2007年12月10日
＊「なぜ陪審か」埼玉陪審フォーラム編『国vs伊藤――陪審裁判』（イクオリティ1989）所収論文改題。
形骸化が進行している日本の刑事裁判
わたしたちが陪審制度を真剣に考えるようになった一番大きな理由は，ひと言で言うと，いまの刑事裁判が余りにもひどいからです．このことを皆さんにわかっていただくために，いま日本ではどのようにして刑事裁判が行われているのかを一通り説明したいと思います．やや遠回りの説明になるかもしれませんが，わが国の刑事手続の現状はいままで国民の前に十分明らかにされているとは言えませんし，その絶望的な現状を知っていただく以外に，なぜわたしたちが陪審制の導入を必要と考えているかを皆さんにご理解いただくことはできないと思うからです．
日本国憲法は，世界的にも他に例がないほどに詳細な刑事手続に関する規定を設けました．それは，戦前の日本で刑事手続における被疑者・被告人の人権が十分に守られていなかったという事実に対する反省のうえに立ってのものであることはいうまでもありません．憲法は，アメリカで発達したデュープロセス（適正手続）の保障の考え方を基本的に取り入れたうえ，不当な抑留・拘禁を受けない権利，不当な捜索差押を受けない権利，黙秘権，反対尋問権，弁護権，公平迅速な裁判を受ける権利等，刑事手続上の基本的人権を保障しています．1949年の元旦から施行された現行刑事訴訟法は，この憲法の規定を受けて，旧法を全面的に改正したものです．
現行刑事訴訟法が施行されて40年経過した今日，憲法や刑事訴訟法が理想と考えていた刑事裁判はまったく実現されていないどころか，刑事裁判はますます形骸化の一途をたどっています．戦前の状態よりも悪くなっていることを指摘する人もいます（佐伯千仭「刑事訴訟法の40年と無罪率の減少」ジュリスト930―16（1989）)．
逮捕・勾留
被疑者の逮捕や勾留は「逃亡のおそれ」や「罪証隠滅のおそれ」を要件として，裁判官の発する令状に基づいて行われることになっています（憲法33条，刑訴法207条，60条)．それは，逮捕・勾留というのは人間の自由を直接拘束する手続であり，歴史的にも圧政の道具とされてきた経験から，捜査機関から独立した国家機関である裁判官によって要件を慎重に吟味させるべきだからです．
ところが，実際には，捜査官の請求を受けた裁判官は，ほとんど自動的に令状を発行しており（逮捕状の却下率は0.1パーセント未満ですし，勾留状の却下率も約0.3パーセントです．)，「逃亡」や「罪証の隠滅」などおよそ考えられないような人まで逮捕勾留されています．
弁護人依頼権
逮捕勾留された被疑者には弁護人依頼権が保障され，当然のこととして被疑者は，立会人なしに弁護人と面会する権利があるはずですが（憲法34条， 37条，刑訴法39条1項)，逮捕された被疑者が捜査官に対して否認する供述をしていたり，共犯者がいるとされる事件では，弁護人との面会を拒絶したり，面会時間を１回15分くらいに制限したりすることが当然のことのように行われています．そして，このような弁護権の侵害に対して，裁判所に不服の申立をしても，裁判所はほとんどこれを認めません．
そして，大部分の被疑者はこのようにして外界から遮断された状態のもとで，弁護人の援助を受けることもなく捜査官から取調べを受け，罪を「自白」します．朝から晩まで取調べが続けられることも非常にしばしばありますし，罪をなかなか認めないために，捜査官から罵声を浴びせられたり，時には暴行や脅迫を受ける被疑者もあります．そして，「認めれば釈放してやる」などと言われて，自白する例もあります．
保 釈
捜査が完了し，起訴された者には「保釈の権利」があることになっています（刑訴法89条)．すべての人に行動の自由が保障され，すべての刑事被告人が裁判で有罪が確定するまでは無罪と推定されるという近代の民主主義国家においては，これは当然の権利と言えましょう．
ところが，この保釈の権利もわが国では実際上否定されているのです．わが国の刑訴法は，その規定自体のなかに「保釈の権利」にかなり大きな例外を設けていますが，この例外規定を裁判官はほとんど思いのままに拡大解釈して，むしろ原則として保釈を認めないという方針で運用しているのです．
たとえば，「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」がある場合には保釈を認めないことができることになっていますが，起訴事実を否認しているとか，関係者の供述に食い違いがあるというだけで，裁判官は「罪証隠滅のおそれ」があると言って，保釈申請を却下してしまうのです．保釈を認めるとしても，第１回公判前に保釈を認めることはほとんどありません．検察側の立証が終了するまでは，保釈は認められないのが普通です．裁判官は，要するに，すべての被告人は信頼のおけない人物であり，釈放すれば証人を脅したり，買収したり，証拠を隠滅したりするに違いないと考えているのです．
第１回公判期日に罪を認め，検察側の証拠をすべて同意することを保釈の条件とする裁判官もいます．「自由の代償として罪を認めろ」と言うのです．保釈制度は自白を強要する道具になっているのです．
公判中の保釈率は年々減少していき，地裁で25パーセント，簡裁で13パーセント程度になってしまいました．
保釈を認められない被告人は，身体を拘束されたまま何ヵ月も，時には何年も裁判を続けなければなりません．このような被告人は精神的にも肉体的にも追い詰められた状態で裁判を続けるわけです．裁判の途中で諦めてしまう人もいます．身柄を拘束されたままいつ終わるかわからない裁判を続けるよりはさっさと刑に服した方がいつ社会に出られるか予想がつきますし，精神的に楽だからです．有罪でも執行猶予が確実な事件では，早期に釈放してもらうため，無実であっても罪を認めてしまう人がかなりいると思われます．
公 判
さて，公判そのものも無罪を主張する被告人にとってはほとんど絶望的なものです．
戦前の刑事裁判では，公訴の提起と同時に捜査記録が裁判官に送付され，裁判官はこの記録を読んだうえで公判に臨むという実務が行われていました．これでは，裁判が始まる前に裁判官は捜査官側の資料によって有罪の心証を抱いてしまうという批判が当然起こりました．そこで，現行刑事訴訟法は，裁判が始まる前には裁判官は起訴状以外に目を触れてはならないという原則（これを「起訴状一本主義」と言います）を確立しました．
刑事訴訟法の立法者たちは，有罪の証拠を見ないかぎり，被告人は有罪であるという予断を裁判官は決して抱かないであろうと考えたわけです．しかしながら，現実の裁判はこの前提自体に誤りがあることを示しています．
保釈について述べたところからも伺えるように，裁判官たちは，起訴されたというだけで，被告人は有罪に違いないと考えます．被告人は警察官の前では自白しながら，裁判所では罪を免れるために平気で嘘を付く信頼できない人物である，釈放すれば証拠を隠滅したり，証人を脅したりするに違いないと感じているわけです．被告人に対してこのような感情を持っている人が，検察側だけでなく，被告人側の言い分も十分汲取った公平な裁判をすることを期待できるでしょうか．
公判の冒頭で被告人が罪を否認しただけで，被告人に対する敵意をあらわにし，いきなり起訴状を逐語的に読みながら「これは認めるのか」「この事実はどうか」と，追及するように被告人質問をはじめる裁判官もいます．ある裁判官は，「まあ，そのように聞いておきましょう」と，皮肉をこめて被告人を壇上から見下ろします．刑事事件の公判を傍聴した人は，裁判官が被告人のことを全然信じておらず，最初から有罪と決めてかかっているとしか思えない場面を何度も見かけることができるでしょう．
「自白の任意性」をめぐって
たとえば，「自白の任意性」をめぐる法廷での攻防はその典型的な場面の一つです．
身体を拘束された被疑者の取調べは，取調べ室という密室で行われます．被疑者と捜査官の他に取調べの状況を観察している第三者はいませんし，取調べの様子を録画したり，録音したりすることも通常行われていません．法廷では，被告人が「怒鳴られたり，脅かされたりして，仕方なく自白した」と述べ，これに対して取調べを行った捜査官は，「自白を強要したことはない．被告人は，自ら進んで自白した」として，双方真っ向から対立する供述をすることがよくあります．この場合，他に決め手となる証拠がないとすれば，被告人の言うことと捜査官の言うことのどちらが真実かわからない，というのが「公平な第三者」の判断だと言わなければなりません．
ところが，裁判官は，被告人の供述は捜査官の証言に反するかぎり疑わしいものと決めつけてしまいます．つまり，「被告人の供述は虚偽であり捜査官の供述は真実である」という原則のもとで事実を認定しようとするのです．したがって，この原則を覆すためには，被告人の方で捜査官の証言が嘘であり，被告人の言い分が正しいということを立証しなければならないのです．「密室」での出来事を第三者に納得してもらえるように立証することは非常に困難なことです．新聞などで時々自白の任意性を否定した事例が報道されますが，それはこの非常に困難な立証に成功した幸運な事件なのです．
証拠法
戦後の刑事訴訟法は，憲法が保障するデュープロセスの一環として，主として英米で発達した証拠法を取り入れ，事実認定を誤らせるおそれのある証拠や不当な方法で採取された証拠を採用してはならないことを定めた一連の法則を規定しました．強制や拷問による自白など任意性に疑いのある自白の証拠能力を否定する原則や（319条)，被告人側の反対尋問を経ていない「伝聞証拠」を証拠から排除する原則（320条）などがそれです．しかし，この人類の英知ともいうべき証拠法則も，わが国の刑事裁判ではまったくといっていいほど形骸化してしまっているのです．
伝聞法則が形骸化している例を挙げましょう．刑事訴訟法は，伝聞証拠が排除されるという原則に対する一つの例外として，参考人の検察官に対する供述調書を挙げます．すなわち，証人が公判廷で，検事に対する捜査段階での供述と異なる証言をした場合（調書は取調室で第三者の立ち会いもなく，弁護人の反対尋問も行われませんし，参考人が述べた言葉が逐語的に記載されるのではなく，検事が要約的に作文しただけのものですから，伝聞証拠として証拠能力が否定されるのが証拠法の原則ですが)，調書上の供述が公判証言よりも「信用すべき特別の状況」があるときは，例外的に検察官の供述調書を証拠とすることができることになっています（321条1項2号)．
この「例外規定」が濫用され，実際上は原則と例外が逆転してしまっているのです．つまり，証人が捜査段階では被告人に不利な供述を記載した調書に署名しながら，公判廷ではその内容を否定したり，実質的なニュアンスを変える証言をしたとしましょう．要するに，検察側の証人が法廷で検事の思う通りの証言をしなかったり，あるいは弁護人の反対尋問が成功して，証人が供述を変えたというような場合です．これはひと言で言えば，検察官の立証の失敗を意味するはずですが，日本の裁判では失敗でも何でもないのです．
検察官は，この証人の捜査段階での調書を先ほどの「例外規定」に基づいて証拠として請求します．そうすると裁判官は，ほとんど例外なく「調書のほうが理路整然としている」「証人は被告人の前では十分に証言できない」「調書は事件から間がない時期に記憶が新鮮なうちに作成されたものであるから信用できる」などと，どうにでも言えそうなことを述べて，調書を証拠として採用するのです．
検察官が捜査の過程で犯罪を立証するに足りる調書を作っておけば，ほとんど被告人の有罪は決まったも同然なのです．なにしろ，検察側の証人が被告人に有利な証言をしても構わないのですから．公判廷での証人尋問は，調書を提出するためのただの儀式なのです．このような傾向の中では，検察官は公判廷での尋問技術に磨きをかけるよりは，取調べ室という密室の中で，多少無理してでも有罪を立証すべき供述を得ようとするでしょう．
有罪率99.8パーセント
わが国の刑事第一審判決の有罪率は年々上昇していき，遂に99.8パーセントを超えました．これは文明諸国がいままで経験したことのない数字でしょう．わたしたちは，この数字の中には少なからぬえん罪が含まれていると確信します．近年，死刑事件を含む著名再審事件で次々と無罪判決が確定しています．しかし，名もないえん罪者達の大部分は，日本の刑事裁判に絶望し，裁判に疲れ果て上訴すらしないで諦めてしまうのです．
いままで指摘したように，日本の刑事手続は，初めから最後まで徹底して被告人を有罪とすることを目指して運用されているのです．えん罪は偶然に起こるのではありませんし，戦後の混乱の中で起こった一時的な現象でもありません．わが国の裁判は構造的に，日々えん罪を生み出しているのです．
なぜ刑事裁判は形骸化したか
このような刑事裁判の絶望的な姿は，何に由来するのでしょうか．これは「国家権力とはなにか」「刑事裁判の目的はなにか」という問題にも通じる非常に大きなテーマであり，いろいろなアプローチの仕方がありえると思いますが，わたしちは有罪無罪を決する事実認定者である裁判官のありかたに着目します．
「ジャパン アズ ナンバー ワン」
じつを言うと，現職の裁判官たちはいまの刑事手続が「絶望的」であるなどとはまったく考えていないのです．捜査官が密室の中で何週間もかけて作成した供述調書を沢山証拠として採用して，被告人の生い立ちから犯行の動機，手段などを捜査資料に基づいて詳細に判決書に記載するというやり方で事実を認定し，結果として100パーセント近い有罪率を達成する日本の刑事裁判を「精密司法」と言い，プライバシーの権利や黙秘権の保護のために捜査官の活動に制約を加え，捜査官の作った供述調書を証拠として採用することはほとんどなく，陪審による有罪無罪の評決に理由を付けることを要求せず，70パーセント程度の有罪率しか達成できないアメリカの刑事司法を「ラフ・ジャスティス（大雑把な司法）」などと呼ぶのです．そして，東京の治安の良さ・犯罪率の低さとニュー・ヨークの治安の悪さ・高い犯罪率とを対比し（人種構成や文化の違い，経済の動向の違いなどを度外視して)，それらを刑事司法の運用の結果であると決めつけて，日本の刑事司法を賞賛するのです．おそらく，多くの裁判官は「アメリカの刑事司法は失敗である」と信じていることでしょう．まさに「ジャパン アズ ナンバー ワン」の思想です．
無実の人に死刑判決が下されたという事実がたて続けに４回も明らかにされながらもなお，日本の刑事司法の姿を「絶望的」と考えるどころか，「アズ ナンバー ワン」と賞賛してやまない裁判官たちの姿の中にこそ，「絶望」の最大の原因があるとわたしたちは考えます．
裁判官の法意識
裁判官は，その憲法上の職責として，捜査機関による人権侵害や違法捜査が起こらないように捜査活動を抑制し，公判においては最も公正な第三者として，違法に収集された証拠や誤判に導き易い証拠を排除することが期待されています．しかし，先に見たように，現実には裁判官はこの期待にはまったく答えていません．裁判官は，事前にも事後にも捜査活動をチェックすることを怠っています．その一方で，捜査官による弁護人の接見妨害を容認し，あるいは被告人の保釈を認めないというような仕方で，被告人側の防御活動をこそ抑圧しているのです．
裁判官のこのような偏った態度は，一体何に由来するのでしょうか．
裁判官を辞職して弁護士に転じ，「八海事件」「仁保事件」「狭山事件」等の弁護人として活躍し，刑事司法について多数の優れた著書を著し，晩年は陪審裁判の導入の必要を精力的に訴え続けた故青木英五郎博士は，裁判官在職中の1962年に「裁判官の法意識」と題する講演の中で次のように述べています．
「現在の裁判所には，旧憲法の哲学をもった裁判官と，新憲法の哲学をもった裁判官とが不連続線をなしているといわれます．……問題は，これら戦後の裁判官が，戦前からの裁判官によってスポイルされるおそれがある，ということであります．ご承知のように，裁判官の官僚的統制は次第に強化される傾向があります．そいういう状況において，戦後の裁判官をスポイルさせないで，将来の大成を期待するということは，まことに重要な問題であろうと考えます．将来の日本の裁判所は，これら戦後の裁判官が，旧憲法的な法意識に対して示す抵抗の度合いにかかっているのではないかと考えられるのであります」(『青木英五郎著作集−１』(1986）33頁)．
この講演から４半世紀を経過した現在，青木博士の「期待」は裏切られ，「おそれ」が現実のものとなってしまったことは明らかです．最高裁を頂点とする「裁判所」という名の巨大な官僚機構がすでに完備され，任官拒否や再任拒否，あるいは任地や報酬上の差別が公然と行われるなど，裁判官に対する官僚的統制は完成の域に達しています．そのうえ，裁判所は法務省との人事交流を通じて，ますます検察庁寄りの姿勢を強める兆さえ見せています．最高裁調査官や札幌高裁判事などを歴任した後，大学教授に転じた渡部保夫北海道大学教授は「裁判官は称賛や感謝を国民の側ではなく裁判所内部や法務省，検察庁に期待するようになる．たとえば刑事事件の場合，有罪の方向で誤判しても決して昇進に影響しないが，検察に遠慮せず無罪を言い渡す人は，とかく出世しないという傾向がある．……最高裁の初代長官故三淵忠彦氏，４代長官故横田正俊氏は『国民のための裁判所』という理想を熱っぽく語られたが，最近の裁判所はこの言葉を口にすることが『きざ』に感じる雰囲気になってはいないか」と慨嘆されています（朝日新聞1987.11.26朝刊)．
旧憲法的な意識に支えられ，国民にではなく法務省や検察庁からの評価を自らのレーゾン・デートル（存在理由）と考える裁判官にとっては，捜査の結果を尊重し追認することこそ刑事裁判の真の目的なのであり，「犯人（とされる者）の処罰」へのプレッシャーの方が「無実の者を処罰しない」ことへのそれよりも切実に意識されることは当然と言えましょう．そして，法務省や検察庁への親和性は被告人への敵意・不信と裏腹のものであり，《捜査官にできるだけ多くの権限を与え，被告人の防御活動をできるだけ制限すれば，より多くの真実が明らかになる》という信念に繋がるのです．
現行制度の構造的欠陥
さて，「裁判官の法意識」という問題のほかに，事実認定者としての日本の裁判官にはさらにいくつかの問題があります．
日本の裁判官は，有罪無罪の事実を認定するという役割を負うと同時に，事実認定の基礎となる証拠の許容性を判断するという職責を負っています．たとえば，被告人が警察官の取調べに対して「わたしはＡさんを殺しました」という自白を行い，その自白調書が作られたとします．裁判官は，被告人が本当にＡさんを殺したのかどうかという判断を行う前に，問題の自白調書を証拠として採用することが適当かどうか（これを「証拠の許容性」とか「証拠能力」と言います．）を判断しなければならないのです．この自白の許容性を判断する基準として「自白の任意性」ということが問題となります．すなわち，被告人には黙秘権がありますが，警察官の取調べに際して，自由な選択によって黙秘権を放棄して，自らの意思で罪を告白したのであればその自白を証拠とすることに問題はありません．しかし，その自白が警察官の拷問や強制，約束等によって無理に得られた疑いがあれば，証拠として採用してはならないのです．
裁判官は，自白以外にもすべての証拠について，その価値を検討する前に，その証拠を採用することができるかどうかを判断しなければならないのです．この二つの役割を一人の人間が両方とも適切に行うことができるでしょうか．
「被告人はＡさんを殺したのか」という問題を与えられた裁判官としては，被告人が自白したというのであれば，取りあえずその自白の中身を見てみたいと考えるのが人情ではないでしょうか．「被告人らしい人がＡさんと口論しているのを事件の直前に見た」という参考人の調書があるとすれば，たとえその参考人が法廷ではそれと異なる証言をしたとしても（むしろそうであれば，なおさら）その調書を読んでみたいと考えるのが，事実認定という責任を負わせられた者のある意味で当然の心理ではないでしょうか．しかし，裁判の歴史はこの当然の心理を実践した結果，取り返しのつかない誤判が起こりうるという事実を示しています．だからこそ，一定の場合には証拠を見ることすら許さないという法則，すなわち証拠法というものを人類は何百年もかけて発展させてきたのです．
やや比喩的に言うならば，日本の裁判官は，もしかすると毒を含んでいるかもしれないがとても美味しそうな匂いを放っている「証拠」という名の餌を前にした犬のようなものです．しかも飼い主は彼自身であり，彼は自分に向かって「お預け」を命じなければならないのです．日本の刑事裁判において，証拠法がほとんど骨抜きにされているのは，このような構造的な欠陥にもよるのです．
職業裁判官に予断・偏見は必然的
裁判官は「事実認定のプロ」と言われることがありますが，果たしてそうでしょうか．「プロ」というからには専門的な訓練を受け，専門的な知識と経験がなければなりませんが，裁判官は「法律家」であり，法律家としての専門的な知識については一般の人々よりも優れていると言えるかもしれませんが，証拠という一定の情報に基づいて事実を認定する能力の点で，裁判官が普通の市民よりも優れているという根拠はどこにもありません．
裁判官を何年か経験した人は，事実認定を普通の人よりも多く経験したということはできると思います．しかし問題はその経験の質です．
無罪を主張する被告人は色々な弁解をするものですが，裁判官は，何度となく同じような弁解を法廷で聞かされるのです．そして，先に述べたようにそのうちの100パーセント近い事例で，被告人の弁解を退け有罪判決をしているのです．職業裁判官は，最初から耳にタコができた状態で被告人の弁解に接することになるのです．経験を積んだ裁判官であればあるほど，事件は新鮮さを失っていると言えましょう．そして，多数の手持事件を抱えた裁判官には能率よく事件を処理することが要求され，そのためには事件を一定のパターンに当てはめて処理するという思考が自然に身に着いてきてしまうのです．このような裁判官にとっては，１件毎の事件に，白紙の状態で予断を持たないで臨むということが，本人が意識するかどうかはべつとして，事実上困難なのです．
しかし，事件はそれぞれ特殊であり，個々の被告人にとっては，その弁解が受け入れられるかどうかは，まさに死活問題なのです．
「プロ」が行う事実認定には，最初からこのような限界があるのです．それにもかかわらず，わたしたちには，自分を裁く裁判官を選ぶ権利が保障されていませんし，個々の事件で，担当裁判官の予断の有無や知識・経験を吟味する手続も与えられていません．「裁判官は公正である」ということが，確たる根拠も，手続的保障もなく，擬制されているのです．
陪審は刑事裁判をどう変えるか
青木英五郎博士は，遺著となった『陪審裁判』(1981年）のあとがきの中でこう述べています．
