2012年09月09日
前科の証拠能力（上告趣意書）（４）（完）
【これは最高裁判所第２小法廷平成24年9月7日判決の上告趣意書である。】
３ 犯人性認定のために他罪証拠が許容される条件
さて、これでわれわれの課題――他罪証拠による犯人性の認定――を論じる準備ができた。本題に入ろう。コモンローそして連邦証拠規則は、「同一性」(identity)すなわち被告人が起訴された犯罪の犯人であること（犯人性）を証明するためには他罪証拠は許容されるとしている(FRE404(b))。この許容性を支えるロジック（推認過程）は何だろうか。他罪が起訴された犯罪と「類似している」というだけでは、性格証拠の弊害は何一つ解消されない。むしろそれは性格証拠の推認過程を典型的に示している。先に図示したように、�“鏐霓佑�A罪を犯したという事実は、��被告人がA罪のような犯罪を犯す性格傾向をもっていることを裏付ける、しがたって、�Ｈ鏐霓佑�A罪に似た公訴事実を犯した可能性があるという推認過程は、A罪と公訴事実が類似していることによって初めて成り立つのであり、類似していればしているほど強められるのである。例えば、殺人で起訴された被告人の裁判で、彼の道路交通法違反や窃盗の前科が提出されたとしても、その他罪証拠によって裁判員が被告人に不公正な予断偏見を持つ心配はあまりない。類似の犯罪である殺人の前科の方がはるかに強い予断偏見を裁判員に与え、公正な証拠評価を困難にするほどの敵意を抱かせる危険性を持つのである。
したがって、犯人性を認定するための他罪証拠の許容性を支える推認過程は、他罪と公訴事実との間の「類似性」とは別のところに求められなければならないのである。マコーミックは他罪証拠による犯人性認定のロジックを次のように説明している。
「その方法がほとんど同一(nearly identical)であるため正にそれは被告人の手仕事(handiwork)であると識別できる(earmark)ような、被告人の犯した別の罪を証明する場合である。殺人、強盗やレイプというような同種の犯罪が繰り返されたというだけでは全く足りない。その犯罪のパターンや特徴が、とても異常で際立ったものであるため、署名(signature)にも等しいものでなければならない」[21]。
マコーミックはその例として前出の「浴槽の花嫁」事件を挙げている。ジョージ・ジョセフ・スミスは、ベッシー・マンディを彼らのマンションの浴槽で溺死させたという殺人の罪で起訴された。亡くなる前に2人は結婚式を挙げ、マンディは全財産をスミスに遺贈する旨の遺言書に署名していた。公判において検察官は、スミスが他に数名の女性と結婚式を挙げ、それらの女性がみな全財産をスミスに遺すという遺言書に署名した後に浴槽で溺死した、という証拠を申請した。公判裁判官はその証拠を許容して、スミスを有罪として死刑を言い渡した。刑事上訴裁判所もこの他罪証拠の許容性を認めて有罪判決を承認した[22]。要するに、他罪の内容が極めて特異で異常であるために、性格証拠の危険性を気に掛ける必要がないほどに、識別証拠としての証拠価値が高い場合に、この例外が適用できるのである。
４ 本件について
本件の場合はどうか。原判決はO氏の11件の放火前科のうち10件において「侵入した居室内において灯油を散布して行われる」という手段方法が繰り返されており、しかもその行動傾向が「固着」している点が「特徴的」だという。しかし、屋内に灯油を散布して着火するという放火の手口は、広く認められるものであり、この手口は放火犯の同一性識別に役立つほどに個性的なものではない。
科学警察研究所の山岡一信が昭和50年代初頭の1年間に発生した全国の放火事件を対象に行った研究によると、全1691件のうち963件（56.9%）が屋内を放火点とするものであった。単一犯行群（861件）では69.8%、連続犯行群（830件）では43.6%のケースで屋内で放火が行われているのである[23]。また、神奈川県警科学捜査研究所心理課長の上野厚が昭和46年から55年までの10年間に神奈川県内で立件された379例の放火事件について行った研究によると、建物放火事件309件――単一放火事件56件、連続放火事件253件（犯人は51人）――のうち、点火場所が屋内であるものが単一放火事件では43件（76.8%）、連続放火事件では104件（41.1%）であった[24]。さらに、東京消防庁が昭和55年から57年までの3年間の放火事件について行った調査結果でも、放火場所は「建物内部」が最も多い。全4,802件の約半数2,044件が建物内部を放火場所とするものであり、2位の「外壁、軒下等」742件を大きく引き離している[25]。
