるで卵からふ化したばかりのウミガメの赤ちゃんのように、海に向かっていく途中で、トンビのようなカモメのような裁判官に狙われているわけです。そういう状況で生き延びるのは決して生やさしいことではありません。しかし、皆さんは生き延びる必要があります。一歩一歩現実を改善していき、法を実現する努力を重ねる必要があります。
私は、公判前整理手続における弁護戦略の指針として3つの原則を提案します。
第1の原則は「利益がなければ権利放棄するな」ということです。検察官請求の書証に同意をするということは、憲法が保障する証人審問権の放棄なわけです。検察官の立証に協力することです。ですから、書証に対する意見は原則「全部不同意」であるべきです。例外的に、証拠書類が被告人側の証明に役に立つという場合には、同意してもよい。そういうことです。権利放棄するからには、それに見合う見返りがなければいけない。それは当たり前のことですね。見返りがある時には書証に同意してもいい。だけれども、見返りがない時にはそれはやめましょう。
第2の原則、それは「知らない事実を認めるな」ということです。例えば、共犯事件で依頼人は犯罪の実行には加担していないが、共謀をしたと言われている事件です。数人の実行犯が被害者をぼこぼこに殴って殺してしまった；その遺体をばらばらにして山の中に捨てたという事件。依頼人は、その現場の何カ所かで実行犯と一緒に行動はしていたけれども、まさかそんなことになるとは知らなかったというような事件です。こういう事件に出会うと、すぐに「共謀が争点だ」と思いがちです。そして、共謀が争点なんだから、そのほかの実行犯の３人が被害者をぼこぼこにして、首を絞めて殺して、死体を切り刻んで川に捨てたということは「争いがない」というふうにまとめられてしまう。
実行犯たちと依頼人がどういうコミュニケーションをしたかが争点であって、被害者が彼らにぼこぼこにさせられて、殺されて切り刻まれたというのは、もう争わないんだというふうに決め付けちゃう。その結果、死体の損傷状態とか死因についての鑑定書とか、実行犯が自分たちの行為について語っている調書とか、そういうものを全部同意しちゃう。共謀に関する部分だけ不同意にする。これは大間違いです。その結果冤罪が起こるのです。なぜ冤罪なのかといったら、依頼人の知らない事実を認めているからです。本当に共謀がないんだったら、被害者が死んだことすら分からない；死体を切り刻まれたことすら分からない；実行犯どうしがどういう話し合いの結果それをやったのかも分からないわけです。だとしたら、解剖も、現場の状況に関する供述も、全部不同意にしなきゃ駄目でしょう。そうすることによって初めて、実際に何が行われたのか、実際の暴行の状態がどうだったのかということを、一から法廷で証言させることができるわけです。そのことが、実は共謀にとても大きな影響を与えるんです。実行犯が法廷で供述調書に書いてあることと違う行為していた、あるいは違うプロセスで被害者が亡くなっていたとすれば、そういう食い違いは共謀の成否に影響を与えざるを得ないのです。だから、依頼人が知らない事実を認めるのは絶対にやめましょう。
第3の原則は「利益がなければ主張するな」ということです。主張するということにはリスクが伴います。公判が主張通りに行くとは限らない。訴因については検察官が立証責任を負うわけですから、被告人の言い分が間違っていたというだけで有罪になるのはおかしい。しかし、職業裁判官のなかには、被告人の主張は信頼できない、だから有罪だというような認定をする人がたくさんいます。いずれにしても、弁護側が主張したことが証拠によって否定されるという事態は、弁護側の訴訟活動に対する信頼性を揺るがすことにつながります。
認否をしたり、反論をしたり、あるいは検察側に求釈明をすると、検察官に問題に気付かせ、立証のターゲットを絞る手助けになることが多いのです。ベテランの弁護士のなかには、相手の弱みを追及しているつもりになって細かい「求釈明」をする人がいます。これは逆効果です。
しかし、繰り返し言うように積極抗弁は主張しなければ勝てません。また、いわゆる「主張関連証拠」の開示を受けるためにはそれの根拠となる主張をする必要があります。積極抗弁を提出する事件などでは、物語性のある主張を公判前整理手続の段階で主張した方が得策な場合もあります。
