2012年09月09日
前科の証拠能力（上告趣意書）（３）
【これは最高裁判所第２小法廷平成24年9月7日判決の上告趣意書である。】
２ 性格証拠の法理
英米のコモンローでは、個人の性格特性をその行動の証拠とすることを一般に禁止している。この点に関するコモンローのルールを法典化した[6]連邦証拠規則(Federal Rules of Evidence: FRE)404(a)は明文でこの原則を定めている――「（a）性格証拠一般 人の性格又はその特性の証拠は、個別の機会に彼がそれに沿った行動をしたことを証明する目的のためには、許容されない。」この証拠禁止のルールは、法律的関連性への考慮[7]から生み出されたものである。すなわち、個人のある性格特性をその人がそれに沿う行動をしたことの状況証拠のひとつとして使用することは、通常の場合、その証拠価値が小さいのに対して、予断偏見をもたらす危険が大きく、また、争点を拡散させ、審理に時間を取られるからである[8]。このルールは、裁判官が個別の事件のなかで法律的関連性に関する利益考量的な判断(balancing-test)を行う負担を回避して一つの個別ルールとしてこれを定式化したものである[9]。
刑事裁判において、検察官は被告人の悪性格すなわちある種の犯罪を犯す傾向を、被告人が訴追された罪を犯したことを示す証拠として提出することはできない。この悪性格や犯罪傾向を示す証拠の形式に限定はない。被告人の性格や犯罪傾向を直接表現する「評判」や「意見」のほか、被告人が過去に行った特定の行動、とりわけ、訴追の対象となっていない犯罪行為（他罪）の証拠がこれにあたる。そして、この他罪証拠(other crime evidence)の典型が本件で問題となっている前科である。要するに、検察官は被告人の前科を含む他罪証拠を起訴されている犯罪を証明する証拠として使用することはできないのである。連邦証拠規則404(b)本文はこう定めている――「(b) 他の罪・不法行為・行為 他の罪、不法行為又は行為の証拠は、人がそれに沿った行動をしたことを示すために、その人の性格を証明する目的のためには許容されない」。
ところで、連邦証拠規則の明文からも明らかなように、他罪証拠の使用が禁じられるのは、あくまでも「性格証拠」として用いられる場合である。すなわち、他罪の存在が次のようなロジック（推認過程）を経て被告人の有罪を導く場合である。
このような推認過程のためにはA（他罪）の存在を示す証拠は許容されない。公訴事実と他罪とが同種のものであればあるほど、この推認過程が強化され、性格証拠としての他罪証拠のもつ危険性が一層高まるということに注意しなければならない。
しかし、他罪証拠がこのパターンの推認過程を経ることなしに、これとは別の推認過程をとおって被告人の有罪を導く場合には、それは「性格証拠」ではなく、したがって許容性が認められる。連邦証拠規則404(b)但書はそのような場合を定めている――「但し、動機、機会、意図、準備、計画、知識、同一性又は過誤や事故の不存在を証明するなど、他の目的のためには許容することができる」。本件ではこのうち「同一性」(identity)を証明する場合に該当するかどうかがまさに問われているわけである。しかし、その問題に入る前に、他罪証拠の「非性格証拠」的な利用の意味とその正当化根拠を理解するために、それ以外の適用場面の幾つかを検討しよう。
動機の立証 例えば、殺人事件の証拠として、被害者がかつて被告人の犯した窃盗事件の公判で検察側の証人として出廷した事実を立証するような場合である。この場合、被告人が窃盗罪で有罪とされたという事実は彼の性格を証明するのではなく、殺人の動機を証明する証拠として許容される。夫が妻を殺した罪で起訴されている場合に、その夫が妻に暴力をふるっていたことが許容されるかは微妙である。単に、被告人が暴力に訴える傾向があったことを示す程度のものであれば、それは性格証拠としての他罪の利用に他ならないから許容されないが、特定の個人に対して集中した激しい敵意を示すものであれば、暴行の事実は動機を立証する証拠として許容される可能性がある[10]。
機会の立証 現場の近くに居たとか、能力があったなど、起訴された犯罪を犯す機会があったことを証明するために、他罪証拠を利用することは許される。例えば、被告人が専門的な知識と技術がなければ突破できないアラーム装置をかいくぐって侵入盗をしたとして起訴された場合に、彼がかつて同様の装置を無害化して侵入盗を犯した事実は、機会を証明する証拠として許容される[11]。