つぎに、灯油の使用も決して珍しいものではない。山岡の研究では油類の使用は単一犯行群で25.0%、連続犯行群で15.8%である[26]。上野の研究では全379件のうち油類を使用した例は57件（15%）である[27]。横浜市消防局が行った横浜市内で昭和63年から平成9年までの10年間に発生した放火事件の調査によると、建物放火事件（1258件）の13.5％（170件）が「ガソリン・灯油」を着火物とするものである[28]。そして、油類の入手方法をみると、上野の研究では34件（64.9%）で「現場又は現場付近にあった」油類が使用されているのである[29]。
要するに、原判決が「特徴的」と評するO氏の放火前科の態様は、決して珍しいものではなく、むしろ放火犯の間ではポピュラーは手口なのである。O氏以外の放火犯の多くがそれと同じ方法で放火しているのである。したがって、この放火の「手段方法」を本件放火の犯人の同一性識別の指標として用いることはできないのである。
なお、原判決は同じ方法による放火が繰り返されたために「行動傾向が固着化している」などと述べている（6頁）。「固着化」の意味は良くわからない。O氏が放火を繰り返すうちに条件反射としてパブロフの犬のように放火を行うようになったという証拠はどこにもない。山岡一信や上野厚が指摘するように、放火犯には「単一犯行群」と「連続犯行群」とがあり、両者の犯行形態には相違がある。「連続犯行群」というのは、要するに短期間に同じような手段方法による放火を繰り返す人々のことである。それ以上でも、それ以下でもない。連続犯行群の放火犯はみな同じような手段方法での放火を複数回繰り返すのであって、犯行ごとに手口を変えるということはない。これを「行動傾向の固着化」などといって何か特別な意味があるかのように仄めかすのは誠実な態度ではない。要するに、同じ手段方法で放火を繰り返す形態の放火は、O氏の前科だけに限られたものではないのである。これを捉えて「行動傾向の固着化」などと仰々しいラベルを貼って、だからそれによって犯行態様が「より特徴的なもの」になったというのは、全く科学的な根拠のない憶測である。
次に、原判決は、O氏の放火前科は、いずれも窃盗の目的を達しなかったことの腹立ちを解消することを動機としており、この「窃盗から放火の犯行に至る契機」の点で特徴的であるという。要するに、数ある動機のうち窃盗がうまくいかなったことの不満を発散する（「うっぷん晴らし」）という動機は「特徴的」であって、犯人性の認定に役立つというのである。しかし、原判決が指摘するような「契機」で放火が行われることは決して珍しいことではないのである。
「不満の発散」は放火の動機として最も一般的なものである。山岡一信は、連続放火犯の動機を「不満の発散」「火の喜び」「怨恨」「英雄志向」「その他」の5つに分類した[30]。調査対象となった全81件のうち60.5%にあたる49件の動機が「不満の発散」である[31]。不満の中には親族との軋轢のような人間関係によるものが多いが、他の犯罪を意図したが成功しなかったことから「要求阻止の状態」となり放火したという例もある。山岡は「比較的単純な例」として「窃盗を目的として侵入したが目指した現金を見出すことができなかった不満から侵入した家屋内で放火した例がある」と報告している[32]。上野厚の研究でも「不満の発散」は最もポピュラーな動機である。上野によれば、単一放火事件の29.8%、連続放火事件の64.9%が「不満の発散」を動機とするものであり、動機の第1位にランクされている[33]。放火犯のなかにはO氏の放火前科と同じような動機――原判決の表現によれば「契機」――で放火をする人が一定数存在するのである。したがって、この点も犯人の同一性識別の指標とすることはできないのである。
原判決はここでも「行動傾向の固着化」を指摘している。放火を繰り返した結果「窃盗から放火の犯行に至る契機の点で、前刑放火における行動傾向が固着化している」と（6頁）。そして、それに続けて原判決は言う。