「どれほど強く，われわれ国民が公正な裁判を『お願い』しても，裁判官に聴き入れてもらえないとすれば，われわれはいったいどうしたらよいであろうか．それは，われわれ国民が裁判官に委託しているはずの司法権を，われわれ国民が事実を判断する裁判官となることによって，われわれ国民の手に取りもどすこと以外にはありえないであろう．そして，このことが実現されるならば，われわれ国民は，われわれの税金で雇っているはずの『公僕』である職業裁判官に対して，公正な裁判をしてほしいという『要請』をする必要は，もはやいらなくなるであろう．
冤罪を防止し，公正な裁判を確保するために，われわれに必要とされる努力は，陪審裁判の実現に向けられるべきであろう」
要するに，青木博士は，公正な裁判を確保するためには陪審裁判を実現する以外にないと言っているのです．裁判官による裁判が絶望的であり改善の見込がないのならば，わたしたち国民が裁判官の手から司法権を取り戻すべきであるというのです．国民の手による裁判―陪審裁判とはどのような裁判なのでしょうか．
陪審と参審
陪審裁判とは，地域住民の中から選ばれた10人前後の陪審員が，証拠に基づいて評議によって被告人の有罪無罪を決定する裁判です（その手続の詳細については第三章を参照)．評議の基礎となる証拠の採否は裁判官が行いますが，採用された証拠を評価して被告人が罪を犯したのかどうかを決定するのは，何の資格もない普通の市民である陪審員なのです．
陪審裁判の起源はマグナ・カルタに遡ると言われていますが，イギリスをはじめ，フランス，ドイツなどヨーロッパ各国で行われるにいたり，植民地時代のアメリカに受け継がれ，司法制度の中核をなす制度として発展し，1791年制定の合衆国憲法修正６条は刑事事件について，陪審による裁判を受ける権利を基本的権利として保障するにいたりました．この権利は，連邦のみならず，州においても保障されます．
現在陪審裁判が最も活発に行われているのはアメリカ（連邦及び50の州）ですが，イギリス，カナダ，オーストラリアなどの諸国でも実施されています．
これらに対して，ドイツ，フランスや北欧諸国などで採用されているのは「参審」と呼ばれる制度です．参審制の裁判では，陪審裁判のように裁判官（証拠の採否，法律の説示）と陪審員（有罪無罪の決定）との明確な役割分担があるわけではなく，職業裁判官と一緒に「参審員」と呼ばれる数名の一般市民が合議をして結論を出すのです．参審制も「国民の司法への参加」という点では陪審制と共通のものを持っており，職業裁判官に司法を独占させている日本の現行制度よりは優れていると言えますが，不徹底な制度であると思われます．職業裁判官が参審員に影響力を行使しようと思えば，かなり自由にこれを行うことが可能ですし，また，先に述べたように，事実認定者と証拠の許容性を判断する者が同じである点に現在の刑事裁判の形骸化の原因の一つがあるのだとすれば，参審制にも同じ欠陥があると言わなければなりません．
陪審制の理念
さて，陪審裁判を採用することによって刑事手続はどのように変わることが期待されるでしょうか．陪審は絶望的な日本の刑事裁判を救うことができるでしょうか．わたしたちは，憲法や刑事訴訟法の基本的な理念を生き返らせ，刑事裁判の形骸化に終止符を打つための最も効果的な方法は陪審裁判の実現であると考えます．陪審制とひと口に言ってもその運用の形態は様々であり（第三章参照)，ルールの定め方や運用の仕方によっては弊害が生まれることは否定しません．したがって，どのような形態での陪審裁判が最もよいのかは研究の余地があるでしょう．しかし，いまの刑事裁判の形骸化を改善し，民主的で公正な刑事司法を実現するには，裁判の基本的なシテムとして陪審制度を採用する以外にないとわたしたちは信じます．
アメリカの連邦最高裁判所は，1967年に下した判決の中で陪審制の意義を次のように述べています．
「連邦や州憲法上の陪審裁判保障条項は，権力の行使についての基本的な態度──市民の生命や自由を剥奪しうる絶対的な権力を一人のあるいは一握りの裁判官の手に委ねることへの躊躇──を反映したものである．政府の他の分野（議会や大統領などを指す．）で典型的に見られることであるが，他からの抑制のない絶対的な権力への恐れというものが，刑事法の分野では，有罪無罪の判断にコミュニティが参加するという方法で表明されているのである．……刑事被告人に対して同輩による陪審裁判を受ける権利を保障するということは，腐敗しあるいは過度に熱心な検察官や，卑屈な，予断を持ったあるいは風変わりな裁判官から被告人を保護する貴重な安全装置を提供することなのである」（ダンカン対ルイジアナ、1967年）
陪審裁判の採用によって日本の刑事手続が具体的にどのように変わるのか，わたしたちが期待していることをここで簡単に整理しておくことにしましょう．
� ＾稻 ι堙�な捜査を抑制する
陪審制の下においては，証拠の許容性を判断するのは裁判官ですが，最終的に証拠の価値を判断するのは陪審員です．陪審員は裁判官が一旦採用した証拠でも，価値がないと判断したり，そのような証拠を取り上げることが不当であると思うときは，証拠を全面的に無視してしまうことすらできるのです．たとえば，自白調書を裁判官が採用したとしても，陪審員は強制や誘導のもとで強引に得られたものだと判断すれば，その自白を無視してしまうことができるのです．
ひと言で言うならば，警察官や検察官は市民である陪審員が理解し，彼らから支持を得られるような捜査を常に心掛けていなければならなくなるのです．陪審員たちは警察官と被告人の「水掛け論」では納得しないでしょう．
戦前に日本で陪審裁判が行われていた時代に，実際にそういうことが起こりました．ある放火事件の裁判で，証人として出頭した警察官が「被告人は任意に自白した」と簡単に証言したのに対して，被告人が「この刑事が自白しなければ帰さないと言いました．……新聞紙に揮発油をそそいでマッチをつけたのだろうと自白の方法まで教えられました」と反発したところ，ある陪審員が「警察側証人は簡単に誘導尋問はしないとか，被告の言うところと違うと片付けてしまうけれども，被告の陳述の秩序立っているのに反して，それでは余りに物足らない．もっと吾々が成る程とうなづけるようには答弁できぬものか」と「苦言的質問」を発しました．結局この被告人は無罪になりました（熊谷弘「新聞報道を通じてみた東京最初の陪審裁判」判例タイムズ229―50（1969）)．
�◆ー蠡海鮓軍覆砲掘い�つわかり易くする
いまの日本の裁判所では，証拠書類の朗読を省略したり，実際には口頭での陳述が行われていないのに記録上行われたようにしたり，いろいろな手続の省略や擬制が頻繁に行われています．そして，素人の傍聴人はもちろん，裁判に慣れているはずの法律家ですら，傍聴席で裁判を傍聴するだけでは，法廷で何が行われているかほとんど理解できないのです．「手抜き」はどんどん進んで止まるところを知りません．ついに，ある簡易裁判所の判事は有罪判決の理由の言い渡しを省略してしまいました．
陪審裁判では，手続の省略や擬制はほとんど行われないでしょう．双方の当事者代理人は，法廷で自分たちのやろうとしていることが陪審員に理解されなければ裁判に勝つことはできませんから，手抜きすることなく厳密に，しかもわかり易く手続を進めるように心掛けるでしょう．また，裁判官も，自分の行う訴訟指揮や決定，説示などを一々陪審員にわかってもらわなければ，仕事を進められなくなるのです．アメリカの弁護士でロー・スクールの教授でもあるローク・Ｍ・リード氏は，これをレストランの厨房にお客さんが入り込んできた状態にたとえています．レストランの厨房にはプロの料理人や皿洗いや支配人など身内の人間しかいませんから（プロの法律家しかいない法廷と同じように)，かれらはお互いに自分達だけにしか通用しない暗号のような言葉を使ったり，手抜きをしたりして仕事をスムーズに進めることができます．しかしそこに素人の監視の目が入り込むことによって事態は一変するだろうというのです（リード，井上，山室『アメリカの刑事手続』(1987）237頁以下)．
�� 証拠法を生かす
日本の裁判所では，憲法や刑事訴訟法が定める証拠法がないがしろにされているということは先に述べた通りです．そして，その原因が証拠の許容性の判断と事実認定とをともに裁判官独りに負わせている制度そのものに由来することも既に指摘した通りです．
陪審裁判では裁判官は事実認定という仕事から解放されます．したがって，証拠の許容性の判断に精力を集中できますし，陪審員が質の悪い証拠に牽きずられないように証拠能力の判断を厳密に行うことが期待されます．陪審制度の国アメリカでも，陪審ではなく裁判官による裁判が行われることがよくありますが，裁判官による裁判の場合には，日本の場合ほど極端ではありませんが，やはり「証拠法の形骸化」現象が起こっています．
�ぁ〕獣任砲茲蕕覆ぁじ�正な事実認定
日本の裁判官の大部分は，前述のように，被告人は有罪であるという予断をもって裁判を行っています．しかし，このような裁判官を裁判から排除しようとしてもほとんど不可能です．裁判官の忌避制度がありますが，忌避が認められることは絶無に等しい状態です．
陪審裁判の公判は陪審員選任手続から始まります（第三章参照)．その手続のなかで，事件について予断を持った人や被告人に偏見を抱いている人は陪審から排除される仕組みになっています．また，検察官や弁護人，裁判官からの質問を通じて，当事者双方の言い分や「無罪の推定」とは何かを陪審員は学びます．陪審員にとって有罪無罪の決定をすることは，裁判官にとってのそれのようにルーティンではあり得ないのです．
陪審員は職業裁判官と比べて有罪判決を出すことに慎重です．戦前の日本の陪審裁判の実績（無罪率約17パーセント）からも言えることだと思いますが，アメリカやフランスなどでの研究によると，これが世界的に言える現象であることが明らかです．アメリカでもっとも広範に行われた職業裁判官と陪審裁判との比較研究であるシカゴ陪審プロジェクトの報告書（Kalven & Zeisel, The American Jury, 1966）は次のように述べています．
「政府が合理的な疑いを超える程度の証明をしたときにのみ有罪とされるという原則に社会が忠実であろうと欲するならば，それは陪審制を採用することによって促進されるであろう」
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職業裁判官は極めて特殊な階層に属する人たちです．この意味では，職業裁判官の判断が時としてわたしたちの常識とずれてしまうのは当然かもしれません．陪審は「地域社会の公正な代表者」であることが期待されます．できるだけ多くの階層，職種の人々が陪審員として裁判に参加することが期待できるのです．個々の陪審員はそれぞれ特殊な階層の特殊な価値観や道徳感に支配されているかもしれませんが，評議室での討論と説得の過程を通じて公正で常識的な結論が導かれることを，わたしたちは望みうるのです．
極限的な場合には，陪審は，「常識」に基づいて「非常識な」法律を無視してしまうこともあり得るのです（ジューリー・ナリフィケーションと呼ばれるものです)．たとえば，ある公害病の患者が，公害の発生源と見られる企業に交渉を求めたのに，企業が頑なに交渉を拒みづけ，ガードマンを雇ってその患者を排除するというようなことが度重なった後に，ついに暴力事件に発展し，その患者が傷害罪で起訴されるという事件がありました．日本の裁判所は，この被告人に有罪判決（執行猶予付の罰金）を言い渡しました（二審は被告人の控訴を容れて，検察官の公訴提起が公訴権を濫用したものであったという理論で公訴棄却としましたが，最高裁は公訴権濫用論の適用を否定しました)．この事件などは，難しい理論を使わなくても陪審裁判では比較的容易に無罪になったと思われるのです．
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陪審制の国アメリカでは，裁判とか法廷というのは普通の市民にとっても非常にポピュラーな存在です．法廷で弁護士や検察官がどのようにして証人尋問をしたり異議を述べたりするのか，ということについて市民はイメージを抱くことができます．日本では刑事裁判が具体的にどのように行われているのかについて，普通の市民はほとんど知りませんし，かなりの知識人でも正確なイメージを持っていません．なかには，アメリカの小説や映画と同じような法廷場面が日本でも展開されていると誤解している人もいます．
この文化の違いは，陪審制の有無によるのです．陪審制の大きな利点の一つは，人々が裁判の手続に関心を持ち，裁判という文化を一部の専門家だけでなく国民全体が共有することを可能にするのです．これは大変重要なことです．多くの国民が刑事司法に関心を持ち，今裁判所で何が行われているのかについて正確な知識を持っているという状況こそ，刑事司法を形骸化させず，民主的制度として運営させ続けていく最大の基盤ともいうべきものだからです．
形骸化が進行している日本の刑事裁判
わたしたちが陪審制度を真剣に考えるようになった一番大きな理由は，ひと言で言うと，いまの刑事裁判が余りにもひどいからです．このことを皆さんにわかっていただくために，いま日本ではどのようにして刑事裁判が行われているのかを一通り説明したいと思います．やや遠回りの説明になるかもしれませんが，わが国の刑事手続の現状はいままで国民の前に十分明らかにされているとは言えませんし，その絶望的な現状を知っていただく以外に，なぜわたしたちが陪審制の導入を必要と考えているかを皆さんにご理解いただくことはできないと思うからです．
日本国憲法は，世界的にも他に例がないほどに詳細な刑事手続に関する規定を設けました．それは，戦前の日本で刑事手続における被疑者・被告人の人権が十分に守られていなかったという事実に対する反省のうえに立ってのものであることはいうまでもありません．憲法は，アメリカで発達したデュープロセス（適正手続）の保障の考え方を基本的に取り入れたうえ，不当な抑留・拘禁を受けない権利，不当な捜索差押を受けない権利，黙秘権，反対尋問権，弁護権，公平迅速な裁判を受ける権利等，刑事手続上の基本的人権を保障しています．1949年の元旦から施行された現行刑事訴訟法は，この憲法の規定を受けて，旧法を全面的に改正したものです．
現行刑事訴訟法が施行されて40年経過した今日，憲法や刑事訴訟法が理想と考えていた刑事裁判はまったく実現されていないどころか，刑事裁判はますます形骸化の一途をたどっています．戦前の状態よりも悪くなっていることを指摘する人もいます（佐伯千仭「刑事訴訟法の40年と無罪率の減少」ジュリスト930―16（1989）)．
逮捕・勾留
被疑者の逮捕や勾留は「逃亡のおそれ」や「罪証隠滅のおそれ」を要件として，裁判官の発する令状に基づいて行われることになっています（憲法33条，刑訴法207条，60条)．それは，逮捕・勾留というのは人間の自由を直接拘束する手続であり，歴史的にも圧政の道具とされてきた経験から，捜査機関から独立した国家機関である裁判官によって要件を慎重に吟味させるべきだからです．
ところが，実際には，捜査官の請求を受けた裁判官は，ほとんど自動的に令状を発行しており（逮捕状の却下率は0.1パーセント未満ですし，勾留状の却下率も約0.3パーセントです．)，「逃亡」や「罪証の隠滅」などおよそ考えられないような人まで逮捕勾留されています．
弁護人依頼権
逮捕勾留された被疑者には弁護人依頼権が保障され，当然のこととして被疑者は，立会人なしに弁護人と面会する権利があるはずですが（憲法34条， 37条，刑訴法39条1項)，逮捕された被疑者が捜査官に対して否認する供述をしていたり，共犯者がいるとされる事件では，弁護人との面会を拒絶したり，面会時間を１回15分くらいに制限したりすることが当然のことのように行われています．そして，このような弁護権の侵害に対して，裁判所に不服の申立をしても，裁判所はほとんどこれを認めません．
そして，大部分の被疑者はこのようにして外界から遮断された状態のもとで，弁護人の援助を受けることもなく捜査官から取調べを受け，罪を「自白」します．朝から晩まで取調べが続けられることも非常にしばしばありますし，罪をなかなか認めないために，捜査官から罵声を浴びせられたり，時には暴行や脅迫を受ける被疑者もあります．そして，「認めれば釈放してやる」などと言われて，自白する例もあります．
保 釈
捜査が完了し，起訴された者には「保釈の権利」があることになっています（刑訴法89条)．すべての人に行動の自由が保障され，すべての刑事被告人が裁判で有罪が確定するまでは無罪と推定されるという近代の民主主義国家においては，これは当然の権利と言えましょう．
ところが，この保釈の権利もわが国では実際上否定されているのです．わが国の刑訴法は，その規定自体のなかに「保釈の権利」にかなり大きな例外を設けていますが，この例外規定を裁判官はほとんど思いのままに拡大解釈して，むしろ原則として保釈を認めないという方針で運用しているのです．
たとえば，「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」がある場合には保釈を認めないことができることになっていますが，起訴事実を否認しているとか，関係者の供述に食い違いがあるというだけで，裁判官は「罪証隠滅のおそれ」があると言って，保釈申請を却下してしまうのです．保釈を認めるとしても，第１回公判前に保釈を認めることはほとんどありません．検察側の立証が終了するまでは，保釈は認められないのが普通です．裁判官は，要するに，すべての被告人は信頼のおけない人物であり，釈放すれば証人を脅したり，買収したり，証拠を隠滅したりするに違いないと考えているのです．
第１回公判期日に罪を認め，検察側の証拠をすべて同意することを保釈の条件とする裁判官もいます．「自由の代償として罪を認めろ」と言うのです．保釈制度は自白を強要する道具になっているのです．
公判中の保釈率は年々減少していき，地裁で25パーセント，簡裁で13パーセント程度になってしまいました．
保釈を認められない被告人は，身体を拘束されたまま何ヵ月も，時には何年も裁判を続けなければなりません．このような被告人は精神的にも肉体的にも追い詰められた状態で裁判を続けるわけです．裁判の途中で諦めてしまう人もいます．身柄を拘束されたままいつ終わるかわからない裁判を続けるよりはさっさと刑に服した方がいつ社会に出られるか予想がつきますし，精神的に楽だからです．有罪でも執行猶予が確実な事件では，早期に釈放してもらうため，無実であっても罪を認めてしまう人がかなりいると思われます．
公 判
さて，公判そのものも無罪を主張する被告人にとってはほとんど絶望的なものです．
戦前の刑事裁判では，公訴の提起と同時に捜査記録が裁判官に送付され，裁判官はこの記録を読んだうえで公判に臨むという実務が行われていました．これでは，裁判が始まる前に裁判官は捜査官側の資料によって有罪の心証を抱いてしまうという批判が当然起こりました．そこで，現行刑事訴訟法は，裁判が始まる前には裁判官は起訴状以外に目を触れてはならないという原則（これを「起訴状一本主義」と言います）を確立しました．
刑事訴訟法の立法者たちは，有罪の証拠を見ないかぎり，被告人は有罪であるという予断を裁判官は決して抱かないであろうと考えたわけです．しかしながら，現実の裁判はこの前提自体に誤りがあることを示しています．
保釈について述べたところからも伺えるように，裁判官たちは，起訴されたというだけで，被告人は有罪に違いないと考えます．被告人は警察官の前では自白しながら，裁判所では罪を免れるために平気で嘘を付く信頼できない人物である，釈放すれば証拠を隠滅したり，証人を脅したりするに違いないと感じているわけです．被告人に対してこのような感情を持っている人が，検察側だけでなく，被告人側の言い分も十分汲取った公平な裁判をすることを期待できるでしょうか．
公判の冒頭で被告人が罪を否認しただけで，被告人に対する敵意をあらわにし，いきなり起訴状を逐語的に読みながら「これは認めるのか」「この事実はどうか」と，追及するように被告人質問をはじめる裁判官もいます．ある裁判官は，「まあ，そのように聞いておきましょう」と，皮肉をこめて被告人を壇上から見下ろします．刑事事件の公判を傍聴した人は，裁判官が被告人のことを全然信じておらず，最初から有罪と決めてかかっているとしか思えない場面を何度も見かけることができるでしょう．
「自白の任意性」をめぐって
たとえば，「自白の任意性」をめぐる法廷での攻防はその典型的な場面の一つです．
身体を拘束された被疑者の取調べは，取調べ室という密室で行われます．被疑者と捜査官の他に取調べの状況を観察している第三者はいませんし，取調べの様子を録画したり，録音したりすることも通常行われていません．法廷では，被告人が「怒鳴られたり，脅かされたりして，仕方なく自白した」と述べ，これに対して取調べを行った捜査官は，「自白を強要したことはない．被告人は，自ら進んで自白した」として，双方真っ向から対立する供述をすることがよくあります．この場合，他に決め手となる証拠がないとすれば，被告人の言うことと捜査官の言うことのどちらが真実かわからない，というのが「公平な第三者」の判断だと言わなければなりません．
ところが，裁判官は，被告人の供述は捜査官の証言に反するかぎり疑わしいものと決めつけてしまいます．つまり，「被告人の供述は虚偽であり捜査官の供述は真実である」という原則のもとで事実を認定しようとするのです．したがって，この原則を覆すためには，被告人の方で捜査官の証言が嘘であり，被告人の言い分が正しいということを立証しなければならないのです．「密室」での出来事を第三者に納得してもらえるように立証することは非常に困難なことです．新聞などで時々自白の任意性を否定した事例が報道されますが，それはこの非常に困難な立証に成功した幸運な事件なのです．
証拠法
戦後の刑事訴訟法は，憲法が保障するデュープロセスの一環として，主として英米で発達した証拠法を取り入れ，事実認定を誤らせるおそれのある証拠や不当な方法で採取された証拠を採用してはならないことを定めた一連の法則を規定しました．強制や拷問による自白など任意性に疑いのある自白の証拠能力を否定する原則や（319条)，被告人側の反対尋問を経ていない「伝聞証拠」を証拠から排除する原則（320条）などがそれです．しかし，この人類の英知ともいうべき証拠法則も，わが国の刑事裁判ではまったくといっていいほど形骸化してしまっているのです．
伝聞法則が形骸化している例を挙げましょう．刑事訴訟法は，伝聞証拠が排除されるという原則に対する一つの例外として，参考人の検察官に対する供述調書を挙げます．すなわち，証人が公判廷で，検事に対する捜査段階での供述と異なる証言をした場合（調書は取調室で第三者の立ち会いもなく，弁護人の反対尋問も行われませんし，参考人が述べた言葉が逐語的に記載されるのではなく，検事が要約的に作文しただけのものですから，伝聞証拠として証拠能力が否定されるのが証拠法の原則ですが)，調書上の供述が公判証言よりも「信用すべき特別の状況」があるときは，例外的に検察官の供述調書を証拠とすることができることになっています（321条1項2号)．