意図、計画や準備の立証 被告人が特定の意図を持っていたことや犯行の準備をしていたことを証明するために他罪証拠を利用することができる。例えば、違法薬物の密輸の事件で、被告人が逮捕されたときに武器を所持していた事実は、そこで行われる密輸取引を防衛する意図があったことを示す証拠として許容される[12]。
不可抗力や事故であるという主張への反証 事件が不可抗力や事故などではなく、意図的な行動であったことを示すために類似の出来事や行動を証明することができる。その例としてよく引かれるのは、「浴槽の花嫁」事件と言われるジョージ・ジョセフ・スミスの殺人事件[13]である。スミスは新妻をマンションの浴槽で溺死させたという殺人の罪で起訴された。検察官は彼と結婚した他の2人の女性も全く同じ状況で浴槽で溺死したことを証明することを認められた。1件だけであれば、事故ということもあり得るが、3人も新妻が続けて浴槽で溺死するということは事故や偶然では説明がつかない[14]。この推認の過程においてスミスの悪性格による犯罪の推認というロジックは全くなくなるわけではないが、事故や不可抗力という弁解が不合理であり、そこに悪意の行為の介在があるというロジックに圧倒されて、前者の「弊害」は考慮する必要がなくなるのである。
わが国の判例のなかで昭和15年判決（結婚詐欺事件）や昭和41年決定（寄付金詐欺事件）はこの例外の適用例である。資産家を装い結婚するという触れ込みで大金を詐取したという訴因に対して、被告人は結婚するつもりだったし借金も返済するつもりだった、その後の事情の変更で結婚も返済もできなくなったという抗弁を提出した。その同じ被告人がこれまでに何度も、女性に結婚すると言って大金を撒きあげるというような詐欺の前科を持っているのだとすれば、この抗弁の効力は大いに減殺される。この推認の過程には被告人の悪性格は入らない。前科が証明する被告人の悪性格あるいは性癖によって有罪認定される危険はなくなりはしないが、その後の事情変更という抗弁への反証という証拠価値の方が非常に高く、この危険をはるかに凌駕しているのである。
他罪あるいは悪性格それ自体を証明する場合 他罪の存在それ自体が裁判の立証テーマである場合は、性格証拠の問題は全く生じない。わが国の判例が繰り返し述べているように、犯罪構成要件としての常習性や量刑事情としての累犯を証明する場合はこれにあたる。同様に、被告人の悪性格が訴訟上の争点となっているときには、その性格を立証する証拠を提出できる[15]。昭和4年判決の恐喝罪の事例のように、被告人が被害者に言った脅迫文言の中に他罪の存在があり（「自分ハ嘗テ喧嘩シタルコトモアリ又人ヲ斬リタルコトモアリ場合ニ依リテハ警察ヲ向フニ廻シテモ引ケヲ取ラヌ」）、被害者は被告人がそのような性行の人物であることを信じたが故に畏怖したという場合には、他罪の存在や被告人の粗暴な性格それ自体が立証対象だと言える。したがって、他罪証拠や被告人の性格を示す証拠は許容される。大審院はこのような場合を「犯人ノ性行経歴カ犯罪行為ト交渉スル場合」と呼んだのである。
善性格証拠または反証としての悪性格証拠 被告人の性格を性格証拠として――被告人がその性格に沿った行動をしたことを示す証拠として――使用することが例外的に許される場合がある。コモンローは伝統的に、被告人が自分の「良い性格」を犯罪行為を否定する証拠として提出することを認めてきた。さらに、殺人事件の場合に被害者が先に攻撃を仕掛けてきたことを示す証拠として被害者の攻撃的な性格を示す証拠を被告人が提出することが認められる。そして、それに伴って、被告人側がこのような性格証拠を提出した場合には、検察側はそれに対する反証として被告人の悪性格や攻撃性を示す証拠を提出することができる。連邦証拠規則も、性格証拠禁止に対する例外としてこれを定めている(FRE404(a)(1))[16]。被告人自身が自分の一定の特質に関する証拠を性格証拠として利用することについて「ドアを開けた」と言えるので、公平性の観点から検察官に反証の機会を与えるのである[17]。例えば、被告人側の証人が被告人の善良な性格――被告人は善良な社会人であり、粗暴なところはないなど――を証言した場合、検察官はその証言と矛盾するエピソードについて反対尋問で問いただすことができるし、また、別の証人を呼んで被告人の性格を証言させることができるのである[18]。