「他方、本件放火と接着した時間帯に、被告人がその犯行場所に侵入して窃盗を行ったことについては争いはなく、同窃盗の被害品は500円硬貨2枚とカップ麺1個にとどまっており、被告人を満足させるものであったとはうかがわれないことからして、その腹いせに被告人が本件放火に及んだ可能性が考えられる。そうすると、前刑放火と本件放火とは、窃盗から放火の犯行に至る契機の点においても、類似性があると認められる」（6頁。強調は引用者）。
この論旨のなかで、前科は犯人の同一性識別の指標として使われていないことが明らかである。原判決は窃盗から放火へという行動傾向が固着化しているので、今回もその行動傾向が現れたに違いないと論じているのである。これこそまさに、法が禁止している、前科の性格証拠としての利用に他ならない。同一性識別のための前科の利用は、このようなものであってはならないのである。そうではなく、被告人の前科が極めて特徴的なもの――「とても異常で際立ったものであるため、署名(signature)にも等しいもの」（マコーミック）――であるため、その特徴――被告人の署名――を兼ね備えた本件も被告人の犯行に違いないと言えるような場合でなければならないのである。
原判決は前科を許容する条件としては「前刑放火と本件放火との間に犯行に至る契機、犯行の手段方法において特徴的な類似性が認められれば足りるというべきである」と言う（8頁。強調は引用者）。しかし、この基準は緩やかすぎる。「特徴的な類似性」という程度では、原判決自身が誤りを犯したように、性格証拠として利用されてしまう危険性が余りにも大きいのである。確かに、原判決が言うように、住宅への放火という類型のうち、侵入した居室内で放火を行うことは「ある程度限定される」（7頁）だろうし、その居室内で灯油を散布して放火することは「より一層限定される」（同前）だろう。しかし、先に指摘したように、そのような放火犯は――限定されるとしても――少なからず存在するのである。それは血液型に似ている。Ｂ型の血液型の人物は限定される。したがって、血液型鑑定には犯人識別のための証拠価値があるから、許容される。しかし、前科は決して血液型と同じようには扱えないのである。前科は、血液型と違って、性格証拠として利用される危険性を持っているのである。被告人には特徴的な前科があるから、また、今度もやったに違いない、そのような心証形成――予断、偏見――の危険を伴うのである。血液型にはそのような弊害はない。だから前科は、性格証拠として利用される危険性を実質的に凌駕するほどに多大な識別証拠としての証拠価値が認められない限り、採用されてはならないのである。原判決が採用した許容性の基準は緩やかすぎる。
前述したように、問題となった他罪証拠が、性格証拠としてではなく、犯人性の認定（同一性識別）のために使用されるという類型に当てはまるとしても、もういちど法律的関連性に関する審査（バランシング・テスト）を行わなければならない。そして、この判断においては、訴訟の現場に直接身をおく事実審裁判官の判断が尊重されなければならないのである。これまで検討したところからも明らかなように、O氏の放火前科に関する証拠を却下した1審裁判所の判断は、大審院以来の最終審裁判所の判例と、その基礎となった英米証拠法の性格証拠の法理に忠実に従ったものであり、極めて正しい。そればかりではない。1審裁判所は、その判断を導くにあたって、検察官と弁護人に平等に意見提出の機会を与え（記録28）、双方から詳細な書面による意見の開陳を受けてから（記録159~168頁）、最終的な判断を行っている。その判断の過程において恣意的な要素は何もないし、誤解や思い込みと思われる要素も全くない。1審裁判所の法律的関連性審査の過程にも内容にも裁量権の濫用と呼べるものは何もない。よって、この意味でも一審裁判所の判断は適法であり、これを違法と断じた原判決は誤りである。
５ 結論
原判決は、100年近く守られてきたわが国最終審裁判所の判例の流れから外れるものである。前科は性格証拠の典型として、事実認定者を誤導する危険を持つので、証拠から排除される。その例外としての犯人性認定のためには、この危険を凌駕するほどの識別証拠としての価値がなければならないのである。そのためには、前科はその犯人の手仕事として紛う方なき刻印を背負っていなければならないのである。それが人類の歴史的経験に根差した性格証拠の法理が求めるところである。原判決がいう「特徴的な類似性」という基準は、あまりにも緩やかに過ぎる。要するに、原判決は前科を性格証拠として利用する危険を容認したのである。それは、前科のある被告人に対する差別に他ならない。前科のある被告人はそうでない被告人よりも訴因に関して少ない証拠でも有罪となる危険性を負うことになるからである。それはまさしく、公平な裁判所による公正な審理を受ける権利を剥奪するものに他ならない。