この「例外規定」が濫用され，実際上は原則と例外が逆転してしまっているのです．つまり，証人が捜査段階では被告人に不利な供述を記載した調書に署名しながら，公判廷ではその内容を否定したり，実質的なニュアンスを変える証言をしたとしましょう．要するに，検察側の証人が法廷で検事の思う通りの証言をしなかったり，あるいは弁護人の反対尋問が成功して，証人が供述を変えたというような場合です．これはひと言で言えば，検察官の立証の失敗を意味するはずですが，日本の裁判では失敗でも何でもないのです．
検察官は，この証人の捜査段階での調書を先ほどの「例外規定」に基づいて証拠として請求します．そうすると裁判官は，ほとんど例外なく「調書のほうが理路整然としている」「証人は被告人の前では十分に証言できない」「調書は事件から間がない時期に記憶が新鮮なうちに作成されたものであるから信用できる」などと，どうにでも言えそうなことを述べて，調書を証拠として採用するのです．
検察官が捜査の過程で犯罪を立証するに足りる調書を作っておけば，ほとんど被告人の有罪は決まったも同然なのです．なにしろ，検察側の証人が被告人に有利な証言をしても構わないのですから．公判廷での証人尋問は，調書を提出するためのただの儀式なのです．このような傾向の中では，検察官は公判廷での尋問技術に磨きをかけるよりは，取調べ室という密室の中で，多少無理してでも有罪を立証すべき供述を得ようとするでしょう．
有罪率99.8パーセント
わが国の刑事第一審判決の有罪率は年々上昇していき，遂に99.8パーセントを超えました．これは文明諸国がいままで経験したことのない数字でしょう．わたしたちは，この数字の中には少なからぬえん罪が含まれていると確信します．近年，死刑事件を含む著名再審事件で次々と無罪判決が確定しています．しかし，名もないえん罪者達の大部分は，日本の刑事裁判に絶望し，裁判に疲れ果て上訴すらしないで諦めてしまうのです．
いままで指摘したように，日本の刑事手続は，初めから最後まで徹底して被告人を有罪とすることを目指して運用されているのです．えん罪は偶然に起こるのではありませんし，戦後の混乱の中で起こった一時的な現象でもありません．わが国の裁判は構造的に，日々えん罪を生み出しているのです．
なぜ刑事裁判は形骸化したか
このような刑事裁判の絶望的な姿は，何に由来するのでしょうか．これは「国家権力とはなにか」「刑事裁判の目的はなにか」という問題にも通じる非常に大きなテーマであり，いろいろなアプローチの仕方がありえると思いますが，わたしちは有罪無罪を決する事実認定者である裁判官のありかたに着目します．
「ジャパン アズ ナンバー ワン」
じつを言うと，現職の裁判官たちはいまの刑事手続が「絶望的」であるなどとはまったく考えていないのです．捜査官が密室の中で何週間もかけて作成した供述調書を沢山証拠として採用して，被告人の生い立ちから犯行の動機，手段などを捜査資料に基づいて詳細に判決書に記載するというやり方で事実を認定し，結果として100パーセント近い有罪率を達成する日本の刑事裁判を「精密司法」と言い，プライバシーの権利や黙秘権の保護のために捜査官の活動に制約を加え，捜査官の作った供述調書を証拠として採用することはほとんどなく，陪審による有罪無罪の評決に理由を付けることを要求せず，70パーセント程度の有罪率しか達成できないアメリカの刑事司法を「ラフ・ジャスティス（大雑把な司法）」などと呼ぶのです．そして，東京の治安の良さ・犯罪率の低さとニュー・ヨークの治安の悪さ・高い犯罪率とを対比し（人種構成や文化の違い，経済の動向の違いなどを度外視して)，それらを刑事司法の運用の結果であると決めつけて，日本の刑事司法を賞賛するのです．おそらく，多くの裁判官は「アメリカの刑事司法は失敗である」と信じていることでしょう．まさに「ジャパン アズ ナンバー ワン」の思想です．
無実の人に死刑判決が下されたという事実がたて続けに４回も明らかにされながらもなお，日本の刑事司法の姿を「絶望的」と考えるどころか，「アズ ナンバー ワン」と賞賛してやまない裁判官たちの姿の中にこそ，「絶望」の最大の原因があるとわたしたちは考えます．
裁判官の法意識
裁判官は，その憲法上の職責として，捜査機関による人権侵害や違法捜査が起こらないように捜査活動を抑制し，公判においては最も公正な第三者として，違法に収集された証拠や誤判に導き易い証拠を排除することが期待されています．しかし，先に見たように，現実には裁判官はこの期待にはまったく答えていません．裁判官は，事前にも事後にも捜査活動をチェックすることを怠っています．その一方で，捜査官による弁護人の接見妨害を容認し，あるいは被告人の保釈を認めないというような仕方で，被告人側の防御活動をこそ抑圧しているのです．
裁判官のこのような偏った態度は，一体何に由来するのでしょうか．
裁判官を辞職して弁護士に転じ，「八海事件」「仁保事件」「狭山事件」等の弁護人として活躍し，刑事司法について多数の優れた著書を著し，晩年は陪審裁判の導入の必要を精力的に訴え続けた故青木英五郎博士は，裁判官在職中の1962年に「裁判官の法意識」と題する講演の中で次のように述べています．
「現在の裁判所には，旧憲法の哲学をもった裁判官と，新憲法の哲学をもった裁判官とが不連続線をなしているといわれます．……問題は，これら戦後の裁判官が，戦前からの裁判官によってスポイルされるおそれがある，ということであります．ご承知のように，裁判官の官僚的統制は次第に強化される傾向があります．そいういう状況において，戦後の裁判官をスポイルさせないで，将来の大成を期待するということは，まことに重要な問題であろうと考えます．将来の日本の裁判所は，これら戦後の裁判官が，旧憲法的な法意識に対して示す抵抗の度合いにかかっているのではないかと考えられるのであります」(『青木英五郎著作集−１』(1986）33頁)．
この講演から４半世紀を経過した現在，青木博士の「期待」は裏切られ，「おそれ」が現実のものとなってしまったことは明らかです．最高裁を頂点とする「裁判所」という名の巨大な官僚機構がすでに完備され，任官拒否や再任拒否，あるいは任地や報酬上の差別が公然と行われるなど，裁判官に対する官僚的統制は完成の域に達しています．そのうえ，裁判所は法務省との人事交流を通じて，ますます検察庁寄りの姿勢を強める兆さえ見せています．最高裁調査官や札幌高裁判事などを歴任した後，大学教授に転じた渡部保夫北海道大学教授は「裁判官は称賛や感謝を国民の側ではなく裁判所内部や法務省，検察庁に期待するようになる．たとえば刑事事件の場合，有罪の方向で誤判しても決して昇進に影響しないが，検察に遠慮せず無罪を言い渡す人は，とかく出世しないという傾向がある．……最高裁の初代長官故三淵忠彦氏，４代長官故横田正俊氏は『国民のための裁判所』という理想を熱っぽく語られたが，最近の裁判所はこの言葉を口にすることが『きざ』に感じる雰囲気になってはいないか」と慨嘆されています（朝日新聞1987.11.26朝刊)．
旧憲法的な意識に支えられ，国民にではなく法務省や検察庁からの評価を自らのレーゾン・デートル（存在理由）と考える裁判官にとっては，捜査の結果を尊重し追認することこそ刑事裁判の真の目的なのであり，「犯人（とされる者）の処罰」へのプレッシャーの方が「無実の者を処罰しない」ことへのそれよりも切実に意識されることは当然と言えましょう．そして，法務省や検察庁への親和性は被告人への敵意・不信と裏腹のものであり，《捜査官にできるだけ多くの権限を与え，被告人の防御活動をできるだけ制限すれば，より多くの真実が明らかになる》という信念に繋がるのです．
現行制度の構造的欠陥
さて，「裁判官の法意識」という問題のほかに，事実認定者としての日本の裁判官にはさらにいくつかの問題があります．
日本の裁判官は，有罪無罪の事実を認定するという役割を負うと同時に，事実認定の基礎となる証拠の許容性を判断するという職責を負っています．たとえば，被告人が警察官の取調べに対して「わたしはＡさんを殺しました」という自白を行い，その自白調書が作られたとします．裁判官は，被告人が本当にＡさんを殺したのかどうかという判断を行う前に，問題の自白調書を証拠として採用することが適当かどうか（これを「証拠の許容性」とか「証拠能力」と言います．）を判断しなければならないのです．この自白の許容性を判断する基準として「自白の任意性」ということが問題となります．すなわち，被告人には黙秘権がありますが，警察官の取調べに際して，自由な選択によって黙秘権を放棄して，自らの意思で罪を告白したのであればその自白を証拠とすることに問題はありません．しかし，その自白が警察官の拷問や強制，約束等によって無理に得られた疑いがあれば，証拠として採用してはならないのです．
裁判官は，自白以外にもすべての証拠について，その価値を検討する前に，その証拠を採用することができるかどうかを判断しなければならないのです．この二つの役割を一人の人間が両方とも適切に行うことができるでしょうか．
「被告人はＡさんを殺したのか」という問題を与えられた裁判官としては，被告人が自白したというのであれば，取りあえずその自白の中身を見てみたいと考えるのが人情ではないでしょうか．「被告人らしい人がＡさんと口論しているのを事件の直前に見た」という参考人の調書があるとすれば，たとえその参考人が法廷ではそれと異なる証言をしたとしても（むしろそうであれば，なおさら）その調書を読んでみたいと考えるのが，事実認定という責任を負わせられた者のある意味で当然の心理ではないでしょうか．しかし，裁判の歴史はこの当然の心理を実践した結果，取り返しのつかない誤判が起こりうるという事実を示しています．だからこそ，一定の場合には証拠を見ることすら許さないという法則，すなわち証拠法というものを人類は何百年もかけて発展させてきたのです．
やや比喩的に言うならば，日本の裁判官は，もしかすると毒を含んでいるかもしれないがとても美味しそうな匂いを放っている「証拠」という名の餌を前にした犬のようなものです．しかも飼い主は彼自身であり，彼は自分に向かって「お預け」を命じなければならないのです．日本の刑事裁判において，証拠法がほとんど骨抜きにされているのは，このような構造的な欠陥にもよるのです．
職業裁判官に予断・偏見は必然的
裁判官は「事実認定のプロ」と言われることがありますが，果たしてそうでしょうか．「プロ」というからには専門的な訓練を受け，専門的な知識と経験がなければなりませんが，裁判官は「法律家」であり，法律家としての専門的な知識については一般の人々よりも優れていると言えるかもしれませんが，証拠という一定の情報に基づいて事実を認定する能力の点で，裁判官が普通の市民よりも優れているという根拠はどこにもありません．
裁判官を何年か経験した人は，事実認定を普通の人よりも多く経験したということはできると思います．しかし問題はその経験の質です．
無罪を主張する被告人は色々な弁解をするものですが，裁判官は，何度となく同じような弁解を法廷で聞かされるのです．そして，先に述べたようにそのうちの100パーセント近い事例で，被告人の弁解を退け有罪判決をしているのです．職業裁判官は，最初から耳にタコができた状態で被告人の弁解に接することになるのです．経験を積んだ裁判官であればあるほど，事件は新鮮さを失っていると言えましょう．そして，多数の手持事件を抱えた裁判官には能率よく事件を処理することが要求され，そのためには事件を一定のパターンに当てはめて処理するという思考が自然に身に着いてきてしまうのです．このような裁判官にとっては，１件毎の事件に，白紙の状態で予断を持たないで臨むということが，本人が意識するかどうかはべつとして，事実上困難なのです．
しかし，事件はそれぞれ特殊であり，個々の被告人にとっては，その弁解が受け入れられるかどうかは，まさに死活問題なのです．
「プロ」が行う事実認定には，最初からこのような限界があるのです．それにもかかわらず，わたしたちには，自分を裁く裁判官を選ぶ権利が保障されていませんし，個々の事件で，担当裁判官の予断の有無や知識・経験を吟味する手続も与えられていません．「裁判官は公正である」ということが，確たる根拠も，手続的保障もなく，擬制されているのです．
陪審は刑事裁判をどう変えるか
青木英五郎博士は，遺著となった『陪審裁判』(1981年）のあとがきの中でこう述べています．
「どれほど強く，われわれ国民が公正な裁判を『お願い』しても，裁判官に聴き入れてもらえないとすれば，われわれはいったいどうしたらよいであろうか．それは，われわれ国民が裁判官に委託しているはずの司法権を，われわれ国民が事実を判断する裁判官となることによって，われわれ国民の手に取りもどすこと以外にはありえないであろう．そして，このことが実現されるならば，われわれ国民は，われわれの税金で雇っているはずの『公僕』である職業裁判官に対して，公正な裁判をしてほしいという『要請』をする必要は，もはやいらなくなるであろう．
冤罪を防止し，公正な裁判を確保するために，われわれに必要とされる努力は，陪審裁判の実現に向けられるべきであろう」
要するに，青木博士は，公正な裁判を確保するためには陪審裁判を実現する以外にないと言っているのです．裁判官による裁判が絶望的であり改善の見込がないのならば，わたしたち国民が裁判官の手から司法権を取り戻すべきであるというのです．国民の手による裁判―陪審裁判とはどのような裁判なのでしょうか．
陪審と参審
陪審裁判とは，地域住民の中から選ばれた10人前後の陪審員が，証拠に基づいて評議によって被告人の有罪無罪を決定する裁判です（その手続の詳細については第三章を参照)．評議の基礎となる証拠の採否は裁判官が行いますが，採用された証拠を評価して被告人が罪を犯したのかどうかを決定するのは，何の資格もない普通の市民である陪審員なのです．
陪審裁判の起源はマグナ・カルタに遡ると言われていますが，イギリスをはじめ，フランス，ドイツなどヨーロッパ各国で行われるにいたり，植民地時代のアメリカに受け継がれ，司法制度の中核をなす制度として発展し，1791年制定の合衆国憲法修正６条は刑事事件について，陪審による裁判を受ける権利を基本的権利として保障するにいたりました．この権利は，連邦のみならず，州においても保障されます．
現在陪審裁判が最も活発に行われているのはアメリカ（連邦及び50の州）ですが，イギリス，カナダ，オーストラリアなどの諸国でも実施されています．
これらに対して，ドイツ，フランスや北欧諸国などで採用されているのは「参審」と呼ばれる制度です．参審制の裁判では，陪審裁判のように裁判官（証拠の採否，法律の説示）と陪審員（有罪無罪の決定）との明確な役割分担があるわけではなく，職業裁判官と一緒に「参審員」と呼ばれる数名の一般市民が合議をして結論を出すのです．参審制も「国民の司法への参加」という点では陪審制と共通のものを持っており，職業裁判官に司法を独占させている日本の現行制度よりは優れていると言えますが，不徹底な制度であると思われます．職業裁判官が参審員に影響力を行使しようと思えば，かなり自由にこれを行うことが可能ですし，また，先に述べたように，事実認定者と証拠の許容性を判断する者が同じである点に現在の刑事裁判の形骸化の原因の一つがあるのだとすれば，参審制にも同じ欠陥があると言わなければなりません．
陪審制の理念
さて，陪審裁判を採用することによって刑事手続はどのように変わることが期待されるでしょうか．陪審は絶望的な日本の刑事裁判を救うことができるでしょうか．わたしたちは，憲法や刑事訴訟法の基本的な理念を生き返らせ，刑事裁判の形骸化に終止符を打つための最も効果的な方法は陪審裁判の実現であると考えます．陪審制とひと口に言ってもその運用の形態は様々であり（第三章参照)，ルールの定め方や運用の仕方によっては弊害が生まれることは否定しません．したがって，どのような形態での陪審裁判が最もよいのかは研究の余地があるでしょう．しかし，いまの刑事裁判の形骸化を改善し，民主的で公正な刑事司法を実現するには，裁判の基本的なシテムとして陪審制度を採用する以外にないとわたしたちは信じます．
アメリカの連邦最高裁判所は，1967年に下した判決の中で陪審制の意義を次のように述べています．
「連邦や州憲法上の陪審裁判保障条項は，権力の行使についての基本的な態度──市民の生命や自由を剥奪しうる絶対的な権力を一人のあるいは一握りの裁判官の手に委ねることへの躊躇──を反映したものである．政府の他の分野（議会や大統領などを指す．）で典型的に見られることであるが，他からの抑制のない絶対的な権力への恐れというものが，刑事法の分野では，有罪無罪の判断にコミュニティが参加するという方法で表明されているのである．……刑事被告人に対して同輩による陪審裁判を受ける権利を保障するということは，腐敗しあるいは過度に熱心な検察官や，卑屈な，予断を持ったあるいは風変わりな裁判官から被告人を保護する貴重な安全装置を提供することなのである」（ダンカン対ルイジアナ、1967年）
陪審裁判の採用によって日本の刑事手続が具体的にどのように変わるのか，わたしたちが期待していることをここで簡単に整理しておくことにしましょう．
� ＾稻 ι堙�な捜査を抑制する
陪審制の下においては，証拠の許容性を判断するのは裁判官ですが，最終的に証拠の価値を判断するのは陪審員です．陪審員は裁判官が一旦採用した証拠でも，価値がないと判断したり，そのような証拠を取り上げることが不当であると思うときは，証拠を全面的に無視してしまうことすらできるのです．たとえば，自白調書を裁判官が採用したとしても，陪審員は強制や誘導のもとで強引に得られたものだと判断すれば，その自白を無視してしまうことができるのです．
ひと言で言うならば，警察官や検察官は市民である陪審員が理解し，彼らから支持を得られるような捜査を常に心掛けていなければならなくなるのです．陪審員たちは警察官と被告人の「水掛け論」では納得しないでしょう．
戦前に日本で陪審裁判が行われていた時代に，実際にそういうことが起こりました．ある放火事件の裁判で，証人として出頭した警察官が「被告人は任意に自白した」と簡単に証言したのに対して，被告人が「この刑事が自白しなければ帰さないと言いました．……新聞紙に揮発油をそそいでマッチをつけたのだろうと自白の方法まで教えられました」と反発したところ，ある陪審員が「警察側証人は簡単に誘導尋問はしないとか，被告の言うところと違うと片付けてしまうけれども，被告の陳述の秩序立っているのに反して，それでは余りに物足らない．もっと吾々が成る程とうなづけるようには答弁できぬものか」と「苦言的質問」を発しました．結局この被告人は無罪になりました（熊谷弘「新聞報道を通じてみた東京最初の陪審裁判」判例タイムズ229―50（1969）)．
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いまの日本の裁判所では，証拠書類の朗読を省略したり，実際には口頭での陳述が行われていないのに記録上行われたようにしたり，いろいろな手続の省略や擬制が頻繁に行われています．そして，素人の傍聴人はもちろん，裁判に慣れているはずの法律家ですら，傍聴席で裁判を傍聴するだけでは，法廷で何が行われているかほとんど理解できないのです．「手抜き」はどんどん進んで止まるところを知りません．ついに，ある簡易裁判所の判事は有罪判決の理由の言い渡しを省略してしまいました．
陪審裁判では，手続の省略や擬制はほとんど行われないでしょう．双方の当事者代理人は，法廷で自分たちのやろうとしていることが陪審員に理解されなければ裁判に勝つことはできませんから，手抜きすることなく厳密に，しかもわかり易く手続を進めるように心掛けるでしょう．また，裁判官も，自分の行う訴訟指揮や決定，説示などを一々陪審員にわかってもらわなければ，仕事を進められなくなるのです．アメリカの弁護士でロー・スクールの教授でもあるローク・Ｍ・リード氏は，これをレストランの厨房にお客さんが入り込んできた状態にたとえています．レストランの厨房にはプロの料理人や皿洗いや支配人など身内の人間しかいませんから（プロの法律家しかいない法廷と同じように)，かれらはお互いに自分達だけにしか通用しない暗号のような言葉を使ったり，手抜きをしたりして仕事をスムーズに進めることができます．しかしそこに素人の監視の目が入り込むことによって事態は一変するだろうというのです（リード，井上，山室『アメリカの刑事手続』(1987）237頁以下)．
�� 証拠法を生かす
日本の裁判所では，憲法や刑事訴訟法が定める証拠法がないがしろにされているということは先に述べた通りです．そして，その原因が証拠の許容性の判断と事実認定とをともに裁判官独りに負わせている制度そのものに由来することも既に指摘した通りです．
陪審裁判では裁判官は事実認定という仕事から解放されます．したがって，証拠の許容性の判断に精力を集中できますし，陪審員が質の悪い証拠に牽きずられないように証拠能力の判断を厳密に行うことが期待されます．陪審制度の国アメリカでも，陪審ではなく裁判官による裁判が行われることがよくありますが，裁判官による裁判の場合には，日本の場合ほど極端ではありませんが，やはり「証拠法の形骸化」現象が起こっています．
�ぁ〕獣任砲茲蕕覆ぁじ�正な事実認定
日本の裁判官の大部分は，前述のように，被告人は有罪であるという予断をもって裁判を行っています．しかし，このような裁判官を裁判から排除しようとしてもほとんど不可能です．裁判官の忌避制度がありますが，忌避が認められることは絶無に等しい状態です．
陪審裁判の公判は陪審員選任手続から始まります（第三章参照)．その手続のなかで，事件について予断を持った人や被告人に偏見を抱いている人は陪審から排除される仕組みになっています．また，検察官や弁護人，裁判官からの質問を通じて，当事者双方の言い分や「無罪の推定」とは何かを陪審員は学びます．陪審員にとって有罪無罪の決定をすることは，裁判官にとってのそれのようにルーティンではあり得ないのです．
陪審員は職業裁判官と比べて有罪判決を出すことに慎重です．戦前の日本の陪審裁判の実績（無罪率約17パーセント）からも言えることだと思いますが，アメリカやフランスなどでの研究によると，これが世界的に言える現象であることが明らかです．アメリカでもっとも広範に行われた職業裁判官と陪審裁判との比較研究であるシカゴ陪審プロジェクトの報告書（Kalven & Zeisel, The American Jury, 1966）は次のように述べています．
「政府が合理的な疑いを超える程度の証明をしたときにのみ有罪とされるという原則に社会が忠実であろうと欲するならば，それは陪審制を採用することによって促進されるであろう」
�ァ｜楼莠匆颪両鐚韻忘�ざした判断