要するに、われわれ弁護人はリスクと利益をはかりにかけて、利益があるというときには、主張を提出する。利益がなければ主張しない。こうした戦略的な判断をしなければなりません。これこそ、刑事弁護の醍醐味の一つと言えます。
裁判官は人を見て態度を変えます。私のようなすれっからしには「認否してください」なんて言いません。けれども、研修所を出たての若い弁護士にはどんどんプレッシャーをかけてくる。そこが彼らのずるいところですね。ヒトによってルールを変えるなんて言うのは「法の支配」の対極ですよね。そうした恣意的な訴訟運営に対して皆さんは堂々と異議申し立てをすべきです。「認否なんてしませんよ。金輪際」そう宣言してください。
刑事弁護というのは、孤独なものです。孤独に耐えプレッシャーに耐えて、依頼人の最善の利益のために全力を尽くすこと。そういう実践の繰り返しが皆さんを磨くはずです。重要なのはこういうことです。誰のために弁護をやっているのかを常に考える。弁護は裁判官を喜ばせるためにやっているわけじゃない。ときにはこういう言い訳をしたくなります――この裁判官とけんかをすれば、依頼人が困るんじゃないか。だから、自分は裁判官とうまくやっているだけだ、依頼人のために裁判官にへいこらしているだけなんだと。これは負け犬の発想です。いいですか。刑事弁護というのはそういう仕事じゃないです。刑事弁護というのは、にこにこしながら、相手に何かやってもらおうというお仕事じゃない。そうではなくて、相手の首根っこをつかんで、「どうだ、おまえ」と言うのが刑事弁護です。そのために、われわれは技術を磨かなければいけない。決して裁判官を喜ばせようなどと思ってはいけません。
質疑応答
――――20 年ぐらい前に著名な刑事弁護士の座談会で、いかに証拠を入手するか、いかに、得るかということを延々と議論しているのを見たことがあります。そういう意味では、証拠開示のところは劇的に、20 年ぐらい前に比べれば良くなったのではないかと思うんですが、この点について、ちょっと一言お話しいただけますか。
高野：私は、公判前整理手続と証拠開示制度というのを一体のものとして理解する必要はないんじゃないかと思います。証拠開示というのは独立した仕組みとして理解すればいい。今 20 年前と言いわれましたけど、ほんの 10 年足らず前と比べれば、これは劇的に改善しました。10 年前にどういうことが行われていたかというと、否認事件では、検察官側証人の検察官調書しか検事は開示しませんでした。検察官調書と言っても、最後のまとめの調書を１通開示するだけです。ほかの調書の証拠開示請求をしても検察官は、「請求予定がありませんので、開示しません」、この一言ですよ。それで、裁判官に証拠開示命令の申立てをします。裁判官は何と言うかというと、「現段階では職権は発動しません」、これだけです。
最高裁判所の判例によれば、主尋問が終わって反対尋問の段階で、証人の検察官調書を開示することが義務的になる場合があるということでした。検察官の主尋問が終わるまでは調書は１通しか開示されない。最後のまとめの検察官の作文の完成版だけですよ。さらにひどい場合もあります。私のやった否認事件で調書を一通も開示しないのがありました。検察官は証人請求をする、調書は証拠請求しないから開示しないというわけです。
供述調書以外の証拠、証拠物であるとか、検証調書であるとか、鑑定書であるとか、そういうものが開示されるなんていうことはほとんどなかった。最終的な鑑定書以外にもいろんな専門家の意見を検察官が聞いていることはあるわけですね。それは必ずしも検察官の意見を支えるような鑑定結果ではない場合がある。そういうものは全部隠されていた。検察庁の倉庫の中に眠っているわけ。それを開示しろと言っても開示しない。なぜかといったら、請求する予定がないからという。そういう状況で私は 20 年以上も刑事弁護をやってきました。最近それが劇的に変わって、天国みたいなものです。
――――今日お話を伺っていて、公判前整理手続の段階で、主張の取捨選択が厳密に行われ、審理時間等、尋問時間をきちんと決めるということが弊害であるということなんですけれども、そういう場面を任されている裁判官にとって、ある程度審理が計画的にできて、裁判員にも過重な負担をかけることなく審理に参加してもらえているという一面もあるのかなと思っているんです。