【以下省略】
注
[1]検察官は、1度却下された判決謄本と供述調書の一部（乙38，39）を再度同じ立証趣旨で証拠請求したが、1審裁判所は再度却下した（記録147頁）。
[2] 例えば、解雇された被用者による雇用中の事実に関する証言の効力を否定した大判明29・4・23刑録2‐4‐66、非公開法廷における被告人供述の許容性を否定した大判明39・2・22刑録12‐2‐248など、枚挙にいとまがない。
[3] 「裁判長は、訴訟関係人のする尋問又は陳述が既にした尋問若しくは陳述と重複するとき、又は事件に関係のない事項にわたるときその他相当でないときは、訴訟関係人の本質的な権利を害しない限り、これを制限することができる。訴訟関係人の被告人に対する供述を求める行為についても同様である。」
[4] 江家義男『刑事証拠法の基礎理論（改訂版）』（有斐閣1952）、238頁、青木英五郎「証拠能力の制限に関するその他の問題」団藤重光編『法律実務講座刑事編（第9巻）』（有斐閣1956）、1961、1990頁。最高裁判所の判例も「犯行の状況等を撮影したいわゆる現場写真は、非供述証拠に属し、当該写真自体又はその他の証拠により事件との関連性を認めうる限り証拠能力を具備するものであ［る］」と言って、関連性を証拠能力の要件と考えているようである（最2小決昭59・12・21刑集38-12-3071、3074頁［新宿騒擾事件］。強調は引用者）。
[5] 最高裁調査官は、昭和41年決定が英米証拠法の理論を認めたものであることを指摘している（法曹会編『最高裁判所判例解説刑事編昭和41年度』214-215頁［綿引紳郎］）。
[6] McCormick, On Evidence, 6th ed (Thomson/West, 2006), 311.
[7] 法律的関連性の考慮要素は連邦証拠規則403に定められている――「たとえ関連性が認められても、その証拠価値が、不公正な予断偏見、争点の混乱、または陪審を誤導する危険によって、若しくは、不当な遅滞、時間の浪費、または重複的な証拠の不必要な提出の弊害への考慮によって、実質的に凌駕されるときは、その証拠を排除することができる」。わが国においても法律的関連性の判断が用いられるべきことを指摘した最近の論文として、佐々木一夫「証拠の『関連性』あるいは『許容性』について――裁判員制度の下での証拠調べを念頭に」『原田國男判事退官記念論文集：新しい時代の刑事裁判』（判例タイムズ社2010）、183頁以下を参照。
[8] McCormick, supra note 6, 313.
[9] Id., 311．
[10] Id., 316.
[11] Id.
[12] Id.
[13] Rex v. Smith, 11 Cr. App. R. 229, 84 L.J.K.B 2153 (1915).この事件の記録を日本語で読むことができる。『実録裁判シリーズ謀殺：ジョージ・ジョセフ・スミス事件』（旺文社1981）。
[14] McCormick, supra note 6, 315.
[15] Id., 312-313.
[16] 「（1）被告人の性格 被告人自身の関連する性格特性の証拠で被告人自身が申請するもの、又は、検察官がそれに反駁するために申請する被告人の性格特性に関する証拠、若しくは、被害者と主張される者の性格特性が被告人によって申請されかつ規則404(a)(2)によって許容された場合に、検察官が申請する同種の被告人の性格特性に関する証拠」。規則404(a)(2)はこう規定する――「（2）被害者と主張される者の性格 犯罪被害者と主張される者の性格特性に関する証拠で被告人が申請するもの、又は、検察官がそれに反駁するために申請する証拠、若しくは、殺人事件において、被害者がはじめに攻撃したとの証拠に反駁するために、検察官が申請する、被害者と主張される者が温和な性格だったことを示す証拠」。
[17] McCormick, supra note 6, 318.
[18] Id., 318-319.
[19] Id., 317.
[20] Id., 310.
[21] Id., 315（強調は引用者）.
[22] Id.