職業裁判官は極めて特殊な階層に属する人たちです．この意味では，職業裁判官の判断が時としてわたしたちの常識とずれてしまうのは当然かもしれません．陪審は「地域社会の公正な代表者」であることが期待されます．できるだけ多くの階層，職種の人々が陪審員として裁判に参加することが期待できるのです．個々の陪審員はそれぞれ特殊な階層の特殊な価値観や道徳感に支配されているかもしれませんが，評議室での討論と説得の過程を通じて公正で常識的な結論が導かれることを，わたしたちは望みうるのです．
極限的な場合には，陪審は，「常識」に基づいて「非常識な」法律を無視してしまうこともあり得るのです（ジューリー・ナリフィケーションと呼ばれるものです)．たとえば，ある公害病の患者が，公害の発生源と見られる企業に交渉を求めたのに，企業が頑なに交渉を拒みづけ，ガードマンを雇ってその患者を排除するというようなことが度重なった後に，ついに暴力事件に発展し，その患者が傷害罪で起訴されるという事件がありました．日本の裁判所は，この被告人に有罪判決（執行猶予付の罰金）を言い渡しました（二審は被告人の控訴を容れて，検察官の公訴提起が公訴権を濫用したものであったという理論で公訴棄却としましたが，最高裁は公訴権濫用論の適用を否定しました)．この事件などは，難しい理論を使わなくても陪審裁判では比較的容易に無罪になったと思われるのです．
�Α〆枷修悗凌諭垢隆愎瓦鮃發瓩�
陪審制の国アメリカでは，裁判とか法廷というのは普通の市民にとっても非常にポピュラーな存在です．法廷で弁護士や検察官がどのようにして証人尋問をしたり異議を述べたりするのか，ということについて市民はイメージを抱くことができます．日本では刑事裁判が具体的にどのように行われているのかについて，普通の市民はほとんど知りませんし，かなりの知識人でも正確なイメージを持っていません．なかには，アメリカの小説や映画と同じような法廷場面が日本でも展開されていると誤解している人もいます．
この文化の違いは，陪審制の有無によるのです．陪審制の大きな利点の一つは，人々が裁判の手続に関心を持ち，裁判という文化を一部の専門家だけでなく国民全体が共有することを可能にするのです．これは大変重要なことです．多くの国民が刑事司法に関心を持ち，今裁判所で何が行われているのかについて正確な知識を持っているという状況こそ，刑事司法を形骸化させず，民主的制度として運営させ続けていく最大の基盤ともいうべきものだからです．
2007年08月02日
John Grisham, The Innocent Man: Murder and Injustice in a Small Town (Doubleday, 2006)
ジョン・グリシャムが書いたノンフィクション作品。1982年にオクラホマ州の田舎町エイダで起った強姦殺人事件の犯人として、その6年後に逮捕され、起訴され、有罪を宣告され、死刑を言渡され、死と隣り合わせの裁判闘争の末に再審開始決定を獲得し、DNA鑑定で無実を証明して、12年間の死刑囚監房暮らしの後にようやく無罪放免された男、ロナルド・キース・ウィリアムソンの波乱に満ちた生涯の物語。
捜査や公判、拘禁施設を巡る多くの問題を、そこに生きる人間のドラマとして描き切る。説明的な叙述はほとんどまったくないにもかかわらず、というより、それゆえにこそ、システムの問題が非常なリアリティをもってわれわれの心に伝わってくる。第1級のストーリー・テラーによるノンフィクション作品とはこういうものなのかと感心させられた。
登場人物をまったく偶像化せず、様々な欠陥をもった生身の人間として描いている点も、この作品に深みを与えている。犯罪被害者や冤罪被害者を「ヒーロー」として持ち上げ、彼らに被害をもたらした人間を「悪役」として叩くことが多い、日本の「犯罪物」「冤罪物」ノンフィクションが浅薄なプロパガンダの臭みを持っているのとは、ここが一番違うところだろう。
そうでありながら、ロニーや彼を支え続けた二人の姉妹に対するあふれるばかりの共感と、DNAの結果が出ても彼に対する訴追を諦めず、決して謝罪の言葉を述べることのなかった地方検事や、執拗な尋問で「夢自白」(dream confession)を創り上げた刑事たちに対する燃えるような憤りは、読者にひしひしと伝わってくる。
あとがきの中でグリシャムは言っている。
「これはオクラホマ特有の問題ではない。それどころか、誤った有罪判決は、この国では毎月のように全ての州で起っている。その原因は様々であるが、いつも同じだ。警察のずさんな捜査、インチキ科学、誤った識別証言、ずさんな弁護、怠惰な検察、傲慢な検察。」
日本も状況は同じだ。すべての地方裁判所で毎月のように誤った有罪判決が下されている。その原因も、グリシャムが挙げるものと同じだが、もう一つ加える必要がある。被告人に対する予断と偏見に満ちた職業裁判官の存在である。日本の刑事裁判の特色である「有罪率99.9%」を力強く支えているのは彼らである。
さらに、アメリカと日本とでは冤罪救済のシステムも大いに異なる。日本には「再審請求」という制度があるが、再審開始決定を得るためには、被告人の無罪を証明する新しい証拠を発見しなければならない。アメリカにおける主要な冤罪救済システムは連邦人身保護制度である。囚人に対して有罪を言渡しその拘禁を決定した裁判手続に、連邦憲法に対する違反があれば、州政府は、もう一度裁判をやり直して適法な手続で囚人の有罪を決定するか、彼や彼女の身柄を釈放するかの選択をしなければならない。
ウィリアムソン事件でも、有罪確定から6年経過した1994年にオクラホマ州東部地区連邦裁判所のフランク・シャイ裁判官の下に申し立てられた人身保護請求が、彼の命を救ったのである。シャイ裁判官の3人の調査官は、ロニーの弁護人の申立書を読んで、エイダの裁判所の手続に疑問を抱き、膨大な公判記録を読み、判例や文献を徹底的に調査した。1年後の1995年9月、シャイ判事は再審開始を決定した。判事は50ページに達する決定書の最後に「エピローグ」を書いている。
「この事件の判決をどうするか考えているとき、私は、ある素人の友人に、事実と法が、有罪を宣告され死刑を言渡されたある男に対して再審を認めることを私に要求しているようだ、と言った。
『彼は殺っているのか』とその友人は尋ねた。
私はただこう答えた。『彼が公正な裁判を受けるまでは、それはわからない』と。
この偉大な国において、公正な裁判を受けていない人々が処刑されようとしているときにわれわれがそれから目を背けてしまうようなことは、決してあってはならない。この事件ではまさにそれが起ろうとしていたのだ。」
「彼が公正な裁判を受けるまでは、それはわからない」。これこそが、真実というものに対する畏敬の念と裁判の使命を理解する、あるべき法曹の姿ではないだろうか。わが国の多くの裁判官は、手続が多少イレギュラーであっても、被告人は有罪であり、その結論に変わりはない、と信じている。だから、「相当ではないが、違法ではない」などとわけのわからない言葉遊びで手続を正当化してしまう。再審の法もそのような裁判官の姿勢を正すことはできない。
本書は有名なベストセラー作家の本だから遠からず翻訳が出るだろう。できるだけ早くその日が来ることを望みたい。
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ジョン・グリシャムが書いたノンフィクション作品。1982年にオクラホマ州の田舎町エイダで起った強姦殺人事件の犯人として、その6年後に逮捕され、起訴され、有罪を宣告され、死刑を言渡され、死と隣り合わせの裁判闘争の末に再審開始決定を獲得し、DNA鑑定で無実を証明して、12年間の死刑囚監房暮らしの後にようやく無罪放免された男、ロナルド・キース・ウィリアムソンの波乱に満ちた生涯の物語。
捜査や公判、拘禁施設を巡る多くの問題を、そこに生きる人間のドラマとして描き切る。説明的な叙述はほとんどまったくないにもかかわらず、というより、それゆえにこそ、システムの問題が非常なリアリティをもってわれわれの心に伝わってくる。第1級のストーリー・テラーによるノンフィクション作品とはこういうものなのかと感心させられた。
登場人物をまったく偶像化せず、様々な欠陥をもった生身の人間として描いている点も、この作品に深みを与えている。犯罪被害者や冤罪被害者を「ヒーロー」として持ち上げ、彼らに被害をもたらした人間を「悪役」として叩くことが多い、日本の「犯罪物」「冤罪物」ノンフィクションが浅薄なプロパガンダの臭みを持っているのとは、ここが一番違うところだろう。
そうでありながら、ロニーや彼を支え続けた二人の姉妹に対するあふれるばかりの共感と、DNAの結果が出ても彼に対する訴追を諦めず、決して謝罪の言葉を述べることのなかった地方検事や、執拗な尋問で「夢自白」(dream confession)を創り上げた刑事たちに対する燃えるような憤りは、読者にひしひしと伝わってくる。
あとがきの中でグリシャムは言っている。
「これはオクラホマ特有の問題ではない。それどころか、誤った有罪判決は、この国では毎月のように全ての州で起っている。その原因は様々であるが、いつも同じだ。警察のずさんな捜査、インチキ科学、誤った識別証言、ずさんな弁護、怠惰な検察、傲慢な検察。」
日本も状況は同じだ。すべての地方裁判所で毎月のように誤った有罪判決が下されている。その原因も、グリシャムが挙げるものと同じだが、もう一つ加える必要がある。被告人に対する予断と偏見に満ちた職業裁判官の存在である。日本の刑事裁判の特色である「有罪率99.9%」を力強く支えているのは彼らである。
さらに、アメリカと日本とでは冤罪救済のシステムも大いに異なる。日本には「再審請求」という制度があるが、再審開始決定を得るためには、被告人の無罪を証明する新しい証拠を発見しなければならない。アメリカにおける主要な冤罪救済システムは連邦人身保護制度である。囚人に対して有罪を言渡しその拘禁を決定した裁判手続に、連邦憲法に対する違反があれば、州政府は、もう一度裁判をやり直して適法な手続で囚人の有罪を決定するか、彼や彼女の身柄を釈放するかの選択をしなければならない。
ウィリアムソン事件でも、有罪確定から6年経過した1994年にオクラホマ州東部地区連邦裁判所のフランク・シャイ裁判官の下に申し立てられた人身保護請求が、彼の命を救ったのである。シャイ裁判官の3人の調査官は、ロニーの弁護人の申立書を読んで、エイダの裁判所の手続に疑問を抱き、膨大な公判記録を読み、判例や文献を徹底的に調査した。1年後の1995年9月、シャイ判事は再審開始を決定した。判事は50ページに達する決定書の最後に「エピローグ」を書いている。
「この事件の判決をどうするか考えているとき、私は、ある素人の友人に、事実と法が、有罪を宣告され死刑を言渡されたある男に対して再審を認めることを私に要求しているようだ、と言った。
『彼は殺っているのか』とその友人は尋ねた。
私はただこう答えた。『彼が公正な裁判を受けるまでは、それはわからない』と。
この偉大な国において、公正な裁判を受けていない人々が処刑されようとしているときにわれわれがそれから目を背けてしまうようなことは、決してあってはならない。この事件ではまさにそれが起ろうとしていたのだ。」
「彼が公正な裁判を受けるまでは、それはわからない」。これこそが、真実というものに対する畏敬の念と裁判の使命を理解する、あるべき法曹の姿ではないだろうか。わが国の多くの裁判官は、手続が多少イレギュラーであっても、被告人は有罪であり、その結論に変わりはない、と信じている。だから、「相当ではないが、違法ではない」などとわけのわからない言葉遊びで手続を正当化してしまう。再審の法もそのような裁判官の姿勢を正すことはできない。
本書は有名なベストセラー作家の本だから遠からず翻訳が出るだろう。できるだけ早くその日が来ることを望みたい。
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2007年06月14日
まえがき
1993年5月、チャールズ・L・ケーディス氏が来日した。ケーディス氏は、連合国軍総司令部（GHQ）民政局次長であり、1946年2月に連合国軍総司令官ダグラス・マッカーサーが日本政府に提示した憲法草案（「GHQ草案」あるいは「マッカーサー草案」）の起草を指揮し、その後も内閣法制局との交渉などを通じて日本国憲法の制定に深くかかわった人である。
「陪審裁判を考える会」のメンバーから、ケーディス氏のインタビューに付き合わないかと誘われて、私はこのまたとない機会を逃すまいと、何の準備もなく氏の滞在する赤坂プリンスホテルに赴いたのであった。そのころ私は、日弁連接見交通権確立実行委員会の有力メンバーとともに、「日本国憲法の刑事人権規定が想定した刑事手続はどのようなものだったのか」というテーマの共同研究を行っていた。仕事の合間に日本国憲法の制定過程に関する資料を読んでみたところ、その面白さに圧倒されてしまった。ケーディスやラウエル、ハッシーという面々は占領軍の軍人であると同時に、ハーバード・ロースクール卒の気鋭の法律家であり、鋭敏な人権感覚の持主であった。彼ら「運営委員会」の調整の下で、民政局を横断する人材が、青臭い理想に燃えて智慧を出し合って合作したのがGHQ草案であった。対する日本政府側の法務官はアメリカ憲法の基本的なコンセプトについて驚くほどに無知であった。その両者が夜を徹して議論をし、議会の裏舞台で駆け引きを行って出来上がったのが日本国憲法である。
われわれの研究会の問題意識は、刑事人権規定の英語版と日本語版との間に翻訳上の問題以上に事柄の本質にかかわる乖離があるのではないか、ということが出発点であった。制定過程を調べていくうちにこの問題意識は非常に強く裏付けられるとともに、憲法学者たちがこの問題を殆ど無視していることが気になった。英米法学者の田中英夫はこの問題に正面から立ち向かった数少ない学者である。田中は、アメリカ憲法判例の歴史的展開についての深い造詣と日本国憲法の制定過程の研究から、憲法31条はデュー･プロセス保障規定ではないと断定した。憲法学者の通説は、彼の論拠を殆ど黙殺することで、やり過ごそうとしている。この態度には学者的良心が全くない。私にはそう思える。
私は、率直にこの問題をケーディス氏に尋ねてみた。ケーディス氏は当時87歳であったが、語り口は非常にしっかりしていたし、40年以上も前のやり取りを非常に鮮明に記憶しているようであり、驚かされた。
このインタビューの後、私は、田中英夫の説が正しいことを確信した。われわれは、憲法施行50周年の年にわれわれの研究に一区切りをつけ、その一応の成果を発表した（憲法的刑事手続研究会編『憲法的刑事手続』（日本評論社1997））。勿論、憲法学者はわれわれを無視した。日本の憲法学者はそれぞれの政治哲学に引き寄せて憲法の条文を解釈することに忙しく、その条文に込められた人々の願いや格闘の歴史には興味がないらしい。
ケーディス氏は1996年6月18日90年の生涯を閉じた。
以下の資料は、私たちが行ったインタビューの録音テープを私が翻訳したものである。
＊＊＊＊＊
ケーディス氏インタビュー
1993年5月6日
赤坂プリンスホテル
参加者
チャールズ・L・ケーディス
利谷信義
伊佐千尋
飯室勝彦
鈴木昭典
四宮啓
和田幹彦
高野隆
利谷：私の専門は民事法なのですが、法社会学者として陪審制度の研究をしています。私はとりわけアメリカの陪審制度ならびに戦前の日本の陪審制度に関心を持っています。わたしの質問は、2つしかありません。一つは、憲法草案ははじめ陪審制度に関する規定を持っていたのに、それが削除されたのは何故かと言うことです。それは陪審に関する否定的な評価をGHQが持っていたからですか。
ケーディス：いつの日付の草案ですか。
和田：1946年2月8日付けです。
ケーディス：それは人権に関する委員会のドラフトだ。われわれ運営委員会は陪審制度の要請を削除した。なぜなら、陪審制度は特殊アングローサクソン的な制度であり、一般的にドイツの法制度やナポレオン法典(これらには陪審制度はない)に従っていた日本に押し付けられるべきではないと考えたからだ。
伊佐：われわれは戦前には陪審制度を持っていました。
ケーディス：日本には陪審があったかもしれないが、日本の制度が模範としていた、例えばドイツの法典には陪審制度はない。……われわれは陪審制度を禁止した訳ではない。それを要請はしなかったに過ぎない。われわれが陪審を憲法に盛り込んだとすれば、日本は陪審制を持つことを義務づけられることになる。われわれはただ、問題をオープンにしておいたに過ぎない。あなたがたがそれを欲すれば、持つことができるし、欲しくなければ持つ必要はないということだ。運営委員会は陪審制度を必須の制度として要求すべきとは考えなかったのだ。
利谷：GHQの内部にも陪審制度を日本に入れた方が良いと考えた人もいたのですね
ケーディス：名前は忘れたが、そのような人がいたことは聞違いない。そうでなければドラフトに陪審制度が加えられることはあり得ない。
利谷：私の第2の質問です。裁判所法の審議の最終段階で、GHQは陪審法の将来の可能性を認める規定を挿入することを要求しました。そのことについてご意見を伺いたい。
ケーディス：その条項がどのようなものだったか思い出せないのだが……。
利谷：私が見た記録によると、オプラー博士が日本側に対してそのことを要求しました。
ケーディス：オプラーは日本側に何かを要求するということが殆どなかった。彼はいつも日本側の選択に任せていた。この件も要求したというよりも、一つの提案をしたのだろうと思う。
伊佐：裁判所法3条3項については、かなり強硬で「これは命令だ」と記録されているんです。
ケーディス：彼がそれについて私に話したかどうか、おぼえていない。もしも話したとすれば、私は「命令などするな」と言ったはずだ。
伊佐：私は「命令」に感謝します。それがなかったら、このような規定をわれわれは持つことができなかったでしょう(笑い)。
ケーディス：オプラーも喜んでいるでしょう(笑い)。
利谷：よろしければ、ケーディスさんの陪審制度に対するお考えをお聞きかせください。
ケーディス：一般的に言って、陪審制度は良い制度だと思う。1951年か52年に日本の最高裁判所をアメリカの最高裁判所や多くの裁判官に紹介したことがある。あるとき私は当時第2巡回区連邦控訴裁判所判事をしていたジェローム・フランクを紹介した。ある日本の裁判官はフランク判事に陪審制についての質問をした。すると、フランク判事は非常に長い、説得力のある反陪審論を展開した。
利谷：『裁かれる裁判所』のなかでも彼は、反陪審論を展開していますね。
ケーディス：私は彼のことを個人的にもよく知っているし、大変良い裁判官だ。フランク判事に紹介したすぐ後で、私は日本の裁判官たちをもう一人の裁判官ハロルド・メディナHarold Medina判事に紹介した。彼も大変優れた連邦地裁判事であり、多くの陪審裁判を経験していた。彼はニューヨークで私と同じアパートに住んでいたので、私は彼のこともよく知っていた。私はメディナ判事に、その前日か前々日に行われた日本の裁判官とフランク判事の会話のことを話した。するとメディナ判事は、わたしたちの会談の殆ど全ての時間を費やして、いかに陪審制度が素晴らしいものであり、全ての国がこの制度を持つべきでること、そしてフランク判事の説が如何に誤りであるかを弁じた。わたしは彼の議論にも感銘を受けた(笑い)。
この問題は非常に議論が多い。しかし、私は刑事事件については一般的に言って陪審は良い制度だと思う。民事事件については、よく判らない。1949年から1979年まで実務に携わり、何度も裁判所に出頭したが、陪審裁判を経験したことは一度もない。したがって、陪審制度についての私の意見は、経験に基づくものではない。
利谷：「ロドニー・キング事件」の陪審裁判はどうお感じになりましたでしょうか。
ケーディス：評決は正しかったと思う。私は裁判をテレビでみていました。評決後私は妻に「私も同じ評決をしたと思う」と言いました。
高野：どちらの評決ですか。州のケースですか、連邦のケースですか。
ケーディス：連邦の公民権違反事件の方だ。テレビで、問題のビデオが通常のスピードやスローモーションで何度も再生された。それを見て、私は一人の警察官は明らかに無罪だと思った。しかし、もう一人の警察官は、明らかに過剰な暴行を加えており、監督する立場にあった巡査部長はそれを止めるべきだと私は感じた。評決が出たときには、妻は私を「賢い」と言って誉めてくれた。(笑い)。
私は、この事件はまだ最終的な結論には達していないと思う。有罪になった2人の警察官は控訴すると思う。
四宮：占領当時のことをお伺いします。当時、日本政府の方から陪審制度について、反対若しくは先送りにしたいというような声がケーディスさんたちのところに届いたことはあったでしょうか。
ケーディス：いいえ、当時賛成論も反対論も聞いたことはなかった。
伊佐：陪審制度がなかった方が、占領行政を遂行するのに好都合だったということはないでしょうか。
ケーディス：ワシントンにおいては陪審制に関して、賛成・反対いずれのポリシーもなかったし、この件についてわれわれはいかなる指令も受けていない。われわれはどのような立場にも立たなかったはずだ。われわれは、陪審制を採用するかどうかという問題を完全に日本政府に委ねたのである。オプラーが陪審条項の挿入を「命令した」という皆さんお話しを今日聞くまではそう思っていた。
伊佐：陪審についての当時のディスカッションの議事録があると思うのですが、どこに行けば見ることができるのでしょうか。
ケーディス：そのような記録が取られたのかどうか判らないが、もしもあるとすれば、ワシントン郊外にあるSuitlandと言うこところに保存されている民政局のファイルの中に含まれている筈だ。私はそこに行ったことはないが、合衆国公文書館のように記録が整理されておらず、文書はただ箱の中に入れられているだけなので、目的の文書を探すのは一苦労だと思う。
利谷：ケーディスさんの記憶のなかに、運営委員会で陪審が議論されたということはありますか。
ケーディス：いいえ。運営委員会の記録は高柳、田中、大友らがラウエルから入手した文書に基づいて出版した書物の中にあると思う。
伊佐：あの本は全てをカバーしている訳ではないと思います。
ケーディス：全部カバーしていないって?しかし、ラウエルの全てをカバーしているがね(笑い)。わたしの知る限りもう一つの文書はミシガン大学にある「ハッシー・ペーパー」だ。そのなかにあるかもしれない。しかし私はラウエル・ペーパーは完全なファイルだと思っていた。わたしも幾つかの文書を持っているが、そのほとんどをジャスティン・ウィリアムズに貸した。彼はその文書に基づいて本を執筆したが、この文書はその後メリーランド大学に保存されている。
この文書のなかに陪審制度に関する記述があったかどうかは覚えていない。メリーランド大学にPrangeコレクションという膨大な資料集がある。これは当時の新聞の切り抜きなど多数の文献を収集したもので、この中に問題の文献があるかもしれない。メリーランド大学のMayo教授に半年前に聞いたところ、Prangeコレクションは現在閉鎖されているということだ。多くの学者が文書の一部を勝手に持ち去るという出来事があって、それを防ぐ手だてがないということだ。いつかはまた公開されるだろうが、次の飛行機には間に合わないね(笑い)。