高野：計画的な審理、間接事実の争点を絞った審理によって、裁判員が利益を受けているかといったら全然受けていないと思います。その審理の結果、裁判員は、ある意味で細切れの事実を聞かされるんです。細切れの証言を聞かされる。そして、不十分な尋問で打ち切られる。つまり、裁判員は欲求不満な状態になっているわけですね。そして、長々とした調書の朗読を聞かされる。詳細な争点整理によって、裁判官と裁判員の情報格差が広がっていきます。その結果、裁判員は裁判官を頼りにする。裁判官に説明を求めることが多くまります。裁判官と裁判員は対等な事実認定者ではなく、裁判官は裁判員を導く指導者ということになってしまいます。
実際のとこと、裁判員はもっと重複した証拠を聞きたいはずです。同じことを別の証人から聞きたいはずです。あるいは同じ証人に繰り返し聞きたいはずです。つまり、重複というのは必要なんです。争点でない事実、つまり、一致している事実でも、それは発言する人によって違う色合いがあるはずです。裁判官はその事実を抽象化して、この事実は一致している、包丁を持っていたという事実は一致している。だから、そこの証言を繰り返す必要はないと言うかもしれないけども、まさに、その包丁を持っていた時のその人はどういうことだったのか、何をしていたのか、包丁をどのように持っていたのか、包丁とは何なのかということを別の人から繰り返し聞くということが、事実認定にとって実は大きな意味を持つことがある。そういうことによって人はある事実に納得できたり、あるいは納得できなかったり、疑問を感じたりするわけですね。
ですから、パズルのように事実認定をすることは不可能なんです。本当は合わないピースがたくさんあって、それがぐしゃぐしゃになった状態で事実というのを認定する、それが本当の事実認定だと、人間社会における事実の見方というのはそういうものだと思うんですね。そういうプロセスが保障されることで、様々なバックグラウンドを持った裁判員たちが常識を発揮できるんだと思う。実際には証拠が厳選されて、重複証拠がきれいに排除されて、尋問時間がきっちり守られことによって、裁判員はそういう人間的な部分を発揮できなくさせられていると私は思います。
――――公判前手続で裁判員の人に何も見せていないうちから期日まで指定されてしまっておかしいという話があったんですけれども、期日を仮に決めないと、結局だらだら延びていってしまうんじゃないかと思うんですが。だから、その期日を決めることは悪くはないんじゃないですか。
高野：裁判所の期日指定の仕方というのは、何月何日の何時から冒頭陳述をやると、検察 30 分、弁護が 30 分、で、その後 10 分間休憩をして、書証の取り調べを何時何分までやる。その後、だれだれ証人を何分間聞きます。論告30分、弁論は１時間。で、判決は何月何日何時に言い渡します。こういう決め方は変じゃないのということです。だって、まだ何もやっていないのに、どうして、その証人の尋問が30分で終わるとか、2時間で終わるとか、厳密に決めることができるんですか。１時間ぐらいとか２時間ぐらいというなら、話は分かりますよ。だからもうちょっとフレキシブルにやったらどうかと思います。
判決の言い渡しまで決めるのは決定的に間違っている。それは評議時間を決めていることになる。まだ裁判員の顔も知らないのに、なぜ、その人たちの評議が何日間で終わるなんて言えるのか。１時間で終わっちゃうかもしれないし２時間で大丈夫かもしれない。それなのに何で１週間もとらなきゃいけないのか。そういう話です。それは裁判員が来て初めて決められるべき話であって、裁判官に評議時間を決める権限なんかどこにもないでしょうというのが、私の意見です。
裁判員裁判にしろ裁判官だけの刑事裁判にしろ、法は連日開廷ということを言っています。連日開廷というのはまさにあなたが言ったように、「だらだらやる」ものなんですよ。公判というのはだらだらやらなきゃいけないんです。いつ終わるか分からないというのが連日開廷ということです。いつ終わるか分からないけれども、みんなが納得できるまでやりましょうというのが、本来あるべき姿です、違いますか。だって、結局やってみないと分からないでしょう。証人が予定したとおり、証言要旨記載書のとおりしゃべるなんて、誰が保証できますか。全く違う話をするかもしれない。証人からあることを聞き出すのに、５回言わなきゃ聞き出せないかもしれない。あるいは一瞬で終わるかもしれない。誰にも分からない。だから、だらだらやりましょうというのが集中審理です。