最終判断のための法律的関連性の審査（バランシング・テスト） 前述したように、性格証拠の法理は法律的関連性の判断の一つの局面を取り出して独立のルールとして定式化したものである。そして、他罪証拠が許容される例外的な場合に該当するとしても、その証拠は被告人が訴追の対象となっていない別罪を犯した事実を証明し、被告人の悪性格を示す傾向の強い証拠であることに変わりはない。すなわち、他罪証拠の例外的な証拠価値に対峙する弊害――予断偏見、争点の混乱、誤導、時間の浪費――は消えてなくなるわけではないのである。したがって、単に例外の場合に「該当する」というだけで他罪証拠を許容すべきではなく、例外の場合に該当すると判断したならば、さらに法律的関連性の有無を審査する（バランシング・テスト）必要があるのである。マコーミックが言うように、
「犯罪の性癖を示すという禁じられた目的のほかにその証拠を受け入れるための許された論理的基礎があるという事実は、陪審もまた被告人の犯罪傾向を重んじることはないということを保障しない。したがって、ほとんどの先例はこの問題は単なる整理分類の問題ではなく、分類しかつ利益考量する(classifying and then balancing)問題だと考えているのである。不公正な予断その他の弊害が、付加される証拠価値を実質的に凌駕するかどうかを決定するに際しては、次のようなものを含む様々な事柄が考慮されなければならない。すなわち、他罪が犯されたという証拠の強さ、犯罪間の類似性、犯罪間の時間の経過、その証拠の必要性、他の代替証拠の有用性、そして、その証拠によって陪審が敵意に圧倒されてしまう可能性の程度などである」[19]。
このバランシング・テストについては事実審裁判官の裁量的判断が尊重される。証拠価値と弊害を比較考量する仕事は単純なものではない。複雑な作業である。見識ある裁判官の間でも結論は異なりうる。同一の証拠であっても、その証拠の事件全体における位置づけや他の証拠との関係などに応じて、事件ごとに結論は異なりうる。さらに、裁判長が陪審に対して行う注意喚起の説示(cautionary instructions; limiting instruction)がどの程度有効なのかも事件ごとに異なりうる。だから、このバランシング・テストについては事実審裁判官の裁量が尊重されるのである。その判断が一方的であり濫用されたと言えるときに限って、上訴審はそれを覆すことができる[20]。
【続く】
２ 性格証拠の法理
英米のコモンローでは、個人の性格特性をその行動の証拠とすることを一般に禁止している。この点に関するコモンローのルールを法典化した[6]連邦証拠規則(Federal Rules of Evidence: FRE)404(a)は明文でこの原則を定めている――「（a）性格証拠一般 人の性格又はその特性の証拠は、個別の機会に彼がそれに沿った行動をしたことを証明する目的のためには、許容されない。」この証拠禁止のルールは、法律的関連性への考慮[7]から生み出されたものである。すなわち、個人のある性格特性をその人がそれに沿う行動をしたことの状況証拠のひとつとして使用することは、通常の場合、その証拠価値が小さいのに対して、予断偏見をもたらす危険が大きく、また、争点を拡散させ、審理に時間を取られるからである[8]。このルールは、裁判官が個別の事件のなかで法律的関連性に関する利益考量的な判断(balancing-test)を行う負担を回避して一つの個別ルールとしてこれを定式化したものである[9]。
刑事裁判において、検察官は被告人の悪性格すなわちある種の犯罪を犯す傾向を、被告人が訴追された罪を犯したことを示す証拠として提出することはできない。この悪性格や犯罪傾向を示す証拠の形式に限定はない。被告人の性格や犯罪傾向を直接表現する「評判」や「意見」のほか、被告人が過去に行った特定の行動、とりわけ、訴追の対象となっていない犯罪行為（他罪）の証拠がこれにあたる。そして、この他罪証拠(other crime evidence)の典型が本件で問題となっている前科である。要するに、検察官は被告人の前科を含む他罪証拠を起訴されている犯罪を証明する証拠として使用することはできないのである。連邦証拠規則404(b)本文はこう定めている――「(b) 他の罪・不法行為・行為 他の罪、不法行為又は行為の証拠は、人がそれに沿った行動をしたことを示すために、その人の性格を証明する目的のためには許容されない」。
ところで、連邦証拠規則の明文からも明らかなように、他罪証拠の使用が禁じられるのは、あくまでも「性格証拠」として用いられる場合である。すなわち、他罪の存在が次のようなロジック（推認過程）を経て被告人の有罪を導く場合である。
� “鏐霓佑呂�つてAという罪を犯した。