伊佐：これはゴードン夫人から頂いたもので、かなり早い段階の憲法草案だと思うのですが。
ケーディス：これは第３章(人権の章)だ。……ハッシーの筆跡だ。これは2番目か3番目のドラフトだ。最初のドラフトには条文のナンバリングはなかった。
伊佐：ここには陪審制の条項があります。
ケーディス：ここに陪審の条項があり、高柳らの本にその件のディスカッションがないとすれば、それはとても不思議なことで、不完全な資料と言わなければならない。このドラフトに陪審があり、運営委員会がそれを削った際に人権に関する委員会からなんらの異論もないとすれば不思議なことだ。もしかしたら、これが最初のドラフトなのかもしれない。というのは、このドラフトはTOP SECRETと分類されているが、私の記憶では、TOP SECRETというのは高すぎる分類なので、ただのSECRETにするように指示したことがあるからだ。
このドラフトが最初で後からナンバリングをしたのかも知れない。それから、ここにハッシーの筆跡でOriginal Reportと書いてあることも、これが最初の草案であると考える理由となるだろう。しかし、誰かが別の場所にあったハッシーのノートをここに誤って張り付けてしまったという可能性もある。人々が文書を閲覧した際にそのようなことをするということを、私はマクネリー教授から聞いたことがある。非常に多くの人々がハッシー文書を扱っているために、現在の彼のノートの位置が彼が添付した当時のままであると信じることができなくなっているのだ。……9条について非常に多く質問を受けたので、これ以上9条の話しをするのは嫌なのだが、ここでも同じことが言える。9条の草案が前文と一緒にクリップされていたので、9条が前文に入れられる筈であったのだと考える人がいるのだ。
鈴木：9条が真ん中に入った前文のドラフトがあります。
ケーディス：私はそのようなドラフトを知らない。……ウィットニー将軍や運営委員会のメンバーは皆、前文にそれを入れることに反対していた。われわれはこの条項は憲法の本文に入れられるべきであると考えていたのだ。1条にするか、2条か、それとも3条かという点については議論があったが、本文中に入れるべきだという点についは意見が完全に一致していた。一方、ハッシーがもしかしたらある時期に前文にいれた草案を考えていたかもしれない。というのは松本蒸治博士が前文にこれを入れることを望んでおり、前文にいれたらどうなるかを検討していたかもしれないから。しかし、わたしはそのような前文の存在を全く思い出せない。ハッシーは実験的にそのようなことをしたのかもしれない。
高野：刑事手続に関する規定について質問します。日本国憲法には、非常に詳細な刑事手続規定があることが種々の人々から指摘されています。そこで、まず、はじめにおおざっぱな質問ですが、なぜあなたやあなたの同僚たちはこのような詳細な刑事手続規定を憲法に定めようと考えたのですか。
ケーディス：刑事手続上の権利規定の原案の起草に私は直接かかわってはいない。これらの原案はハッシーとラウエルが起草したものだ。彼等はそれまでの日本の刑事被告人たちは非常に少ない権利しか持っておらず、それを保障するためには憲法に詳細な規定を設ける必要があると考えたのだと思う。憲法の規定が一般的すぎると、刑事訴訟法による保障も期待できず、結局、何等の権利も保障されないことになってしまうことを恐れたのだ。彼等は、ベアタ・ゴードンたちが市民的自由について考えていたのと同じように考えていたのかも知れない。彼等もまた、非常に詳細な市民的自由に関する規定を起草した。しかし、運営委員会はその幾つかを削除した。運営委員会は、憲法というものは一般的な原則を述べるべきであって、詳細な規定は制定法に委ねるべきだと考えた。彼女や人権に関する委員会の他のメンバー、ワイルズ博士やルースト中佐たちの意見は、憲法上に市民的自由に関する詳細な規定を置かなければ、日本側は決してこれらの権利規定を制定法に置くことはしないだろうと言うものであった。しかし、我々は日本側はそうするだろうと考えて、詳細な規定を原案から削除した。ラウエルとハッシーは、刑事手続上の権利に関して、彼女たちが考えたのと同じように考えたのだと思う。勿論、これらの権利は、結局、憲法第三章に規定されることになった。それはつまり、ラウエルやハッシーが、これら刑事手続上の権利を、女性や子供の権利あるいは労働の権利等に関する規定よりも重要と考えたためであろう。
高野：ラウエル氏は当時の日本の刑事手続の状況についての予備的なリポートを書いています。その中で、例えば、彼はつぎのように言っています。「日本の刑事裁判は、拷問によって得られた自白に依拠するところが大きいこと、および政府の批判者に犯罪を犯させるアジャン・プロヴォカツールを用いることで、悪名高いものがある」。ラウエル氏は、憲法草案起草にあたって日本の刑事手続の実際についての調査をしたのでしょうか。
ケーディス：それこそ彼の仕事であったと思う。
高野：彼は誰か日本人の専門家の援助を受けたのでしょうか。
ケーディス：我々の人材は非常に不足していた。1946年の1月下旬か2月にゴードン夫人が参加するまで民間人や政府の調査機関を利用することはできなかった。私はラウエルが独自に調査したのではないかと思う。彼は非常に優秀な弁護士であった。彼は長年にわたって弁護士実務に携わっていた。良い弁護士というのは非常に思慮深く、慎重である。
高野：GHQ草案の32条についてお伺いします。同条はこう言っています。「何人も、国会の定める手続によらずに、その生命もしくは自由を奪われ、またはいかなる刑罰をも科せられることはない」。この規定は合衆国憲法のデュープロセス・クローズに似ていますが、しかし、明かに異なった表現が用いられています。なぜあなたがたは、デュープロセス・クローズと異なる表現を用いたのでしょうか。
ケーディス：何故にwithout due process of Lawという表現を我々が使わなかったかという質問か?
高野：そうです。なぜ、あなたがたはその有名なフレーズを使わなかったのでしょうか。
ケーディス：私がその表現を使うのを避けたのだ。その理由は次のようなものだ。合衆国憲法のデュープロセス・クローズつまりNo one shall be deprived of his life, liberty or property without due process of Lawという条項のもとで、合衆国最高裁判所は、1920年代から30年代初頭にかけて、多くの制定法を違憲であると宣言した。その考え方は、実体的デュープロセス(substantive due process)というもので、手続的デュープロセス(procedural due process)とは区別される概念だ。私の意見では良い法律、例えば、最低賃金法とか児童労働の禁止とかに関する法律、要するに一般に社会的な立法と言われるものの多くを、最高裁判所は、「法の適正な手続」によらずに経営者の財産権を奪うものであるとか、雇用者が児童を雇用し、あるいは、時給の額を決定する自由を奪うものであるとして、憲法に違反するとした。私のロースクールの教授のなかに、フランクファーター裁判官がいた。彼は、実体的デュープロセスに非常に強く反対して、最高裁判所は間違っていると言った。
彼によれば、「デュープロセス」とは手続的なデュープロセス、すなわち、procedures established by Lawに他ならない。私は、この考え方を日本の憲法の中に取り入れたのだと思う。最初の31条の原案のなかにwithout due process of Lawというフレーズがあったかどうか思い出せないが、もしあったのだとすれば、私はそれを取り外したと思う。
高野：最初の草案の段階から、そのフレーズは使われていません。
ケーディス：ハッシーもラウエルもハーバードロースクールの出身だが、彼等がフランクファーターのもとで学んだかどうかは、思い出せない。しかし、彼等も同様の思考をしたのかも知れない。
高野：それでは、逆に、なぜこの規定を憲法に入れることにしたのですか。全然このような規定を設けないことも可能であったと思われるのに、あえてアメリカのデュープロセス・クローズを思い起こさせる規定を設けた理由は何ですか。なぜ、except according to procedures established by the Dietという表現を使おうとしたのでしょうか。
ケーディス：我々が目指したのは、刑事手続上の人権の保障というような手続的デュープロセスであって、実体的デュープロセスではないということだ。私の手元のコピーではprocedures established by Lawとなっているが.....。
高野：それは最終的に採用された条文の表現です。
ケーディス：我々は皆、何人も告知を受けず、あるいは、審問を受けずに、生命や自由を奪われることはないというような権利は保障されると考えていた。
高野：それが、要するに手続的デュープロセスということなんですね。
ケーディス：そうだ。この規定に関して当時行なわれた議論を詳しくは思い出せないが、しかし、due process of Lawという表現を用いなかった理由として、アメリカの最高裁判所が1920年代から30年代にかけておこなったと同じようなことを日本の最高裁判所がやるだろうと考えていたことは、よく覚えている。
高野：しかし、アメリカの最高裁判所は1937年に態度を変えました。
ケーディス：その通りだ。しかし、賭をしてみるつもりはなかったんだよ。(笑い)。
高野：この規定の起草過程には、いわゆる「ニューディール時代」に財務省などの連邦法務官を歴任したあなた自身の経歴が影響していると思いますか。
ケーディス：多分そうだろう。必ずしも意識的にそうしていた訳ではないが。われわれはあの時代、いつも最高裁判所の少数意見の考えに賛成していた。良い法律が、裁判官の経済的好みによって違憲とされたのだ。
高野：GHQ草案の最初の原案には「財産」という言葉がありましたが、次のドラフトではこの言葉は削られています。これは、多分運営委員会のメンバーの誰かによってなされたのだと思いますが、あなたが削ったのかも知れませんね。
ケーディス：多分。(笑い)
伊佐：ごく初期のGHQ原案では「逮捕のときから国選弁護人が付される」と記載されています。ところが、最終的な条文である37条は、これとは異なり、国選弁護人は起訴後にしか付されないことになってしまいました。この違いはなぜ生じたのでしょうか。私は、これこそ日本で冤罪が多発している最大の原因の一つだと思うのです。
ケーディス：多分、これは日本側との妥協の結果だと思うのだが。
伊佐：日本ではthe accusedという言葉が、indictされた後の者とされているのです。
ケーディス：その点についてどのようなディスカッションが行なわれたのかは思い出せないが、それが問題であることは判る。日本側と協議していて、しばしば、問題の部分の日本語がどうなっているのかということが問題となった。例えば、逮捕の際に司法官憲が発する令状が必要である場合の例外であるunless he is apprehended, the offense being committedに相当する日本語がどうなっているのか、というようなことを巡って議論した覚えがある。日本側が同意した日本語がどのような意味なのかを確認するのは大変困難なことだった。
伊佐：日本側の代表として交渉に参加した佐藤氏は次のような報告をしています。GHQ草案にimmcomunicadoを禁止すると言う規定あるが、その意味が判らないので、GHQ側に問いただしたが、満足な答えがないので、彼等も良く判らないのだと考えて、この規定は削除することにした、と。こんなことは信じられないのですが。
ケーディス：とても、信じられないね(笑い)。法制局のサトウ・タツオのことか....。
高野：佐藤氏はまた、次のような報告もしています。GHQ草案では逮捕状の発布権者を「権限のある裁判所の一員(a competent officer of a court of law)」にしていたが、3月4日から5日にかけてのGHQとの折衝によって、これを「権限ある司法官憲(a competent judicial officer)」に変更することに合意した、これは検察官を令状発布権者に含めようとする趣旨である、と彼は報告しています。この報告は正しいでしょうか。
ケーディス：これも交渉の過程における譲歩の一つだと思うが、われわれの理解では、competent judicial officerには、マジストレートなどの下級の裁判所職員が含まれることはあっても、検察官を含むことはない。だから、刑事訴訟法が改定されるときに、日本側に対してcompetent judicial officerには検察官は含まれないと言っているはずだ。
高野：佐藤氏は、GHQのメンバー自身もcompetent judicial officerには検察官が含まれることを了解していたというのですが。これは本当なのでしょうか。私には本当には思えないのですが。
ケーディス：私もそうは思わないが、定かな記憶はない。もしも、検察官を含むつもりならば、public procuratorという言葉を使ったはずだ。なぜなら、われわれは通常procuratorをjudicial officerとは考えないから。日本の裁判所では、検察官は弁護人よりも高い席についていた。この実務をわれわれは変えたいと考えていたのだ。彼等検察官は、一段高い席についているために、裁判官のように見えた。佐藤が言うような合意があったのかどうか、記憶はない。3月4日から5日にかけて折衝したわけだが、われわれがこの章に達したのもう午前3時、4時と言う時刻だったことをはっきり覚えている。それまでに非常に多くの時間を費やし、そして、更に多くの章が残されていた。つかれていたことは間違いない。良い言い訳ではないが...(笑い)。
高野：あなたはその徹夜の折衝に終始参加していたのですか。
ケーディス：ずっといた。ベアタ・ゴードンもいたし、後に彼女の夫になるゴードンもいたと思う。ホイットニーはその部屋にはおらず、自分のオフィスにいた。
四宮：日本国憲法76条3項は「すべての裁判官は、その良心に従い独立してその職務を行ない、この憲法及び法律にのみ拘束される」と規定しています。学者のなかには、裁判官が陪審員の評決に従うことは、この規定に違反するから、我が国では陪審制を採用することはできないと主張する人がいます。あなたがたは、この規定を起草するときに、このような議論が可能だと考えましたか。
ケーディス：まったく考えなかった。この規定によって、陪審の評決の拘束力を排除しようという考えは全くなかった。われわれは、陪審制を採用するかどうかの問題は、日本国民すなわち国会に委ねようと考えていたのだ。
(高野隆 記1993年8月24日)
1993年5月、チャールズ・L・ケーディス氏が来日した。ケーディス氏は、連合国軍総司令部（GHQ）民政局次長であり、1946年2月に連合国軍総司令官ダグラス・マッカーサーが日本政府に提示した憲法草案（「GHQ草案」あるいは「マッカーサー草案」）の起草を指揮し、その後も内閣法制局との交渉などを通じて日本国憲法の制定に深くかかわった人である。
「陪審裁判を考える会」のメンバーから、ケーディス氏のインタビューに付き合わないかと誘われて、私はこのまたとない機会を逃すまいと、何の準備もなく氏の滞在する赤坂プリンスホテルに赴いたのであった。そのころ私は、日弁連接見交通権確立実行委員会の有力メンバーとともに、「日本国憲法の刑事人権規定が想定した刑事手続はどのようなものだったのか」というテーマの共同研究を行っていた。仕事の合間に日本国憲法の制定過程に関する資料を読んでみたところ、その面白さに圧倒されてしまった。ケーディスやラウエル、ハッシーという面々は占領軍の軍人であると同時に、ハーバード・ロースクール卒の気鋭の法律家であり、鋭敏な人権感覚の持主であった。彼ら「運営委員会」の調整の下で、民政局を横断する人材が、青臭い理想に燃えて智慧を出し合って合作したのがGHQ草案であった。対する日本政府側の法務官はアメリカ憲法の基本的なコンセプトについて驚くほどに無知であった。その両者が夜を徹して議論をし、議会の裏舞台で駆け引きを行って出来上がったのが日本国憲法である。
われわれの研究会の問題意識は、刑事人権規定の英語版と日本語版との間に翻訳上の問題以上に事柄の本質にかかわる乖離があるのではないか、ということが出発点であった。制定過程を調べていくうちにこの問題意識は非常に強く裏付けられるとともに、憲法学者たちがこの問題を殆ど無視していることが気になった。英米法学者の田中英夫はこの問題に正面から立ち向かった数少ない学者である。田中は、アメリカ憲法判例の歴史的展開についての深い造詣と日本国憲法の制定過程の研究から、憲法31条はデュー･プロセス保障規定ではないと断定した。憲法学者の通説は、彼の論拠を殆ど黙殺することで、やり過ごそうとしている。この態度には学者的良心が全くない。私にはそう思える。
私は、率直にこの問題をケーディス氏に尋ねてみた。ケーディス氏は当時87歳であったが、語り口は非常にしっかりしていたし、40年以上も前のやり取りを非常に鮮明に記憶しているようであり、驚かされた。
このインタビューの後、私は、田中英夫の説が正しいことを確信した。われわれは、憲法施行50周年の年にわれわれの研究に一区切りをつけ、その一応の成果を発表した（憲法的刑事手続研究会編『憲法的刑事手続』（日本評論社1997））。勿論、憲法学者はわれわれを無視した。日本の憲法学者はそれぞれの政治哲学に引き寄せて憲法の条文を解釈することに忙しく、その条文に込められた人々の願いや格闘の歴史には興味がないらしい。
ケーディス氏は1996年6月18日90年の生涯を閉じた。
以下の資料は、私たちが行ったインタビューの録音テープを私が翻訳したものである。
＊＊＊＊＊
ケーディス氏インタビュー
1993年5月6日
赤坂プリンスホテル
参加者
チャールズ・L・ケーディス
利谷信義
伊佐千尋
飯室勝彦
鈴木昭典
四宮啓
和田幹彦
高野隆
利谷：私の専門は民事法なのですが、法社会学者として陪審制度の研究をしています。私はとりわけアメリカの陪審制度ならびに戦前の日本の陪審制度に関心を持っています。わたしの質問は、2つしかありません。一つは、憲法草案ははじめ陪審制度に関する規定を持っていたのに、それが削除されたのは何故かと言うことです。それは陪審に関する否定的な評価をGHQが持っていたからですか。
ケーディス：いつの日付の草案ですか。
和田：1946年2月8日付けです。
ケーディス：それは人権に関する委員会のドラフトだ。われわれ運営委員会は陪審制度の要請を削除した。なぜなら、陪審制度は特殊アングローサクソン的な制度であり、一般的にドイツの法制度やナポレオン法典(これらには陪審制度はない)に従っていた日本に押し付けられるべきではないと考えたからだ。
伊佐：われわれは戦前には陪審制度を持っていました。
ケーディス：日本には陪審があったかもしれないが、日本の制度が模範としていた、例えばドイツの法典には陪審制度はない。……われわれは陪審制度を禁止した訳ではない。それを要請はしなかったに過ぎない。われわれが陪審を憲法に盛り込んだとすれば、日本は陪審制を持つことを義務づけられることになる。われわれはただ、問題をオープンにしておいたに過ぎない。あなたがたがそれを欲すれば、持つことができるし、欲しくなければ持つ必要はないということだ。運営委員会は陪審制度を必須の制度として要求すべきとは考えなかったのだ。
利谷：GHQの内部にも陪審制度を日本に入れた方が良いと考えた人もいたのですね
ケーディス：名前は忘れたが、そのような人がいたことは聞違いない。そうでなければドラフトに陪審制度が加えられることはあり得ない。
利谷：私の第2の質問です。裁判所法の審議の最終段階で、GHQは陪審法の将来の可能性を認める規定を挿入することを要求しました。そのことについてご意見を伺いたい。
ケーディス：その条項がどのようなものだったか思い出せないのだが……。
利谷：私が見た記録によると、オプラー博士が日本側に対してそのことを要求しました。
ケーディス：オプラーは日本側に何かを要求するということが殆どなかった。彼はいつも日本側の選択に任せていた。この件も要求したというよりも、一つの提案をしたのだろうと思う。
伊佐：裁判所法3条3項については、かなり強硬で「これは命令だ」と記録されているんです。
ケーディス：彼がそれについて私に話したかどうか、おぼえていない。もしも話したとすれば、私は「命令などするな」と言ったはずだ。
伊佐：私は「命令」に感謝します。それがなかったら、このような規定をわれわれは持つことができなかったでしょう(笑い)。
ケーディス：オプラーも喜んでいるでしょう(笑い)。
利谷：よろしければ、ケーディスさんの陪審制度に対するお考えをお聞きかせください。
ケーディス：一般的に言って、陪審制度は良い制度だと思う。1951年か52年に日本の最高裁判所をアメリカの最高裁判所や多くの裁判官に紹介したことがある。あるとき私は当時第2巡回区連邦控訴裁判所判事をしていたジェローム・フランクを紹介した。ある日本の裁判官はフランク判事に陪審制についての質問をした。すると、フランク判事は非常に長い、説得力のある反陪審論を展開した。
利谷：『裁かれる裁判所』のなかでも彼は、反陪審論を展開していますね。
ケーディス：私は彼のことを個人的にもよく知っているし、大変良い裁判官だ。フランク判事に紹介したすぐ後で、私は日本の裁判官たちをもう一人の裁判官ハロルド・メディナHarold Medina判事に紹介した。彼も大変優れた連邦地裁判事であり、多くの陪審裁判を経験していた。彼はニューヨークで私と同じアパートに住んでいたので、私は彼のこともよく知っていた。私はメディナ判事に、その前日か前々日に行われた日本の裁判官とフランク判事の会話のことを話した。するとメディナ判事は、わたしたちの会談の殆ど全ての時間を費やして、いかに陪審制度が素晴らしいものであり、全ての国がこの制度を持つべきでること、そしてフランク判事の説が如何に誤りであるかを弁じた。わたしは彼の議論にも感銘を受けた(笑い)。
この問題は非常に議論が多い。しかし、私は刑事事件については一般的に言って陪審は良い制度だと思う。民事事件については、よく判らない。1949年から1979年まで実務に携わり、何度も裁判所に出頭したが、陪審裁判を経験したことは一度もない。したがって、陪審制度についての私の意見は、経験に基づくものではない。
利谷：「ロドニー・キング事件」の陪審裁判はどうお感じになりましたでしょうか。
ケーディス：評決は正しかったと思う。私は裁判をテレビでみていました。評決後私は妻に「私も同じ評決をしたと思う」と言いました。