[23] 山岡一信「放火犯罪の形態に関する諸特性：１単一犯行群と連続犯行群の比較」科学警察研究所報告31-4-95（1978）、99頁。
[24] 上野厚『都市型放火犯罪――放火犯罪心理分析入門』（立花書房1998）、29頁。
[25] 東京消防庁調査課「近年東京における放火火災の実情」火災35-5-1（1985）、5頁。
[26] 山岡、前注23、100頁。
[27] 上野・前注24、30頁。
[28] 横浜市消防局「放火火災防止対策――実態と今後の施策」火災49-4-49（1999）、52頁。
[29] 上野・前注24、30頁。
[30] 山岡一信「連続放火の犯罪学」警察学論集33-12-88（1980）、94~99頁。
[31] 同前、94頁。
[32] 同前。
[33] 上野・前注24、33頁。
３ 犯人性認定のために他罪証拠が許容される条件
さて、これでわれわれの課題――他罪証拠による犯人性の認定――を論じる準備ができた。本題に入ろう。コモンローそして連邦証拠規則は、「同一性」(identity)すなわち被告人が起訴された犯罪の犯人であること（犯人性）を証明するためには他罪証拠は許容されるとしている(FRE404(b))。この許容性を支えるロジック（推認過程）は何だろうか。他罪が起訴された犯罪と「類似している」というだけでは、性格証拠の弊害は何一つ解消されない。むしろそれは性格証拠の推認過程を典型的に示している。先に図示したように、�“鏐霓佑�A罪を犯したという事実は、��被告人がA罪のような犯罪を犯す性格傾向をもっていることを裏付ける、しがたって、�Ｈ鏐霓佑�A罪に似た公訴事実を犯した可能性があるという推認過程は、A罪と公訴事実が類似していることによって初めて成り立つのであり、類似していればしているほど強められるのである。例えば、殺人で起訴された被告人の裁判で、彼の道路交通法違反や窃盗の前科が提出されたとしても、その他罪証拠によって裁判員が被告人に不公正な予断偏見を持つ心配はあまりない。類似の犯罪である殺人の前科の方がはるかに強い予断偏見を裁判員に与え、公正な証拠評価を困難にするほどの敵意を抱かせる危険性を持つのである。
したがって、犯人性を認定するための他罪証拠の許容性を支える推認過程は、他罪と公訴事実との間の「類似性」とは別のところに求められなければならないのである。マコーミックは他罪証拠による犯人性認定のロジックを次のように説明している。
「その方法がほとんど同一(nearly identical)であるため正にそれは被告人の手仕事(handiwork)であると識別できる(earmark)ような、被告人の犯した別の罪を証明する場合である。殺人、強盗やレイプというような同種の犯罪が繰り返されたというだけでは全く足りない。その犯罪のパターンや特徴が、とても異常で際立ったものであるため、署名(signature)にも等しいものでなければならない」[21]。
マコーミックはその例として前出の「浴槽の花嫁」事件を挙げている。ジョージ・ジョセフ・スミスは、ベッシー・マンディを彼らのマンションの浴槽で溺死させたという殺人の罪で起訴された。亡くなる前に2人は結婚式を挙げ、マンディは全財産をスミスに遺贈する旨の遺言書に署名していた。公判において検察官は、スミスが他に数名の女性と結婚式を挙げ、それらの女性がみな全財産をスミスに遺すという遺言書に署名した後に浴槽で溺死した、という証拠を申請した。公判裁判官はその証拠を許容して、スミスを有罪として死刑を言い渡した。刑事上訴裁判所もこの他罪証拠の許容性を認めて有罪判決を承認した[22]。要するに、他罪の内容が極めて特異で異常であるために、性格証拠の危険性を気に掛ける必要がないほどに、識別証拠としての証拠価値が高い場合に、この例外が適用できるのである。
４ 本件について
本件の場合はどうか。原判決はO氏の11件の放火前科のうち10件において「侵入した居室内において灯油を散布して行われる」という手段方法が繰り返されており、しかもその行動傾向が「固着」している点が「特徴的」だという。しかし、屋内に灯油を散布して着火するという放火の手口は、広く認められるものであり、この手口は放火犯の同一性識別に役立つほどに個性的なものではない。
科学警察研究所の山岡一信が昭和50年代初頭の1年間に発生した全国の放火事件を対象に行った研究によると、全1691件のうち963件（56.9%）が屋内を放火点とするものであった。単一犯行群（861件）では69.8%、連続犯行群（830件）では43.6%のケースで屋内で放火が行われているのである[23]。また、神奈川県警科学捜査研究所心理課長の上野厚が昭和46年から55年までの10年間に神奈川県内で立件された379例の放火事件について行った研究によると、建物放火事件309件――単一放火事件56件、連続放火事件253件（犯人は51人）――のうち、点火場所が屋内であるものが単一放火事件では43件（76.8%）、連続放火事件では104件（41.1%）であった[24]。さらに、東京消防庁が昭和55年から57年までの3年間の放火事件について行った調査結果でも、放火場所は「建物内部」が最も多い。全4,802件の約半数2,044件が建物内部を放火場所とするものであり、2位の「外壁、軒下等」742件を大きく引き離している[25]。