アメリカでもイギリスでも公判審理はそのように行われています。そして、日本でも昔はそのように行われていた。治罪法（1882年）の時からだらだらやりましょうと法律に書いてありました。明治刑訴（1890年）にも書いてあった。明治刑訴には、５日間法廷の期間が空いたら、もう一回最初からやり直せと書いてある。大正刑訴（1922年）には 15 日間空いたら、もう一回やり直せと書いてある。戦後の刑訴法（1949年）でそれはなくなったんです。その立法の際の政府委員の説明はこうです――「旧刑訴には 15 日と書いてありますけども、もうこれからは確実に毎日やりますから、この 15 日という規定は入れる必要はないのです」と。それが、議会で新しい刑訴法を議論した時の政府委員の説明です。
その結果どうなりましたか？５日間ですか、15 日ですか、１カ月ですか、２カ月ですか。なぜ、そうなっちゃったんですか？答えは簡単です。裁判官が悪いんです。裁判官が法廷で人の話を聞いてそこで判断するという仕事をやめちゃったからです。法廷で話を聞いて決めるんじゃなくて、その人がしゃべったことを記録した文書を後で読んで決めるというふうにしちゃったからです。だけれども、日本の法律にはそんなことどこにも書いてないですよね。速記録を読んで判決を書きなさいなんてどこにも書いてない。だけれども、裁判官は一切の法を無視して、そのほうが仕事が楽だから、そういうふうにしちゃったんです。だから、１カ月空いても２カ月も空いても平気で、途中で裁判官が変わっても平気で、判決を言い渡す。そういう仕組みを勝手に作っちゃったんですね。これは日本に近代的な刑事訴訟法が輸入された時の考えと全く違います。だから、松尾浩也先生は「ガラパゴス的な進化を遂げたんだ」と言っているわけです。近代的な刑訴の種が日本にまかれたけれども、戦後の日本の仕組みの中で全く違うものに生まれ変わっちゃったということです。
裁判員裁判は、それを本来あるべき姿にしましょうよという試みです。だらだらやりましょうよというのがまさに裁判員裁判の一つの目的だったと私は思います。
――――普段から裁判官に迎合するということ、裁判官に信頼されるということの違いというか、どこに境界があるのかということをよく考えるんですけれど、今日のお話だと、もちろん、徹底的に争うんだけれども、裁判官に信頼されるのは、自分でお勉強をして、ちゃんとした知識を身に付けて裁判官を説得するぐらいやれということだと聞こえたんですけど、先生の理解もそれでいいんでしょうか。
高野：すごくきれいにまとめていただいてありがとうございます。私は裁判官のことをすごく批判していますけれども、これは裁判官という職業がくだらないんだとか、裁判官という人たちはとても駄目なんだということを言っているわけではもちろんないんです。裁判官というのはとても大事な仕事だと思います。裁判官は刑事裁判がフェアに運営されるためにはなくてはならない人たちですし、彼らには一所懸命仕事をやってもらわなければいけないと思います。しかし、現実は法の理想とあまりにも違い過ぎて、裁判官の生活のしやすさ、裁判官の仕事のしやすさというようなものが、あらゆる価値よりも上に置かれているとしか思えないです。
先ほど、期日の話がありましたけれども、期日を先に延ばすことによって不利益を被るのは被告人なわけですよね。ほかの仕事がある、裁判員裁判があるから期日がここにしか入りませんというようなことを当然のように言われると、おまえ、何考えているんじゃと言いたくなるわけですね。やはり何が大事なのかという価値の序列の考え方がどこか狂ってしまっているような気がします。裁判所がスムーズに仕事ができるようにするということが、すべての価値を超えているような運用の仕方になっている。そうじゃないんでということを、裁判の価値というのは別のところにあるんだと、もっと守らなければならない価値があるんだということを、弁護士は彼らに分からせてあげないといけないんじゃないかというふうに私は思っています。
（完）
自由と正義2019年5月号を(今さら)読んでこの記事にとんできました。あまり刑事弁護(特に否認事件)の経験は多くありませんが、本題の公判前整理手続の知識だけでなく、刑事弁護人としての心構え・思想、憲法や刑事訴訟法の重要な理念についても、平易な語り口で学ぶことができました。無料で公開してくださっていることに心から感謝申し上げます。本当にありがとうございます。当職も今はうつ病で休職中なのですが、日々の研鑽を怠らないよう努めます。