高野：どちらの評決ですか。州のケースですか、連邦のケースですか。
ケーディス：連邦の公民権違反事件の方だ。テレビで、問題のビデオが通常のスピードやスローモーションで何度も再生された。それを見て、私は一人の警察官は明らかに無罪だと思った。しかし、もう一人の警察官は、明らかに過剰な暴行を加えており、監督する立場にあった巡査部長はそれを止めるべきだと私は感じた。評決が出たときには、妻は私を「賢い」と言って誉めてくれた。(笑い)。
私は、この事件はまだ最終的な結論には達していないと思う。有罪になった2人の警察官は控訴すると思う。
四宮：占領当時のことをお伺いします。当時、日本政府の方から陪審制度について、反対若しくは先送りにしたいというような声がケーディスさんたちのところに届いたことはあったでしょうか。
ケーディス：いいえ、当時賛成論も反対論も聞いたことはなかった。
伊佐：陪審制度がなかった方が、占領行政を遂行するのに好都合だったということはないでしょうか。
ケーディス：ワシントンにおいては陪審制に関して、賛成・反対いずれのポリシーもなかったし、この件についてわれわれはいかなる指令も受けていない。われわれはどのような立場にも立たなかったはずだ。われわれは、陪審制を採用するかどうかという問題を完全に日本政府に委ねたのである。オプラーが陪審条項の挿入を「命令した」という皆さんお話しを今日聞くまではそう思っていた。
伊佐：陪審についての当時のディスカッションの議事録があると思うのですが、どこに行けば見ることができるのでしょうか。
ケーディス：そのような記録が取られたのかどうか判らないが、もしもあるとすれば、ワシントン郊外にあるSuitlandと言うこところに保存されている民政局のファイルの中に含まれている筈だ。私はそこに行ったことはないが、合衆国公文書館のように記録が整理されておらず、文書はただ箱の中に入れられているだけなので、目的の文書を探すのは一苦労だと思う。
利谷：ケーディスさんの記憶のなかに、運営委員会で陪審が議論されたということはありますか。
ケーディス：いいえ。運営委員会の記録は高柳、田中、大友らがラウエルから入手した文書に基づいて出版した書物の中にあると思う。
伊佐：あの本は全てをカバーしている訳ではないと思います。
ケーディス：全部カバーしていないって?しかし、ラウエルの全てをカバーしているがね(笑い)。わたしの知る限りもう一つの文書はミシガン大学にある「ハッシー・ペーパー」だ。そのなかにあるかもしれない。しかし私はラウエル・ペーパーは完全なファイルだと思っていた。わたしも幾つかの文書を持っているが、そのほとんどをジャスティン・ウィリアムズに貸した。彼はその文書に基づいて本を執筆したが、この文書はその後メリーランド大学に保存されている。
この文書のなかに陪審制度に関する記述があったかどうかは覚えていない。メリーランド大学にPrangeコレクションという膨大な資料集がある。これは当時の新聞の切り抜きなど多数の文献を収集したもので、この中に問題の文献があるかもしれない。メリーランド大学のMayo教授に半年前に聞いたところ、Prangeコレクションは現在閉鎖されているということだ。多くの学者が文書の一部を勝手に持ち去るという出来事があって、それを防ぐ手だてがないということだ。いつかはまた公開されるだろうが、次の飛行機には間に合わないね(笑い)。
伊佐：これはゴードン夫人から頂いたもので、かなり早い段階の憲法草案だと思うのですが。
ケーディス：これは第３章(人権の章)だ。……ハッシーの筆跡だ。これは2番目か3番目のドラフトだ。最初のドラフトには条文のナンバリングはなかった。
伊佐：ここには陪審制の条項があります。
ケーディス：ここに陪審の条項があり、高柳らの本にその件のディスカッションがないとすれば、それはとても不思議なことで、不完全な資料と言わなければならない。このドラフトに陪審があり、運営委員会がそれを削った際に人権に関する委員会からなんらの異論もないとすれば不思議なことだ。もしかしたら、これが最初のドラフトなのかもしれない。というのは、このドラフトはTOP SECRETと分類されているが、私の記憶では、TOP SECRETというのは高すぎる分類なので、ただのSECRETにするように指示したことがあるからだ。
このドラフトが最初で後からナンバリングをしたのかも知れない。それから、ここにハッシーの筆跡でOriginal Reportと書いてあることも、これが最初の草案であると考える理由となるだろう。しかし、誰かが別の場所にあったハッシーのノートをここに誤って張り付けてしまったという可能性もある。人々が文書を閲覧した際にそのようなことをするということを、私はマクネリー教授から聞いたことがある。非常に多くの人々がハッシー文書を扱っているために、現在の彼のノートの位置が彼が添付した当時のままであると信じることができなくなっているのだ。……9条について非常に多く質問を受けたので、これ以上9条の話しをするのは嫌なのだが、ここでも同じことが言える。9条の草案が前文と一緒にクリップされていたので、9条が前文に入れられる筈であったのだと考える人がいるのだ。
鈴木：9条が真ん中に入った前文のドラフトがあります。
ケーディス：私はそのようなドラフトを知らない。……ウィットニー将軍や運営委員会のメンバーは皆、前文にそれを入れることに反対していた。われわれはこの条項は憲法の本文に入れられるべきであると考えていたのだ。1条にするか、2条か、それとも3条かという点については議論があったが、本文中に入れるべきだという点についは意見が完全に一致していた。一方、ハッシーがもしかしたらある時期に前文にいれた草案を考えていたかもしれない。というのは松本蒸治博士が前文にこれを入れることを望んでおり、前文にいれたらどうなるかを検討していたかもしれないから。しかし、わたしはそのような前文の存在を全く思い出せない。ハッシーは実験的にそのようなことをしたのかもしれない。
高野：刑事手続に関する規定について質問します。日本国憲法には、非常に詳細な刑事手続規定があることが種々の人々から指摘されています。そこで、まず、はじめにおおざっぱな質問ですが、なぜあなたやあなたの同僚たちはこのような詳細な刑事手続規定を憲法に定めようと考えたのですか。
ケーディス：刑事手続上の権利規定の原案の起草に私は直接かかわってはいない。これらの原案はハッシーとラウエルが起草したものだ。彼等はそれまでの日本の刑事被告人たちは非常に少ない権利しか持っておらず、それを保障するためには憲法に詳細な規定を設ける必要があると考えたのだと思う。憲法の規定が一般的すぎると、刑事訴訟法による保障も期待できず、結局、何等の権利も保障されないことになってしまうことを恐れたのだ。彼等は、ベアタ・ゴードンたちが市民的自由について考えていたのと同じように考えていたのかも知れない。彼等もまた、非常に詳細な市民的自由に関する規定を起草した。しかし、運営委員会はその幾つかを削除した。運営委員会は、憲法というものは一般的な原則を述べるべきであって、詳細な規定は制定法に委ねるべきだと考えた。彼女や人権に関する委員会の他のメンバー、ワイルズ博士やルースト中佐たちの意見は、憲法上に市民的自由に関する詳細な規定を置かなければ、日本側は決してこれらの権利規定を制定法に置くことはしないだろうと言うものであった。しかし、我々は日本側はそうするだろうと考えて、詳細な規定を原案から削除した。ラウエルとハッシーは、刑事手続上の権利に関して、彼女たちが考えたのと同じように考えたのだと思う。勿論、これらの権利は、結局、憲法第三章に規定されることになった。それはつまり、ラウエルやハッシーが、これら刑事手続上の権利を、女性や子供の権利あるいは労働の権利等に関する規定よりも重要と考えたためであろう。
高野：ラウエル氏は当時の日本の刑事手続の状況についての予備的なリポートを書いています。その中で、例えば、彼はつぎのように言っています。「日本の刑事裁判は、拷問によって得られた自白に依拠するところが大きいこと、および政府の批判者に犯罪を犯させるアジャン・プロヴォカツールを用いることで、悪名高いものがある」。ラウエル氏は、憲法草案起草にあたって日本の刑事手続の実際についての調査をしたのでしょうか。
ケーディス：それこそ彼の仕事であったと思う。
高野：彼は誰か日本人の専門家の援助を受けたのでしょうか。
ケーディス：我々の人材は非常に不足していた。1946年の1月下旬か2月にゴードン夫人が参加するまで民間人や政府の調査機関を利用することはできなかった。私はラウエルが独自に調査したのではないかと思う。彼は非常に優秀な弁護士であった。彼は長年にわたって弁護士実務に携わっていた。良い弁護士というのは非常に思慮深く、慎重である。
高野：GHQ草案の32条についてお伺いします。同条はこう言っています。「何人も、国会の定める手続によらずに、その生命もしくは自由を奪われ、またはいかなる刑罰をも科せられることはない」。この規定は合衆国憲法のデュープロセス・クローズに似ていますが、しかし、明かに異なった表現が用いられています。なぜあなたがたは、デュープロセス・クローズと異なる表現を用いたのでしょうか。
ケーディス：何故にwithout due process of Lawという表現を我々が使わなかったかという質問か?
高野：そうです。なぜ、あなたがたはその有名なフレーズを使わなかったのでしょうか。
ケーディス：私がその表現を使うのを避けたのだ。その理由は次のようなものだ。合衆国憲法のデュープロセス・クローズつまりNo one shall be deprived of his life, liberty or property without due process of Lawという条項のもとで、合衆国最高裁判所は、1920年代から30年代初頭にかけて、多くの制定法を違憲であると宣言した。その考え方は、実体的デュープロセス(substantive due process)というもので、手続的デュープロセス(procedural due process)とは区別される概念だ。私の意見では良い法律、例えば、最低賃金法とか児童労働の禁止とかに関する法律、要するに一般に社会的な立法と言われるものの多くを、最高裁判所は、「法の適正な手続」によらずに経営者の財産権を奪うものであるとか、雇用者が児童を雇用し、あるいは、時給の額を決定する自由を奪うものであるとして、憲法に違反するとした。私のロースクールの教授のなかに、フランクファーター裁判官がいた。彼は、実体的デュープロセスに非常に強く反対して、最高裁判所は間違っていると言った。
彼によれば、「デュープロセス」とは手続的なデュープロセス、すなわち、procedures established by Lawに他ならない。私は、この考え方を日本の憲法の中に取り入れたのだと思う。最初の31条の原案のなかにwithout due process of Lawというフレーズがあったかどうか思い出せないが、もしあったのだとすれば、私はそれを取り外したと思う。
高野：最初の草案の段階から、そのフレーズは使われていません。
ケーディス：ハッシーもラウエルもハーバードロースクールの出身だが、彼等がフランクファーターのもとで学んだかどうかは、思い出せない。しかし、彼等も同様の思考をしたのかも知れない。
高野：それでは、逆に、なぜこの規定を憲法に入れることにしたのですか。全然このような規定を設けないことも可能であったと思われるのに、あえてアメリカのデュープロセス・クローズを思い起こさせる規定を設けた理由は何ですか。なぜ、except according to procedures established by the Dietという表現を使おうとしたのでしょうか。
ケーディス：我々が目指したのは、刑事手続上の人権の保障というような手続的デュープロセスであって、実体的デュープロセスではないということだ。私の手元のコピーではprocedures established by Lawとなっているが.....。
高野：それは最終的に採用された条文の表現です。
ケーディス：我々は皆、何人も告知を受けず、あるいは、審問を受けずに、生命や自由を奪われることはないというような権利は保障されると考えていた。
高野：それが、要するに手続的デュープロセスということなんですね。
ケーディス：そうだ。この規定に関して当時行なわれた議論を詳しくは思い出せないが、しかし、due process of Lawという表現を用いなかった理由として、アメリカの最高裁判所が1920年代から30年代にかけておこなったと同じようなことを日本の最高裁判所がやるだろうと考えていたことは、よく覚えている。
高野：しかし、アメリカの最高裁判所は1937年に態度を変えました。
ケーディス：その通りだ。しかし、賭をしてみるつもりはなかったんだよ。(笑い)。
高野：この規定の起草過程には、いわゆる「ニューディール時代」に財務省などの連邦法務官を歴任したあなた自身の経歴が影響していると思いますか。
ケーディス：多分そうだろう。必ずしも意識的にそうしていた訳ではないが。われわれはあの時代、いつも最高裁判所の少数意見の考えに賛成していた。良い法律が、裁判官の経済的好みによって違憲とされたのだ。
高野：GHQ草案の最初の原案には「財産」という言葉がありましたが、次のドラフトではこの言葉は削られています。これは、多分運営委員会のメンバーの誰かによってなされたのだと思いますが、あなたが削ったのかも知れませんね。
ケーディス：多分。(笑い)
伊佐：ごく初期のGHQ原案では「逮捕のときから国選弁護人が付される」と記載されています。ところが、最終的な条文である37条は、これとは異なり、国選弁護人は起訴後にしか付されないことになってしまいました。この違いはなぜ生じたのでしょうか。私は、これこそ日本で冤罪が多発している最大の原因の一つだと思うのです。
ケーディス：多分、これは日本側との妥協の結果だと思うのだが。
伊佐：日本ではthe accusedという言葉が、indictされた後の者とされているのです。
ケーディス：その点についてどのようなディスカッションが行なわれたのかは思い出せないが、それが問題であることは判る。日本側と協議していて、しばしば、問題の部分の日本語がどうなっているのかということが問題となった。例えば、逮捕の際に司法官憲が発する令状が必要である場合の例外であるunless he is apprehended, the offense being committedに相当する日本語がどうなっているのか、というようなことを巡って議論した覚えがある。日本側が同意した日本語がどのような意味なのかを確認するのは大変困難なことだった。
伊佐：日本側の代表として交渉に参加した佐藤氏は次のような報告をしています。GHQ草案にimmcomunicadoを禁止すると言う規定あるが、その意味が判らないので、GHQ側に問いただしたが、満足な答えがないので、彼等も良く判らないのだと考えて、この規定は削除することにした、と。こんなことは信じられないのですが。
ケーディス：とても、信じられないね(笑い)。法制局のサトウ・タツオのことか....。
高野：佐藤氏はまた、次のような報告もしています。GHQ草案では逮捕状の発布権者を「権限のある裁判所の一員(a competent officer of a court of law)」にしていたが、3月4日から5日にかけてのGHQとの折衝によって、これを「権限ある司法官憲(a competent judicial officer)」に変更することに合意した、これは検察官を令状発布権者に含めようとする趣旨である、と彼は報告しています。この報告は正しいでしょうか。
ケーディス：これも交渉の過程における譲歩の一つだと思うが、われわれの理解では、competent judicial officerには、マジストレートなどの下級の裁判所職員が含まれることはあっても、検察官を含むことはない。だから、刑事訴訟法が改定されるときに、日本側に対してcompetent judicial officerには検察官は含まれないと言っているはずだ。
高野：佐藤氏は、GHQのメンバー自身もcompetent judicial officerには検察官が含まれることを了解していたというのですが。これは本当なのでしょうか。私には本当には思えないのですが。
ケーディス：私もそうは思わないが、定かな記憶はない。もしも、検察官を含むつもりならば、public procuratorという言葉を使ったはずだ。なぜなら、われわれは通常procuratorをjudicial officerとは考えないから。日本の裁判所では、検察官は弁護人よりも高い席についていた。この実務をわれわれは変えたいと考えていたのだ。彼等検察官は、一段高い席についているために、裁判官のように見えた。佐藤が言うような合意があったのかどうか、記憶はない。3月4日から5日にかけて折衝したわけだが、われわれがこの章に達したのもう午前3時、4時と言う時刻だったことをはっきり覚えている。それまでに非常に多くの時間を費やし、そして、更に多くの章が残されていた。つかれていたことは間違いない。良い言い訳ではないが...(笑い)。
高野：あなたはその徹夜の折衝に終始参加していたのですか。
ケーディス：ずっといた。ベアタ・ゴードンもいたし、後に彼女の夫になるゴードンもいたと思う。ホイットニーはその部屋にはおらず、自分のオフィスにいた。
四宮：日本国憲法76条3項は「すべての裁判官は、その良心に従い独立してその職務を行ない、この憲法及び法律にのみ拘束される」と規定しています。学者のなかには、裁判官が陪審員の評決に従うことは、この規定に違反するから、我が国では陪審制を採用することはできないと主張する人がいます。あなたがたは、この規定を起草するときに、このような議論が可能だと考えましたか。
ケーディス：まったく考えなかった。この規定によって、陪審の評決の拘束力を排除しようという考えは全くなかった。われわれは、陪審制を採用するかどうかの問題は、日本国民すなわち国会に委ねようと考えていたのだ。
(高野隆 記1993年8月24日)
2007年05月30日
一昨日報道された事件（「執行猶予取り消し→受刑→無罪 男性に異例の恩赦」読売新聞2007年5月28日朝刊30頁）について、解説しよう。
http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20070528i401.htm
私の依頼人T氏（40代の会社社長）は2005年11月に恐喝未遂で逮捕された。一緒に会社を経営していた男性（40代会社役員）と金銭トラブルがあり、その男性が警察に「Tから『頭に鉛ダマぶち込んだろか』などと脅されて250万円を要求された」と訴え出たのが発端。T氏は逮捕の前後を通じて一貫してこの事実を争ったが、東京地検はT氏を脅迫罪で起訴した。
T氏には前科が2犯ある。2001年7月に恐喝罪で懲役3年執行猶予5年の言い渡しを受け、2002年6月には傷害罪で懲役1年保護観察付き執行猶予5年の言い渡しを受けている。T氏は、保護観察の言い渡しを受けた後真面目な生活を送っていた。毎月2回は保護司を訪れて自分の生活や事業のことなどを報告したり相談したりしていた。今回の金銭トラブルの件も保護司に相談していた。まさか恐喝未遂で被害届が出されるとは思わなかったし、逮捕されるとも思わなかった。
彼は公判でも無実を訴えた。例によって保釈は却下された。それどころか、公判開始後も接見禁止が続いた。経営していた会社は事実上倒産した。拘禁生活が長引くにつれて持病の白内障が悪化して視力はどんどん落ちていった。
公判が中盤に差し掛かった2006年5月、東京地検はT氏が保護観察中に脅迫の罪を犯したことを理由に執行猶予の取消しを申し立てた。保護観察期間中に「遵守すべき事項を遵守せず、その情状が重いとき」には検察官の申立てで裁判所は刑の執行猶予を取り消すことができる（刑法26条の2第2号、刑事訴訟法349条）。保護観察期間中に守らなければならない遵守事項の１つとして「善行を保持すること」がある（執行猶予者保護観察法５条）。そして、新たに罪を犯すことはこの善行保持義務違反の典型である。
執行猶予取消請求は地方裁判所に申し立てられるが、刑事裁判の公判が係属している部とは別の部に配点される。本件でも脅迫事件の公判が係属しているのは東京地裁刑事第2部であるのに対して、執行猶予取消事件の方は同地裁刑事第10部に係属した。ここで、誰しも次のような疑問を抱くはずである――刑事2部で審理が行われておりまだ有罪が確定していないのに、刑事10部が脅迫の事実を認定して執行猶予の取消し決定をすることが許されるのか。もしも両者の結論がまちまちになったらどうするのか。この疑問に対して現在の日本の裁判官は「許される」「まちまちになってもかまわない」と答えるのである。幾つかの高等裁判所の判例は、執行猶予取消請求を受理した裁判所は、公判裁判所の有罪認定とその確定を待たずに「独自の権限と責任において」犯罪事実の有無を判断して良いと述べている（東京高決昭53・1・24刑裁月報10-1=2-125；東京高決昭55・6・27刑裁月報12-6-455など）。判例はその理由を何も述べていないが、実質的な理由は、要するに、被告人が事実を争っている事件では、有罪判決の確定を待っている間に執行猶予期間が経過してしまい、執行猶予の取り消しができなくなるおそれがあるからだということである。
私はT氏の弁護人としてこの考え方に異議を唱えた。被告人が自分は無実であるとして争い公判が続いているそのさなかに、別の裁判官が、独自の立場で有罪を認定して良いというのでは、公判審理によって有罪判決を受けるまでは「無罪の推定」を受けるという刑事被告人の基本的な権利は無意味になる。そのようなやり方は、個人に無罪推定を受ける権利を保障した世界人権宣言11条1項、市民的及び政治的権利に関する国際規約（国際人権規約）14条2項及び日本国憲法31条に違反する。しかも、執行猶予取消事件の手続は刑事裁判のように厳格なものではなく、伝聞証拠も排除されない――この事件でも、検察官は捜査書類をそのまま裁判所に提出しただけである（刑事裁判ではそのような書類は弁護人が同意しない限り証拠とならない）。このような安直な手続で有罪を認定するのは、公正な裁判を受ける権利を保障した憲法37条1項及び反対尋問権の保障を定めた同条2項に違反する。そう私は主張した。
しかし、東京地裁刑事第10部（西岡慶記裁判官）は、国際人権規約違反だという私の意見は「独自の見解であって採用できない」と言って一蹴したうえ、執行猶予取消のための事実認定について「法は厳格な証明を要求して[いない]」と述べて検察官の提出した書類だけに基づいてT氏の脅迫罪を認定して、2件の執行猶予を取り消した。われわれは東京高裁に即時抗告した。東京高裁第3刑事部（裁判長裁判官中川武隆、裁判官草野正人、同小川賢司）も、われわれの主張を退けた。東京高裁は、執行猶予取消事件を審理する裁判所が独自に事実を認定するのは「あくまでも、刑の執行猶予の言渡し取消請求の手続という刑事被告事件とは別個の手続内においてなされることであるから」無罪推定に反しないと言う。要するに、両者は別の世界の話だから相互に干渉しあうことはない、ということである。