つぎに、灯油の使用も決して珍しいものではない。山岡の研究では油類の使用は単一犯行群で25.0%、連続犯行群で15.8%である[26]。上野の研究では全379件のうち油類を使用した例は57件（15%）である[27]。横浜市消防局が行った横浜市内で昭和63年から平成9年までの10年間に発生した放火事件の調査によると、建物放火事件（1258件）の13.5％（170件）が「ガソリン・灯油」を着火物とするものである[28]。そして、油類の入手方法をみると、上野の研究では34件（64.9%）で「現場又は現場付近にあった」油類が使用されているのである[29]。
要するに、原判決が「特徴的」と評するO氏の放火前科の態様は、決して珍しいものではなく、むしろ放火犯の間ではポピュラーは手口なのである。O氏以外の放火犯の多くがそれと同じ方法で放火しているのである。したがって、この放火の「手段方法」を本件放火の犯人の同一性識別の指標として用いることはできないのである。
なお、原判決は同じ方法による放火が繰り返されたために「行動傾向が固着化している」などと述べている（6頁）。「固着化」の意味は良くわからない。O氏が放火を繰り返すうちに条件反射としてパブロフの犬のように放火を行うようになったという証拠はどこにもない。山岡一信や上野厚が指摘するように、放火犯には「単一犯行群」と「連続犯行群」とがあり、両者の犯行形態には相違がある。「連続犯行群」というのは、要するに短期間に同じような手段方法による放火を繰り返す人々のことである。それ以上でも、それ以下でもない。連続犯行群の放火犯はみな同じような手段方法での放火を複数回繰り返すのであって、犯行ごとに手口を変えるということはない。これを「行動傾向の固着化」などといって何か特別な意味があるかのように仄めかすのは誠実な態度ではない。要するに、同じ手段方法で放火を繰り返す形態の放火は、O氏の前科だけに限られたものではないのである。これを捉えて「行動傾向の固着化」などと仰々しいラベルを貼って、だからそれによって犯行態様が「より特徴的なもの」になったというのは、全く科学的な根拠のない憶測である。
次に、原判決は、O氏の放火前科は、いずれも窃盗の目的を達しなかったことの腹立ちを解消することを動機としており、この「窃盗から放火の犯行に至る契機」の点で特徴的であるという。要するに、数ある動機のうち窃盗がうまくいかなったことの不満を発散する（「うっぷん晴らし」）という動機は「特徴的」であって、犯人性の認定に役立つというのである。しかし、原判決が指摘するような「契機」で放火が行われることは決して珍しいことではないのである。
「不満の発散」は放火の動機として最も一般的なものである。山岡一信は、連続放火犯の動機を「不満の発散」「火の喜び」「怨恨」「英雄志向」「その他」の5つに分類した[30]。調査対象となった全81件のうち60.5%にあたる49件の動機が「不満の発散」である[31]。不満の中には親族との軋轢のような人間関係によるものが多いが、他の犯罪を意図したが成功しなかったことから「要求阻止の状態」となり放火したという例もある。山岡は「比較的単純な例」として「窃盗を目的として侵入したが目指した現金を見出すことができなかった不満から侵入した家屋内で放火した例がある」と報告している[32]。上野厚の研究でも「不満の発散」は最もポピュラーな動機である。上野によれば、単一放火事件の29.8%、連続放火事件の64.9%が「不満の発散」を動機とするものであり、動機の第1位にランクされている[33]。放火犯のなかにはO氏の放火前科と同じような動機――原判決の表現によれば「契機」――で放火をする人が一定数存在するのである。したがって、この点も犯人の同一性識別の指標とすることはできないのである。
原判決はここでも「行動傾向の固着化」を指摘している。放火を繰り返した結果「窃盗から放火の犯行に至る契機の点で、前刑放火における行動傾向が固着化している」と（6頁）。そして、それに続けて原判決は言う。
「他方、本件放火と接着した時間帯に、被告人がその犯行場所に侵入して窃盗を行ったことについては争いはなく、同窃盗の被害品は500円硬貨2枚とカップ麺1個にとどまっており、被告人を満足させるものであったとはうかがわれないことからして、その腹いせに被告人が本件放火に及んだ可能性が考えられる。そうすると、前刑放火と本件放火とは、窃盗から放火の犯行に至る契機の点においても、類似性があると認められる」（6頁。強調は引用者）。