↓
�◆“鏐霓佑�Aと同様の罪を犯す性格傾向を持っている。
↓
�� 被告人はAと同様の罪である起訴状記載の罪を犯した可能性がある。
このような推認過程のためにはA（他罪）の存在を示す証拠は許容されない。公訴事実と他罪とが同種のものであればあるほど、この推認過程が強化され、性格証拠としての他罪証拠のもつ危険性が一層高まるということに注意しなければならない。
しかし、他罪証拠がこのパターンの推認過程を経ることなしに、これとは別の推認過程をとおって被告人の有罪を導く場合には、それは「性格証拠」ではなく、したがって許容性が認められる。連邦証拠規則404(b)但書はそのような場合を定めている――「但し、動機、機会、意図、準備、計画、知識、同一性又は過誤や事故の不存在を証明するなど、他の目的のためには許容することができる」。本件ではこのうち「同一性」(identity)を証明する場合に該当するかどうかがまさに問われているわけである。しかし、その問題に入る前に、他罪証拠の「非性格証拠」的な利用の意味とその正当化根拠を理解するために、それ以外の適用場面の幾つかを検討しよう。
動機の立証 例えば、殺人事件の証拠として、被害者がかつて被告人の犯した窃盗事件の公判で検察側の証人として出廷した事実を立証するような場合である。この場合、被告人が窃盗罪で有罪とされたという事実は彼の性格を証明するのではなく、殺人の動機を証明する証拠として許容される。夫が妻を殺した罪で起訴されている場合に、その夫が妻に暴力をふるっていたことが許容されるかは微妙である。単に、被告人が暴力に訴える傾向があったことを示す程度のものであれば、それは性格証拠としての他罪の利用に他ならないから許容されないが、特定の個人に対して集中した激しい敵意を示すものであれば、暴行の事実は動機を立証する証拠として許容される可能性がある[10]。
機会の立証 現場の近くに居たとか、能力があったなど、起訴された犯罪を犯す機会があったことを証明するために、他罪証拠を利用することは許される。例えば、被告人が専門的な知識と技術がなければ突破できないアラーム装置をかいくぐって侵入盗をしたとして起訴された場合に、彼がかつて同様の装置を無害化して侵入盗を犯した事実は、機会を証明する証拠として許容される[11]。
意図、計画や準備の立証 被告人が特定の意図を持っていたことや犯行の準備をしていたことを証明するために他罪証拠を利用することができる。例えば、違法薬物の密輸の事件で、被告人が逮捕されたときに武器を所持していた事実は、そこで行われる密輸取引を防衛する意図があったことを示す証拠として許容される[12]。
不可抗力や事故であるという主張への反証 事件が不可抗力や事故などではなく、意図的な行動であったことを示すために類似の出来事や行動を証明することができる。その例としてよく引かれるのは、「浴槽の花嫁」事件と言われるジョージ・ジョセフ・スミスの殺人事件[13]である。スミスは新妻をマンションの浴槽で溺死させたという殺人の罪で起訴された。検察官は彼と結婚した他の2人の女性も全く同じ状況で浴槽で溺死したことを証明することを認められた。1件だけであれば、事故ということもあり得るが、3人も新妻が続けて浴槽で溺死するということは事故や偶然では説明がつかない[14]。この推認の過程においてスミスの悪性格による犯罪の推認というロジックは全くなくなるわけではないが、事故や不可抗力という弁解が不合理であり、そこに悪意の行為の介在があるというロジックに圧倒されて、前者の「弊害」は考慮する必要がなくなるのである。
わが国の判例のなかで昭和15年判決（結婚詐欺事件）や昭和41年決定（寄付金詐欺事件）はこの例外の適用例である。資産家を装い結婚するという触れ込みで大金を詐取したという訴因に対して、被告人は結婚するつもりだったし借金も返済するつもりだった、その後の事情の変更で結婚も返済もできなくなったという抗弁を提出した。その同じ被告人がこれまでに何度も、女性に結婚すると言って大金を撒きあげるというような詐欺の前科を持っているのだとすれば、この抗弁の効力は大いに減殺される。この推認の過程には被告人の悪性格は入らない。前科が証明する被告人の悪性格あるいは性癖によって有罪認定される危険はなくなりはしないが、その後の事情変更という抗弁への反証という証拠価値の方が非常に高く、この危険をはるかに凌駕しているのである。