そして、執行猶予取消事件においても刑事裁判と同じ手続的保障が与えられるべきであるという私の主張についても、「独自の主張であり、とうてい採用でき[ない。]」と言い、「いわゆる予断排除原則の適用や証拠能力の制限はなく、証拠調べの方式にも特段の制限はなく、請求者である検察官が提出した一件記録を事前に検討して差し支えなく、むしろ、職席上、検討して口頭弁論に臨むべきものである」として、退けた。
われわれは最高裁に特別抗告した。私は私の見解が「独自の見解」ではないことを示すことにした。私は、本件と同様の情況で、公判が行われている裁判所とは別の裁判所が「有罪」を認定して執行猶予を取り消すのは無罪推定の権利を侵害すると判断したヨーロッパ人権裁判所の判例（ボーマー対ドイツBohmer v. Germany, Judgment of 3 October 2002, [2002] ECHR 37568/97.）を詳細に引用する書面を作成した。ボーマー事件において、ヨーロッパ人権裁判所は、それまでの先例を引用してこう述べる。
「刑事訴追を受けている人に関する裁判所の決定または公務員の陳述が、法に従って有罪を宣告される以前であるにもかかわらず彼が有罪であるという意見を反映したものであるとき、無罪の推定は侵害を受ける。それはたとえ公式の事実認定がなされなかったのだとしても、裁判所や公務員がその被告人を有罪とみなしていることを示唆する何らかの理由が存する限り、十分である。」（id., para. 54）
ドイツ政府は、執行猶予取消決定は有罪の決定そのものではなく、当初なされた執行猶予の決定の基礎となった行動予測を訂正するものに過ぎないと主張したが、人権裁判所はこの主張を退けた。その理由として、第1に、ドイツ刑法56条1項は執行猶予取消の要件として保護観察期間中の再犯が認定されることを要求している（id., para.63）こと、そして、第2に、執行猶予取消請求を審理する裁判所は、公判が係属する裁判所の役割を一方的に引き受けて、証人尋問その他の証拠調べを行ったうえ、公判中の訴因について有罪であることを疑問の余地のない言葉で宣言したこと（id., para.65）、を指摘した。ドイツ政府はまた、執行猶予の取消しはあらたな犯罪行為に対する制裁でないと主張したが、この主張も退けられた。「当初の有罪判決がなした申立人の拘禁刑の執行猶予の決定を取り消す決定によって、[裁判所]は新たな犯罪行為に由来する刑罰的な結果を引き出し、申立人に不利益を課したのであって、それは当裁判所の見解では刑罰に匹敵するものである」 (id., para.66)。
私は、また、その書面の中で、保護観察や刑の執行猶予の取消手続は自由剥奪の手続であるから、刑事裁判におけると同様に、自己に有利な証人を喚問し敵対的証人を反対尋問する権利などのデュー・プロセスの権利が保障されなければならないとしたアメリカ連邦最高裁判所の判例（モリセイ対ブルーワーMorrissey v. Brewer, 408 U.S. 471(1972);ギャグノン対スカーペリGagnon v. Scarpelli, 411 U.S. 778(1974)） を紹介した。
ヨーロッパ人権裁判所の判断はEU加盟国の国内裁判所の判断を覆す効力を持ち、加盟国はその判断に従わなければならない。実際に、ボーマー対ドイツ事件は、ドイツ連邦最高裁の判断を覆して、この状況での執行猶予の取り消しは条約違反であると認定したのである。もちろん、日本はEU加盟国ではないから、ヨーロッパ人権裁判所の判例に拘束されることはない。しかし、ヨーロッパ人権条約は日本が批准した国際人権規約の草案に基づいて起草されたのであり、条文の文言も両者はほとんど同じである。少なくとも、その判断はヨーロッパ27カ国を拘束する、国際的に通用する有力な見解の1つと見るべきであろうと思う。アメリカ連邦最高裁の憲法判例について言うと、日本国憲法の証人喚問権や反対尋問権の条文は合衆国憲法の修正条項をモデルにしたものである。同一の目的と表現を持った憲法の条文の解釈についてその母法国の最高裁判例が一定の権威を持つのは当然ではないだろうか。もしも日本の法廷では別の解釈をするのが正しいというのであるならば、裁判官はその理由を示すべきであろう。
最高裁判所第2小法廷（裁判長裁判官滝井繁男、裁判官津野修、同今井功、同中川了滋、同古田祐紀）は、こう述べて私の特別抗告を棄却した――「本件抗告の趣意は、違憲をいう点を含め、実質は単なる法令違反の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当たらない」。私は、特別抗告申立書に憲法の条文と国際人権規約の条文を引用したが、「単なる法令」の条文を引いたつもりはない。もしも、無罪推定の権利や反対尋問権の保障が「単なる法令」の解釈問題だとするならば、「起訴された被告人は有罪と推定され、無罪が証明されない限り被告人は有罪である」という判決を言い渡したり、「捜査官の作成した供述調書は常に証拠能力がある」という法律を作っても、全く憲法に違反しないと言うことになる。
こうして、T氏は受刑者となった。しかし、無実を訴えるT氏の気持ちにはいささかの揺らぎもなく、さらに公判は続いた。そして、2007年3月27日、東京地裁刑事第2部（神坂尚裁判官）は、無罪を言い渡した。8ヶ月前に西岡裁判官が――証人の顔も見ずに書面を読んだだけで――「具体的かつ詳細に証言しており、迫真性に富むものであるから、……信用できる」と断言した男性の証言について、神坂裁判官は、極めて詳細に分析したうえで「当時の客観的事情から見て、信用するに足りない部分が多々見られる」と判断した。検察官の控訴はなく、この無罪判決は確定した。
判決確定の前日である4月10日、T氏は釈放された。東京地検の説明によると、「その他重大な事由があるとき」に刑の執行停止をすることを認めた刑訴法482条8号によるものだという。T氏が法務大臣名により恩赦法による刑の執行の免除を受けたのは4月20日であった。
東京高裁第3刑事部が言うように「あくまでも、刑の執行猶予の言渡し取消請求の手続という刑事被告事件とは別個の手続内においてなされることである」――2つの手続は別の世界の出来事であり相互に干渉しあわない――という理屈を貫くならば、T氏の執行猶予取り消しは全く正しかったのであり、無罪が確定したからと言って恩赦をする理由は全然ないはずである。「それはそれ、これはこれ」と言って彼を4年間刑務所に閉じ込めておいてもいい筈である。しかし、それは正義に反する。T氏の肉体は1つであり、無罪でありつつ有罪であることはできない。そのことを法務省も自覚したから、刑の執行の免除という非常手段をとってこの不正義を解消しようとしたのである。要するに、執行猶予取消請求手続と刑事裁判が別の世界であることは不可能なのである。したがって、執行猶予取消請求事件の裁判官は刑事裁判を担当する裁判官の判断を待つことなく「独自の権限と責任において」再犯を認定することは許されないのである。
http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20070528i401.htm
私の依頼人T氏（40代の会社社長）は2005年11月に恐喝未遂で逮捕された。一緒に会社を経営していた男性（40代会社役員）と金銭トラブルがあり、その男性が警察に「Tから『頭に鉛ダマぶち込んだろか』などと脅されて250万円を要求された」と訴え出たのが発端。T氏は逮捕の前後を通じて一貫してこの事実を争ったが、東京地検はT氏を脅迫罪で起訴した。
T氏には前科が2犯ある。2001年7月に恐喝罪で懲役3年執行猶予5年の言い渡しを受け、2002年6月には傷害罪で懲役1年保護観察付き執行猶予5年の言い渡しを受けている。T氏は、保護観察の言い渡しを受けた後真面目な生活を送っていた。毎月2回は保護司を訪れて自分の生活や事業のことなどを報告したり相談したりしていた。今回の金銭トラブルの件も保護司に相談していた。まさか恐喝未遂で被害届が出されるとは思わなかったし、逮捕されるとも思わなかった。
彼は公判でも無実を訴えた。例によって保釈は却下された。それどころか、公判開始後も接見禁止が続いた。経営していた会社は事実上倒産した。拘禁生活が長引くにつれて持病の白内障が悪化して視力はどんどん落ちていった。
公判が中盤に差し掛かった2006年5月、東京地検はT氏が保護観察中に脅迫の罪を犯したことを理由に執行猶予の取消しを申し立てた。保護観察期間中に「遵守すべき事項を遵守せず、その情状が重いとき」には検察官の申立てで裁判所は刑の執行猶予を取り消すことができる（刑法26条の2第2号、刑事訴訟法349条）。保護観察期間中に守らなければならない遵守事項の１つとして「善行を保持すること」がある（執行猶予者保護観察法５条）。そして、新たに罪を犯すことはこの善行保持義務違反の典型である。
執行猶予取消請求は地方裁判所に申し立てられるが、刑事裁判の公判が係属している部とは別の部に配点される。本件でも脅迫事件の公判が係属しているのは東京地裁刑事第2部であるのに対して、執行猶予取消事件の方は同地裁刑事第10部に係属した。ここで、誰しも次のような疑問を抱くはずである――刑事2部で審理が行われておりまだ有罪が確定していないのに、刑事10部が脅迫の事実を認定して執行猶予の取消し決定をすることが許されるのか。もしも両者の結論がまちまちになったらどうするのか。この疑問に対して現在の日本の裁判官は「許される」「まちまちになってもかまわない」と答えるのである。幾つかの高等裁判所の判例は、執行猶予取消請求を受理した裁判所は、公判裁判所の有罪認定とその確定を待たずに「独自の権限と責任において」犯罪事実の有無を判断して良いと述べている（東京高決昭53・1・24刑裁月報10-1=2-125；東京高決昭55・6・27刑裁月報12-6-455など）。判例はその理由を何も述べていないが、実質的な理由は、要するに、被告人が事実を争っている事件では、有罪判決の確定を待っている間に執行猶予期間が経過してしまい、執行猶予の取り消しができなくなるおそれがあるからだということである。
私はT氏の弁護人としてこの考え方に異議を唱えた。被告人が自分は無実であるとして争い公判が続いているそのさなかに、別の裁判官が、独自の立場で有罪を認定して良いというのでは、公判審理によって有罪判決を受けるまでは「無罪の推定」を受けるという刑事被告人の基本的な権利は無意味になる。そのようなやり方は、個人に無罪推定を受ける権利を保障した世界人権宣言11条1項、市民的及び政治的権利に関する国際規約（国際人権規約）14条2項及び日本国憲法31条に違反する。しかも、執行猶予取消事件の手続は刑事裁判のように厳格なものではなく、伝聞証拠も排除されない――この事件でも、検察官は捜査書類をそのまま裁判所に提出しただけである（刑事裁判ではそのような書類は弁護人が同意しない限り証拠とならない）。このような安直な手続で有罪を認定するのは、公正な裁判を受ける権利を保障した憲法37条1項及び反対尋問権の保障を定めた同条2項に違反する。そう私は主張した。
しかし、東京地裁刑事第10部（西岡慶記裁判官）は、国際人権規約違反だという私の意見は「独自の見解であって採用できない」と言って一蹴したうえ、執行猶予取消のための事実認定について「法は厳格な証明を要求して[いない]」と述べて検察官の提出した書類だけに基づいてT氏の脅迫罪を認定して、2件の執行猶予を取り消した。われわれは東京高裁に即時抗告した。東京高裁第3刑事部（裁判長裁判官中川武隆、裁判官草野正人、同小川賢司）も、われわれの主張を退けた。東京高裁は、執行猶予取消事件を審理する裁判所が独自に事実を認定するのは「あくまでも、刑の執行猶予の言渡し取消請求の手続という刑事被告事件とは別個の手続内においてなされることであるから」無罪推定に反しないと言う。要するに、両者は別の世界の話だから相互に干渉しあうことはない、ということである。
そして、執行猶予取消事件においても刑事裁判と同じ手続的保障が与えられるべきであるという私の主張についても、「独自の主張であり、とうてい採用でき[ない。]」と言い、「いわゆる予断排除原則の適用や証拠能力の制限はなく、証拠調べの方式にも特段の制限はなく、請求者である検察官が提出した一件記録を事前に検討して差し支えなく、むしろ、職席上、検討して口頭弁論に臨むべきものである」として、退けた。
われわれは最高裁に特別抗告した。私は私の見解が「独自の見解」ではないことを示すことにした。私は、本件と同様の情況で、公判が行われている裁判所とは別の裁判所が「有罪」を認定して執行猶予を取り消すのは無罪推定の権利を侵害すると判断したヨーロッパ人権裁判所の判例（ボーマー対ドイツBohmer v. Germany, Judgment of 3 October 2002, [2002] ECHR 37568/97.）を詳細に引用する書面を作成した。ボーマー事件において、ヨーロッパ人権裁判所は、それまでの先例を引用してこう述べる。
「刑事訴追を受けている人に関する裁判所の決定または公務員の陳述が、法に従って有罪を宣告される以前であるにもかかわらず彼が有罪であるという意見を反映したものであるとき、無罪の推定は侵害を受ける。それはたとえ公式の事実認定がなされなかったのだとしても、裁判所や公務員がその被告人を有罪とみなしていることを示唆する何らかの理由が存する限り、十分である。」（id., para. 54）
ドイツ政府は、執行猶予取消決定は有罪の決定そのものではなく、当初なされた執行猶予の決定の基礎となった行動予測を訂正するものに過ぎないと主張したが、人権裁判所はこの主張を退けた。その理由として、第1に、ドイツ刑法56条1項は執行猶予取消の要件として保護観察期間中の再犯が認定されることを要求している（id., para.63）こと、そして、第2に、執行猶予取消請求を審理する裁判所は、公判が係属する裁判所の役割を一方的に引き受けて、証人尋問その他の証拠調べを行ったうえ、公判中の訴因について有罪であることを疑問の余地のない言葉で宣言したこと（id., para.65）、を指摘した。ドイツ政府はまた、執行猶予の取消しはあらたな犯罪行為に対する制裁でないと主張したが、この主張も退けられた。「当初の有罪判決がなした申立人の拘禁刑の執行猶予の決定を取り消す決定によって、[裁判所]は新たな犯罪行為に由来する刑罰的な結果を引き出し、申立人に不利益を課したのであって、それは当裁判所の見解では刑罰に匹敵するものである」 (id., para.66)。
私は、また、その書面の中で、保護観察や刑の執行猶予の取消手続は自由剥奪の手続であるから、刑事裁判におけると同様に、自己に有利な証人を喚問し敵対的証人を反対尋問する権利などのデュー・プロセスの権利が保障されなければならないとしたアメリカ連邦最高裁判所の判例（モリセイ対ブルーワーMorrissey v. Brewer, 408 U.S. 471(1972);ギャグノン対スカーペリGagnon v. Scarpelli, 411 U.S. 778(1974)） を紹介した。
ヨーロッパ人権裁判所の判断はEU加盟国の国内裁判所の判断を覆す効力を持ち、加盟国はその判断に従わなければならない。実際に、ボーマー対ドイツ事件は、ドイツ連邦最高裁の判断を覆して、この状況での執行猶予の取り消しは条約違反であると認定したのである。もちろん、日本はEU加盟国ではないから、ヨーロッパ人権裁判所の判例に拘束されることはない。しかし、ヨーロッパ人権条約は日本が批准した国際人権規約の草案に基づいて起草されたのであり、条文の文言も両者はほとんど同じである。少なくとも、その判断はヨーロッパ27カ国を拘束する、国際的に通用する有力な見解の1つと見るべきであろうと思う。アメリカ連邦最高裁の憲法判例について言うと、日本国憲法の証人喚問権や反対尋問権の条文は合衆国憲法の修正条項をモデルにしたものである。同一の目的と表現を持った憲法の条文の解釈についてその母法国の最高裁判例が一定の権威を持つのは当然ではないだろうか。もしも日本の法廷では別の解釈をするのが正しいというのであるならば、裁判官はその理由を示すべきであろう。
最高裁判所第2小法廷（裁判長裁判官滝井繁男、裁判官津野修、同今井功、同中川了滋、同古田祐紀）は、こう述べて私の特別抗告を棄却した――「本件抗告の趣意は、違憲をいう点を含め、実質は単なる法令違反の主張であって、刑訴法433条の抗告理由に当たらない」。私は、特別抗告申立書に憲法の条文と国際人権規約の条文を引用したが、「単なる法令」の条文を引いたつもりはない。もしも、無罪推定の権利や反対尋問権の保障が「単なる法令」の解釈問題だとするならば、「起訴された被告人は有罪と推定され、無罪が証明されない限り被告人は有罪である」という判決を言い渡したり、「捜査官の作成した供述調書は常に証拠能力がある」という法律を作っても、全く憲法に違反しないと言うことになる。
こうして、T氏は受刑者となった。しかし、無実を訴えるT氏の気持ちにはいささかの揺らぎもなく、さらに公判は続いた。そして、2007年3月27日、東京地裁刑事第2部（神坂尚裁判官）は、無罪を言い渡した。8ヶ月前に西岡裁判官が――証人の顔も見ずに書面を読んだだけで――「具体的かつ詳細に証言しており、迫真性に富むものであるから、……信用できる」と断言した男性の証言について、神坂裁判官は、極めて詳細に分析したうえで「当時の客観的事情から見て、信用するに足りない部分が多々見られる」と判断した。検察官の控訴はなく、この無罪判決は確定した。
判決確定の前日である4月10日、T氏は釈放された。東京地検の説明によると、「その他重大な事由があるとき」に刑の執行停止をすることを認めた刑訴法482条8号によるものだという。T氏が法務大臣名により恩赦法による刑の執行の免除を受けたのは4月20日であった。
東京高裁第3刑事部が言うように「あくまでも、刑の執行猶予の言渡し取消請求の手続という刑事被告事件とは別個の手続内においてなされることである」――2つの手続は別の世界の出来事であり相互に干渉しあわない――という理屈を貫くならば、T氏の執行猶予取り消しは全く正しかったのであり、無罪が確定したからと言って恩赦をする理由は全然ないはずである。「それはそれ、これはこれ」と言って彼を4年間刑務所に閉じ込めておいてもいい筈である。しかし、それは正義に反する。T氏の肉体は1つであり、無罪でありつつ有罪であることはできない。そのことを法務省も自覚したから、刑の執行の免除という非常手段をとってこの不正義を解消しようとしたのである。要するに、執行猶予取消請求手続と刑事裁判が別の世界であることは不可能なのである。したがって、執行猶予取消請求事件の裁判官は刑事裁判を担当する裁判官の判断を待つことなく「独自の権限と責任において」再犯を認定することは許されないのである。
2007年05月14日
東京高裁第10刑事部（須田賢裁判長）は、5月10日、村岡兼造元官房長官に対する政治資金規正法違反事件（不記載）について、1審東京地裁の無罪判決（東京地裁平成18年3月30日判決［未公刊］）を破棄して、禁固10ヶ月執行猶予3年の逆転有罪判決を言渡した。新聞報道によると、日本歯科医師連盟から平成研究会（橋本派）への1億円の献金を村岡氏の指示で収支報告書に記載しなかったという滝川俊行氏（元平成研究会事務局長）の証言について、東京地裁が「思い込みや想像が多く、信用できない」「［他の有力政治家に］塁が及ぶのを避けるため虚偽供述した可能性が大きい」としてその信用性を否定したのに対して、東京高裁は「根幹部分は一貫しており、信用性が高い」「誰かをかばうため虚偽供述する理由はない」としてその信用性を肯定した（日経新聞2007年5月11日朝刊13版39頁）。
これは、刑事裁判における「二重の危険」を禁止している憲法がありながら、無罪判決に対する検察官上訴を認めているわが国の刑事司法が日常的に作り出している多数の悲劇の一つである。
どんなに有力な政治家や資産家でも国家権力には及ばない。東京地検特捜部は日歯連や平成研究会から段ボール箱数十個分の証拠を押収し、関係者数十名を呼び出して事情聴取し、さらには滝川氏や日歯連幹部の身柄を拘束して連日長時間の取調べを行って、滝川氏らの自白を獲得して、この事件を起訴したのである。無実を主張する村岡氏にも彼を弁護する弁護人にもこのような権限は全く与えられていない。そして検察は自分たちが収集した膨大な資料の中から被告人の有罪を証明する証拠だけを裁判所に提出する。それ以外の証拠は検察庁の倉庫に眠ったままだ。無実を主張する被告人は限られた資源で自分の無実を証明する証拠を探索するが、結局めぼしい証拠は既になく、乏しい資料を土台に法廷戦術を駆使して検察の圧倒的な有罪証拠に対して絶望的な闘いを挑むのである。それは経済的にも精神的にも、また、肉体的にもストレスに満ちた戦いなのである。
このような苦労もほとんど報われることはない。刑事第1審否認事件の無罪率は１％ほどである。この現実と身柄拘束からの早期解放（否認すれば保釈は認められない）とを秤にかけて、闘わずして諦める被告人が非常に多い。要するに、無罪判決を獲得するというのは、被告人自身の強靭な精神力や弁護人の能力と、そして、幸運がなければ、なしえない事柄である。村岡氏は1審の無罪判決言い渡しの際に歓喜の涙を流したそうだが、無罪を獲得した被告人は誰もみなそうである。
しかし、これで終わったわけではない。まだ続きがある。検事控訴である。
そして、高裁の判事たちは、地裁の裁判官たちよりもさらに一層検察官びいきである。
わが国の控訴審は「事後審」と呼ばれ、1審の手続や事実認定に誤りがあるかどうかを判断するために、1審の記録だけを審査するのが原則である。裁判をもう一度やり直すわけではない。新聞の見出しによく「高裁も実刑」などと書いてあるのをときどき見かけるが、あれは間違いである。正しくは「高裁、一審の実刑判決を是認」ということになる。高裁では新しい証拠を取調べないのが原則であり、「やむを得ない事由によって第1審の弁論終結前に取調を請求することができなかった」場合でない限り、新しい証拠を取調べないことになっている（刑訴法382条の2、393条第1項）。