この論旨のなかで、前科は犯人の同一性識別の指標として使われていないことが明らかである。原判決は窃盗から放火へという行動傾向が固着化しているので、今回もその行動傾向が現れたに違いないと論じているのである。これこそまさに、法が禁止している、前科の性格証拠としての利用に他ならない。同一性識別のための前科の利用は、このようなものであってはならないのである。そうではなく、被告人の前科が極めて特徴的なもの――「とても異常で際立ったものであるため、署名(signature)にも等しいもの」（マコーミック）――であるため、その特徴――被告人の署名――を兼ね備えた本件も被告人の犯行に違いないと言えるような場合でなければならないのである。
原判決は前科を許容する条件としては「前刑放火と本件放火との間に犯行に至る契機、犯行の手段方法において特徴的な類似性が認められれば足りるというべきである」と言う（8頁。強調は引用者）。しかし、この基準は緩やかすぎる。「特徴的な類似性」という程度では、原判決自身が誤りを犯したように、性格証拠として利用されてしまう危険性が余りにも大きいのである。確かに、原判決が言うように、住宅への放火という類型のうち、侵入した居室内で放火を行うことは「ある程度限定される」（7頁）だろうし、その居室内で灯油を散布して放火することは「より一層限定される」（同前）だろう。しかし、先に指摘したように、そのような放火犯は――限定されるとしても――少なからず存在するのである。それは血液型に似ている。Ｂ型の血液型の人物は限定される。したがって、血液型鑑定には犯人識別のための証拠価値があるから、許容される。しかし、前科は決して血液型と同じようには扱えないのである。前科は、血液型と違って、性格証拠として利用される危険性を持っているのである。被告人には特徴的な前科があるから、また、今度もやったに違いない、そのような心証形成――予断、偏見――の危険を伴うのである。血液型にはそのような弊害はない。だから前科は、性格証拠として利用される危険性を実質的に凌駕するほどに多大な識別証拠としての証拠価値が認められない限り、採用されてはならないのである。原判決が採用した許容性の基準は緩やかすぎる。
前述したように、問題となった他罪証拠が、性格証拠としてではなく、犯人性の認定（同一性識別）のために使用されるという類型に当てはまるとしても、もういちど法律的関連性に関する審査（バランシング・テスト）を行わなければならない。そして、この判断においては、訴訟の現場に直接身をおく事実審裁判官の判断が尊重されなければならないのである。これまで検討したところからも明らかなように、O氏の放火前科に関する証拠を却下した1審裁判所の判断は、大審院以来の最終審裁判所の判例と、その基礎となった英米証拠法の性格証拠の法理に忠実に従ったものであり、極めて正しい。そればかりではない。1審裁判所は、その判断を導くにあたって、検察官と弁護人に平等に意見提出の機会を与え（記録28）、双方から詳細な書面による意見の開陳を受けてから（記録159~168頁）、最終的な判断を行っている。その判断の過程において恣意的な要素は何もないし、誤解や思い込みと思われる要素も全くない。1審裁判所の法律的関連性審査の過程にも内容にも裁量権の濫用と呼べるものは何もない。よって、この意味でも一審裁判所の判断は適法であり、これを違法と断じた原判決は誤りである。
５ 結論
原判決は、100年近く守られてきたわが国最終審裁判所の判例の流れから外れるものである。前科は性格証拠の典型として、事実認定者を誤導する危険を持つので、証拠から排除される。その例外としての犯人性認定のためには、この危険を凌駕するほどの識別証拠としての価値がなければならないのである。そのためには、前科はその犯人の手仕事として紛う方なき刻印を背負っていなければならないのである。それが人類の歴史的経験に根差した性格証拠の法理が求めるところである。原判決がいう「特徴的な類似性」という基準は、あまりにも緩やかに過ぎる。要するに、原判決は前科を性格証拠として利用する危険を容認したのである。それは、前科のある被告人に対する差別に他ならない。前科のある被告人はそうでない被告人よりも訴因に関して少ない証拠でも有罪となる危険性を負うことになるからである。それはまさしく、公平な裁判所による公正な審理を受ける権利を剥奪するものに他ならない。
【以下省略】
注
[1]検察官は、1度却下された判決謄本と供述調書の一部（乙38，39）を再度同じ立証趣旨で証拠請求したが、1審裁判所は再度却下した（記録147頁）。