他罪あるいは悪性格それ自体を証明する場合 他罪の存在それ自体が裁判の立証テーマである場合は、性格証拠の問題は全く生じない。わが国の判例が繰り返し述べているように、犯罪構成要件としての常習性や量刑事情としての累犯を証明する場合はこれにあたる。同様に、被告人の悪性格が訴訟上の争点となっているときには、その性格を立証する証拠を提出できる[15]。昭和4年判決の恐喝罪の事例のように、被告人が被害者に言った脅迫文言の中に他罪の存在があり（「自分ハ嘗テ喧嘩シタルコトモアリ又人ヲ斬リタルコトモアリ場合ニ依リテハ警察ヲ向フニ廻シテモ引ケヲ取ラヌ」）、被害者は被告人がそのような性行の人物であることを信じたが故に畏怖したという場合には、他罪の存在や被告人の粗暴な性格それ自体が立証対象だと言える。したがって、他罪証拠や被告人の性格を示す証拠は許容される。大審院はこのような場合を「犯人ノ性行経歴カ犯罪行為ト交渉スル場合」と呼んだのである。
善性格証拠または反証としての悪性格証拠 被告人の性格を性格証拠として――被告人がその性格に沿った行動をしたことを示す証拠として――使用することが例外的に許される場合がある。コモンローは伝統的に、被告人が自分の「良い性格」を犯罪行為を否定する証拠として提出することを認めてきた。さらに、殺人事件の場合に被害者が先に攻撃を仕掛けてきたことを示す証拠として被害者の攻撃的な性格を示す証拠を被告人が提出することが認められる。そして、それに伴って、被告人側がこのような性格証拠を提出した場合には、検察側はそれに対する反証として被告人の悪性格や攻撃性を示す証拠を提出することができる。連邦証拠規則も、性格証拠禁止に対する例外としてこれを定めている(FRE404(a)(1))[16]。被告人自身が自分の一定の特質に関する証拠を性格証拠として利用することについて「ドアを開けた」と言えるので、公平性の観点から検察官に反証の機会を与えるのである[17]。例えば、被告人側の証人が被告人の善良な性格――被告人は善良な社会人であり、粗暴なところはないなど――を証言した場合、検察官はその証言と矛盾するエピソードについて反対尋問で問いただすことができるし、また、別の証人を呼んで被告人の性格を証言させることができるのである[18]。
最終判断のための法律的関連性の審査（バランシング・テスト） 前述したように、性格証拠の法理は法律的関連性の判断の一つの局面を取り出して独立のルールとして定式化したものである。そして、他罪証拠が許容される例外的な場合に該当するとしても、その証拠は被告人が訴追の対象となっていない別罪を犯した事実を証明し、被告人の悪性格を示す傾向の強い証拠であることに変わりはない。すなわち、他罪証拠の例外的な証拠価値に対峙する弊害――予断偏見、争点の混乱、誤導、時間の浪費――は消えてなくなるわけではないのである。したがって、単に例外の場合に「該当する」というだけで他罪証拠を許容すべきではなく、例外の場合に該当すると判断したならば、さらに法律的関連性の有無を審査する（バランシング・テスト）必要があるのである。マコーミックが言うように、
「犯罪の性癖を示すという禁じられた目的のほかにその証拠を受け入れるための許された論理的基礎があるという事実は、陪審もまた被告人の犯罪傾向を重んじることはないということを保障しない。したがって、ほとんどの先例はこの問題は単なる整理分類の問題ではなく、分類しかつ利益考量する(classifying and then balancing)問題だと考えているのである。不公正な予断その他の弊害が、付加される証拠価値を実質的に凌駕するかどうかを決定するに際しては、次のようなものを含む様々な事柄が考慮されなければならない。すなわち、他罪が犯されたという証拠の強さ、犯罪間の類似性、犯罪間の時間の経過、その証拠の必要性、他の代替証拠の有用性、そして、その証拠によって陪審が敵意に圧倒されてしまう可能性の程度などである」[19]。
このバランシング・テストについては事実審裁判官の裁量的判断が尊重される。証拠価値と弊害を比較考量する仕事は単純なものではない。複雑な作業である。見識ある裁判官の間でも結論は異なりうる。同一の証拠であっても、その証拠の事件全体における位置づけや他の証拠との関係などに応じて、事件ごとに結論は異なりうる。さらに、裁判長が陪審に対して行う注意喚起の説示(cautionary instructions; limiting instruction)がどの程度有効なのかも事件ごとに異なりうる。だから、このバランシング・テストについては事実審裁判官の裁量が尊重されるのである。その判断が一方的であり濫用されたと言えるときに限って、上訴審はそれを覆すことができる[20]。
【続く】