[2] 例えば、解雇された被用者による雇用中の事実に関する証言の効力を否定した大判明29・4・23刑録2‐4‐66、非公開法廷における被告人供述の許容性を否定した大判明39・2・22刑録12‐2‐248など、枚挙にいとまがない。
[3] 「裁判長は、訴訟関係人のする尋問又は陳述が既にした尋問若しくは陳述と重複するとき、又は事件に関係のない事項にわたるときその他相当でないときは、訴訟関係人の本質的な権利を害しない限り、これを制限することができる。訴訟関係人の被告人に対する供述を求める行為についても同様である。」
[4] 江家義男『刑事証拠法の基礎理論（改訂版）』（有斐閣1952）、238頁、青木英五郎「証拠能力の制限に関するその他の問題」団藤重光編『法律実務講座刑事編（第9巻）』（有斐閣1956）、1961、1990頁。最高裁判所の判例も「犯行の状況等を撮影したいわゆる現場写真は、非供述証拠に属し、当該写真自体又はその他の証拠により事件との関連性を認めうる限り証拠能力を具備するものであ［る］」と言って、関連性を証拠能力の要件と考えているようである（最2小決昭59・12・21刑集38-12-3071、3074頁［新宿騒擾事件］。強調は引用者）。
[5] 最高裁調査官は、昭和41年決定が英米証拠法の理論を認めたものであることを指摘している（法曹会編『最高裁判所判例解説刑事編昭和41年度』214-215頁［綿引紳郎］）。
[6] McCormick, On Evidence, 6th ed (Thomson/West, 2006), 311.
[7] 法律的関連性の考慮要素は連邦証拠規則403に定められている――「たとえ関連性が認められても、その証拠価値が、不公正な予断偏見、争点の混乱、または陪審を誤導する危険によって、若しくは、不当な遅滞、時間の浪費、または重複的な証拠の不必要な提出の弊害への考慮によって、実質的に凌駕されるときは、その証拠を排除することができる」。わが国においても法律的関連性の判断が用いられるべきことを指摘した最近の論文として、佐々木一夫「証拠の『関連性』あるいは『許容性』について――裁判員制度の下での証拠調べを念頭に」『原田國男判事退官記念論文集：新しい時代の刑事裁判』（判例タイムズ社2010）、183頁以下を参照。
[8] McCormick, supra note 6, 313.
[9] Id., 311．
[10] Id., 316.
[11] Id.
[12] Id.
[13] Rex v. Smith, 11 Cr. App. R. 229, 84 L.J.K.B 2153 (1915).この事件の記録を日本語で読むことができる。『実録裁判シリーズ謀殺：ジョージ・ジョセフ・スミス事件』（旺文社1981）。
[14] McCormick, supra note 6, 315.
[15] Id., 312-313.
[16] 「（1）被告人の性格 被告人自身の関連する性格特性の証拠で被告人自身が申請するもの、又は、検察官がそれに反駁するために申請する被告人の性格特性に関する証拠、若しくは、被害者と主張される者の性格特性が被告人によって申請されかつ規則404(a)(2)によって許容された場合に、検察官が申請する同種の被告人の性格特性に関する証拠」。規則404(a)(2)はこう規定する――「（2）被害者と主張される者の性格 犯罪被害者と主張される者の性格特性に関する証拠で被告人が申請するもの、又は、検察官がそれに反駁するために申請する証拠、若しくは、殺人事件において、被害者がはじめに攻撃したとの証拠に反駁するために、検察官が申請する、被害者と主張される者が温和な性格だったことを示す証拠」。
[17] McCormick, supra note 6, 318.
[18] Id., 318-319.
[19] Id., 317.
[20] Id., 310.
[21] Id., 315（強調は引用者）.
[22] Id.
[23] 山岡一信「放火犯罪の形態に関する諸特性：１単一犯行群と連続犯行群の比較」科学警察研究所報告31-4-95（1978）、99頁。
[24] 上野厚『都市型放火犯罪――放火犯罪心理分析入門』（立花書房1998）、29頁。
[25] 東京消防庁調査課「近年東京における放火火災の実情」火災35-5-1（1985）、5頁。
[26] 山岡、前注23、100頁。
[27] 上野・前注24、30頁。
[28] 横浜市消防局「放火火災防止対策――実態と今後の施策」火災49-4-49（1999）、52頁。
[29] 上野・前注24、30頁。
[30] 山岡一信「連続放火の犯罪学」警察学論集33-12-88（1980）、94~99頁。
[31] 同前、94頁。
[32] 同前。
[33] 上野・前注24、33頁。