高裁の裁判官は被告人側の証拠調べ請求に対してはこの規定を非常に厳格に適用する。だから、被告人が控訴した事件の第一回公判期日に被告側の証拠申請を全部却下して直ちに終結という事件も決してめずらしくない。ところが、検察官が控訴した事件では高裁は非常に緩やかに検察官の証拠申請を認める。１審で検事が請求するのを忘れた証拠やただの蒸し返しに過ぎないような証人申請ですら、高裁判事は検察官申請のときには認めることが多い。弁護人の申請の証拠調べはたいてい「やむを得ない事由の疎明がない」と言って却下する。検事の申請のときにはなにもいわずに「採用します」と言って採用する、あるいは、「裁判所の職権で採用します」などと言って採用する。この職権による証拠採用というのは、要するに、「やむを得ない事由」があったかどうかを問わず、検察官が取調べてもらいたいと思う証拠を、裁判所も積極的に調べてみたいので調べるというわけであり、これほど不公平なことはない。しかし、最高裁判所の判例は高裁判事がこのような姿勢をとることを許している（最1小決昭59・9･20刑集38-9-2810）。
この事件でも、東京高裁第10刑事部は、滝川証人の尋問を認めている。滝川氏は1審での証言を繰り返したうえ、「橋本龍太郎元首相ら当時の幹部に累が及ぶのを阻止するため、虚偽供述した可能性もある」という1審判決に対して、「（虚偽は）全くありません」と反論したと言う（日本経済新聞2007年2月20日朝刊39頁）。この証言が1審証言の蒸し返しに過ぎないものであることは明らかである。高裁が検察側の証人だけ繰返し証言することを許し、しかも当の証人に1審判決への批判をさせるというのは、あまりにも一方的ではないだろうか。しかし、これは日本の高裁判事の平均的な訴訟進行からそれほど大きく離れていないのである。ありがちな訴訟進行の一つである。
結果として、検察官控訴による原判決破棄率は非常に高い。平成17年度の司法統計年報によると、検察官の控訴申立て266件のうち実に202件（75.9％）で原判決が破棄されている（平成17年度司法統計年報第45表、53表）。ちなみに、被告人控訴事件の破棄率は12％（9080件のうち1091件）である。
精神的・肉体的・経済的に多大の犠牲を払ってようやく獲得した無罪判決も、こうして検察官控訴によって反故にされることが多いのである。裁判で無罪を獲得するためには非常に困難な闘いを2回勝たなければならない。いや、上告審があるから、3回勝ってはじめて冤罪の恐怖から解放されるという場合もありえる。わが国の刑事裁判は有罪も無罪も多数決で決定される。したがって、1審無罪・2審有罪という場合、事件を担当した6人の裁判官のうち最大で4人の裁判官が無罪の意見だった可能性がある。4人の裁判官が「滝川証言は信用できない。有罪には合理的な疑いがある」と考えていたとしても、その意見は結果に反映しないということである。
日本国憲法39条はこう定めている――「何人も、実行の時に適法であった行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問われない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問われない」。この条文は非常に分りづらい。その原因は、原案を作成したGHQの法律家の意図を日本政府の担当者が十分に理解していなかったことにある。GHQ草案では刑事事後法の禁止（実行のときに適法であった行為の処罰の禁止）と二重の危険の禁止（同一の犯罪について二度裁判を受けない）は全く別の条文であった。けれどもGHQとの折衝を担当した内閣法制局の入江俊郎や佐藤達夫らは「二重の危険」(double jeopardy)の意味を知らなかったので、日本語の草案では一旦これを削った。しかし、後でGHQが二重の危険禁止条項の削除には同意していないことを知って、残った条文の末尾にこれを付け足すことにしたのである（入江俊郎『憲法成立の経緯と憲法上の諸問題』（入江俊郎論集刊行会1976）、222〜225頁；佐藤達夫（佐藤功補訂）『日本国憲法成立史（第３巻）』（有斐閣1994）、127頁、295頁）。「又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問われない」という部分の公定英訳文はこうなっている：“nor shall he, in any way, be placed in double jeopardy.”この表現は合衆国憲法第5修正から来ている：“nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb.”(「何人も同一の犯罪のためにその命や手足を2度にわたって危険に曝されてはならない」)。
無罪判決に対して検察官が控訴することは憲法39条に違反するか。最高裁判所大法廷昭和25年9月25日判決は、違反しないと述べた：「一審の手続も控訴審の手続もまた、上告審のそれも同じ事件においては、継続せる一つの危険の各部分たるにすぎないのである。……それ故に、下級審における無罪又は有罪判決に対し、検察官が上訴をなし有罪又はより重き刑の判決を求めることは、被告人を二重の危険に曝すものでもなく、従ってまた憲法39条に違反して重ねて刑事上の責任を問うものでもない」と（最大判昭25･9･27刑集4-9-1805）。しかし、何ゆえに1審から上告審までが「継続せる一つの危険」に過ぎないのか最高裁は説明していない。
これに対し英米の判例は古くから事実審の公判審理を一つの危険と考えており、したがって、無罪の評決は事件に対する最終判断であり、それに対して上訴はできないとされてきた。1957年の合衆国最高裁判所の判例はその理由をこう説明している：「政府は、その有する全ての資源と権力とを用いて個人を断罪する試みを繰り返すことによって、彼をして困惑させ、出費をさせ、試練にさらし、持続する憂慮と不安のうちに生きることをやむなくさせ、そして、無罪であっても有罪とされる危険を高めるようなことをしてはならないということである」（Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957)）。ここには、刑事訴追というものが巨大な権限を持った国家と何等の権限も権威もない一個人との間の紛争であることについての深い認識がある。
そして、この認識はわが国の刑事裁判の現状に対してこそそのまま当てはまるのではないだろうか。わが国において、1審無罪判決に対する検察官控訴の実態は、政府が「全ての資源と権力とを用いて個人を断罪する試みを繰り返すこと」に他ならず、被告人をして「困惑させ、出費をさせ、試練にさらし、持続する憂慮と不安のうちに生きることをやむなくさせ、そして、無罪であっても有罪とされる危険を高める」という評価がもっとも相応しい。
裁判員法の制定の際に上訴審をどうするかについて多少の議論はあったようだが、立法的な手当ては結局何もなされなかった。しかし、裁判員と裁判官が評議した結果出された無罪判決に対して検察官が上訴するということ、そして、高等裁判所が今回と同じように一審の判断と反対に「検察側証人は信用できる」と言って逆転有罪判決を言渡すことは、今まで以上に事態の不条理さを際立たせるであろう。仮に1審が全員一致で無罪を言い渡し、高裁判決が多数決で有罪の判断をしたのだとすると、裁判に関与した12人のうち10人が無罪の意見であっても被告人は有罪になるということである。そのような有罪判決を人々は信頼するだろうか。
これは、刑事裁判における「二重の危険」を禁止している憲法がありながら、無罪判決に対する検察官上訴を認めているわが国の刑事司法が日常的に作り出している多数の悲劇の一つである。
どんなに有力な政治家や資産家でも国家権力には及ばない。東京地検特捜部は日歯連や平成研究会から段ボール箱数十個分の証拠を押収し、関係者数十名を呼び出して事情聴取し、さらには滝川氏や日歯連幹部の身柄を拘束して連日長時間の取調べを行って、滝川氏らの自白を獲得して、この事件を起訴したのである。無実を主張する村岡氏にも彼を弁護する弁護人にもこのような権限は全く与えられていない。そして検察は自分たちが収集した膨大な資料の中から被告人の有罪を証明する証拠だけを裁判所に提出する。それ以外の証拠は検察庁の倉庫に眠ったままだ。無実を主張する被告人は限られた資源で自分の無実を証明する証拠を探索するが、結局めぼしい証拠は既になく、乏しい資料を土台に法廷戦術を駆使して検察の圧倒的な有罪証拠に対して絶望的な闘いを挑むのである。それは経済的にも精神的にも、また、肉体的にもストレスに満ちた戦いなのである。
このような苦労もほとんど報われることはない。刑事第1審否認事件の無罪率は１％ほどである。この現実と身柄拘束からの早期解放（否認すれば保釈は認められない）とを秤にかけて、闘わずして諦める被告人が非常に多い。要するに、無罪判決を獲得するというのは、被告人自身の強靭な精神力や弁護人の能力と、そして、幸運がなければ、なしえない事柄である。村岡氏は1審の無罪判決言い渡しの際に歓喜の涙を流したそうだが、無罪を獲得した被告人は誰もみなそうである。
しかし、これで終わったわけではない。まだ続きがある。検事控訴である。
そして、高裁の判事たちは、地裁の裁判官たちよりもさらに一層検察官びいきである。
わが国の控訴審は「事後審」と呼ばれ、1審の手続や事実認定に誤りがあるかどうかを判断するために、1審の記録だけを審査するのが原則である。裁判をもう一度やり直すわけではない。新聞の見出しによく「高裁も実刑」などと書いてあるのをときどき見かけるが、あれは間違いである。正しくは「高裁、一審の実刑判決を是認」ということになる。高裁では新しい証拠を取調べないのが原則であり、「やむを得ない事由によって第1審の弁論終結前に取調を請求することができなかった」場合でない限り、新しい証拠を取調べないことになっている（刑訴法382条の2、393条第1項）。
高裁の裁判官は被告人側の証拠調べ請求に対してはこの規定を非常に厳格に適用する。だから、被告人が控訴した事件の第一回公判期日に被告側の証拠申請を全部却下して直ちに終結という事件も決してめずらしくない。ところが、検察官が控訴した事件では高裁は非常に緩やかに検察官の証拠申請を認める。１審で検事が請求するのを忘れた証拠やただの蒸し返しに過ぎないような証人申請ですら、高裁判事は検察官申請のときには認めることが多い。弁護人の申請の証拠調べはたいてい「やむを得ない事由の疎明がない」と言って却下する。検事の申請のときにはなにもいわずに「採用します」と言って採用する、あるいは、「裁判所の職権で採用します」などと言って採用する。この職権による証拠採用というのは、要するに、「やむを得ない事由」があったかどうかを問わず、検察官が取調べてもらいたいと思う証拠を、裁判所も積極的に調べてみたいので調べるというわけであり、これほど不公平なことはない。しかし、最高裁判所の判例は高裁判事がこのような姿勢をとることを許している（最1小決昭59・9･20刑集38-9-2810）。
この事件でも、東京高裁第10刑事部は、滝川証人の尋問を認めている。滝川氏は1審での証言を繰り返したうえ、「橋本龍太郎元首相ら当時の幹部に累が及ぶのを阻止するため、虚偽供述した可能性もある」という1審判決に対して、「（虚偽は）全くありません」と反論したと言う（日本経済新聞2007年2月20日朝刊39頁）。この証言が1審証言の蒸し返しに過ぎないものであることは明らかである。高裁が検察側の証人だけ繰返し証言することを許し、しかも当の証人に1審判決への批判をさせるというのは、あまりにも一方的ではないだろうか。しかし、これは日本の高裁判事の平均的な訴訟進行からそれほど大きく離れていないのである。ありがちな訴訟進行の一つである。
結果として、検察官控訴による原判決破棄率は非常に高い。平成17年度の司法統計年報によると、検察官の控訴申立て266件のうち実に202件（75.9％）で原判決が破棄されている（平成17年度司法統計年報第45表、53表）。ちなみに、被告人控訴事件の破棄率は12％（9080件のうち1091件）である。
精神的・肉体的・経済的に多大の犠牲を払ってようやく獲得した無罪判決も、こうして検察官控訴によって反故にされることが多いのである。裁判で無罪を獲得するためには非常に困難な闘いを2回勝たなければならない。いや、上告審があるから、3回勝ってはじめて冤罪の恐怖から解放されるという場合もありえる。わが国の刑事裁判は有罪も無罪も多数決で決定される。したがって、1審無罪・2審有罪という場合、事件を担当した6人の裁判官のうち最大で4人の裁判官が無罪の意見だった可能性がある。4人の裁判官が「滝川証言は信用できない。有罪には合理的な疑いがある」と考えていたとしても、その意見は結果に反映しないということである。
日本国憲法39条はこう定めている――「何人も、実行の時に適法であった行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問われない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問われない」。この条文は非常に分りづらい。その原因は、原案を作成したGHQの法律家の意図を日本政府の担当者が十分に理解していなかったことにある。GHQ草案では刑事事後法の禁止（実行のときに適法であった行為の処罰の禁止）と二重の危険の禁止（同一の犯罪について二度裁判を受けない）は全く別の条文であった。けれどもGHQとの折衝を担当した内閣法制局の入江俊郎や佐藤達夫らは「二重の危険」(double jeopardy)の意味を知らなかったので、日本語の草案では一旦これを削った。しかし、後でGHQが二重の危険禁止条項の削除には同意していないことを知って、残った条文の末尾にこれを付け足すことにしたのである（入江俊郎『憲法成立の経緯と憲法上の諸問題』（入江俊郎論集刊行会1976）、222〜225頁；佐藤達夫（佐藤功補訂）『日本国憲法成立史（第３巻）』（有斐閣1994）、127頁、295頁）。「又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問われない」という部分の公定英訳文はこうなっている：“nor shall he, in any way, be placed in double jeopardy.”この表現は合衆国憲法第5修正から来ている：“nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb.”(「何人も同一の犯罪のためにその命や手足を2度にわたって危険に曝されてはならない」)。
無罪判決に対して検察官が控訴することは憲法39条に違反するか。最高裁判所大法廷昭和25年9月25日判決は、違反しないと述べた：「一審の手続も控訴審の手続もまた、上告審のそれも同じ事件においては、継続せる一つの危険の各部分たるにすぎないのである。……それ故に、下級審における無罪又は有罪判決に対し、検察官が上訴をなし有罪又はより重き刑の判決を求めることは、被告人を二重の危険に曝すものでもなく、従ってまた憲法39条に違反して重ねて刑事上の責任を問うものでもない」と（最大判昭25･9･27刑集4-9-1805）。しかし、何ゆえに1審から上告審までが「継続せる一つの危険」に過ぎないのか最高裁は説明していない。
これに対し英米の判例は古くから事実審の公判審理を一つの危険と考えており、したがって、無罪の評決は事件に対する最終判断であり、それに対して上訴はできないとされてきた。1957年の合衆国最高裁判所の判例はその理由をこう説明している：「政府は、その有する全ての資源と権力とを用いて個人を断罪する試みを繰り返すことによって、彼をして困惑させ、出費をさせ、試練にさらし、持続する憂慮と不安のうちに生きることをやむなくさせ、そして、無罪であっても有罪とされる危険を高めるようなことをしてはならないということである」（Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957)）。ここには、刑事訴追というものが巨大な権限を持った国家と何等の権限も権威もない一個人との間の紛争であることについての深い認識がある。
そして、この認識はわが国の刑事裁判の現状に対してこそそのまま当てはまるのではないだろうか。わが国において、1審無罪判決に対する検察官控訴の実態は、政府が「全ての資源と権力とを用いて個人を断罪する試みを繰り返すこと」に他ならず、被告人をして「困惑させ、出費をさせ、試練にさらし、持続する憂慮と不安のうちに生きることをやむなくさせ、そして、無罪であっても有罪とされる危険を高める」という評価がもっとも相応しい。
裁判員法の制定の際に上訴審をどうするかについて多少の議論はあったようだが、立法的な手当ては結局何もなされなかった。しかし、裁判員と裁判官が評議した結果出された無罪判決に対して検察官が上訴するということ、そして、高等裁判所が今回と同じように一審の判断と反対に「検察側証人は信用できる」と言って逆転有罪判決を言渡すことは、今まで以上に事態の不条理さを際立たせるであろう。仮に1審が全員一致で無罪を言い渡し、高裁判決が多数決で有罪の判断をしたのだとすると、裁判に関与した12人のうち10人が無罪の意見であっても被告人は有罪になるということである。そのような有罪判決を人々は信頼するだろうか。
2007年04月04日
北方事件(注１)の無罪が確定した。福岡高検の次席検事は「憲法違反や判例違反などの適法な上告理由を見出せなかった」と説明し、「被害者や遺族の皆さんには真相解明に至らず申し訳なく思っている」と謝罪した。しかし、次席検事はその一方で、「証拠に照らして十分有罪を立証できると判断した」「主張が受け入れられなかったのは残念」ともコメントした。法務検察当局は、今年に入って鹿児島県志布志市の選挙違反事件や北方事件など無罪判決が続いたことを受けて、今月5日に全国の高検検事長を集めた「検事長会同」を開催して今後の対策を協議するということである（日経新聞2007年4月3日朝刊13版39頁）。
1980年代にも無罪の件数がほんの少し増えたことがあった。また、そのころいわゆる「４大死刑再審事件」がすべて無罪で終結した。そのころの法務検察当局も、無罪が増えたことに対する危機感を募らせ、無罪事件を徹底的に調査検討した(注２)。法務検察当局を無罪事件の調査へと動かした動機は非常にはっきりしている。要するに、無罪判決という事態は「被告人、被害者等の事件関係者のみならず、国民一般をして、捜査機関はもとより、刑事司法そのものに対する信頼を失わせることにつながる」ものであり(注３)、「無罪判決が惹起する国民の刑事司法に対する不信感は、国民の捜査への非協力につながる」のであって、それゆえに刑事事件はすべからく「無罪という結果にならないように万全の捜査をしなければならない」(注４)というものである。
しかし、無罪判決が「国民の刑事司法に対する不信感」や「捜査への非協力」をもたらすという意見に実証的根拠があるとは思えない。もしそれが本当だとすれば、陪審裁判による無罪率が30％近いアメリカでは司法への不信が蔓延し市民は犯罪捜査に全く非協力的であるはずであるが、実際にはアメリカの司法は国民から非常に高く尊敬されているし、市民が警察を忌み嫌っているということもない。そもそも裁判というものは、事実関係に争いがあり、その争いに決着をつけるためにある。当事者いずれの側の言い分にも一理あり、簡単には甲乙付け難いからこそ裁判は行われる。すなわち、裁判というものは、いずれの当事者にもその主張が認められる可能性があるということを前提としてはじめて成り立つのである。刑事裁判に限って常に一つの結論=有罪が正しいなどと言うのはおかしい。双方の当事者に対して十分に主張立証・攻撃防御の機会が公正に与えられた結果到達した裁判の結論は、いずれであったとしても正義の実現と言えるはずであり、そうであるかぎり、国民はその結果を喜んで受け入れるはずである。要するに、裁判の結果が無罪だからと言って国民がその裁判に不信感を抱くなどと言うことはないのである。
なぜ日本の法務省や検察庁はこれほどまでに無罪に対して過敏に反応するのだろうか。私の知る限り日本の検察官ほど無罪が嫌いな検察官がいる国はない。アメリカの検察官は裁判の結果無罪評決が出されることを「検察の失点」とは考えていない。検察官は公益の代表者であり、彼らの仕事は訴訟に勝つことが目標なのではなく、正義が行われることが目標なのだ、と彼らはよく言う。これは「負け惜しみ」などではなく、政府という多大の権力を持つ当事者を代表する法律家であることの自覚と刑事司法の目的への忠誠心のようなものをそこに見て取ることができる。
法の建前は日本でも同じはずである。日本の検察官も「公益の代表者」であり、彼らの職責は訴訟に勝つことではなく「刑事について、公訴を行い、裁判所に法の正当な適用を請求」することである（検察庁法４条）。だから、裁判の結果、有罪とすることに合理的な疑問が残る被告人に無罪判決がなされたのだとすれば、それは彼らの仕事の失敗を意味するのではないことは勿論であるし、正義が実現されたという意味でその検察官は立派にその職責を果したというべきなのである。無罪判決を受けた検察官は、無罪判決を出した裁判官を祝福すべきであり、自分が立派に仕事を成し遂げたことを誇るべきである。
現実の検察官はこれとは全く異なる。彼らは徹底的に当事者的である。公訴を提起した以上何が何でも有罪に持ち込むのだという執念のようなものに突き動かされているとしか思えないことがしばしばある。黙秘権の行使を勧める弁護人の悪口を繰り返す；無罪を主張する被告人の保釈には絶対に反対する；手持ち証拠の弁護人への開示には極力反対する；法廷で十分な証言をしなかったり捜査段階の供述を覆す証人を徹底的に糾弾する；ひどい場合には偽証罪で逮捕する；弁護側の反証が成功したかに見えると警察に徹底的な「補充捜査」をさせてつぶしにかかる。彼らには自分たちが非常に強大な権力を持っていて、その権力を用いて何の権力も権威もない一個人を相手にしているのだという自覚が全くないかのようである。勝つためならどんなに小さなシミもほころびも一切許さず、岩も小石も残らずひっくり返す。そのような権限行使の結果無実の被告人に有罪判決がなされるという不正義が行われる危険性が高まるということなど、彼らの眼中にはない。
無罪を「失点」と考え、訴訟の勝敗に徹底的にこだわる日本の検察はいつどのようにして出来上がったのか、私には判らない。しかし、私が弁護士になったばかりのころ（２５年前）の検察官はもっと大らかで大局的な見地からことに当たっていたと思う。年代が下がるにしたがって、「当事者的」検事が多くなっているような気がする。
日本のマスメディアは無罪判決が出ると判で押したように捜査訴追機関を非難する。確かに、北方事件では、別件で起訴された人の起訴後勾留を利用して連日深夜や未明に至る長時間の取調べを行って自白させるということが行われており、そのことは批判されるべきである。しかし、それは被告人が無罪であるかどうかに関係なく批判されるべきことがらである。有罪の人ならばそのような取調べが許されるという理屈はない。むしろ、裁判の結果違法な捜査が明らかになり、無実の人に有罪判決をすることが回避されたということは、刑事裁判システムが正常に機能した証拠であって、冤罪の発生が防止されたことをメディアも祝福するべきなのである。有罪判決と無罪判決とで捜査機関に対して手のひらを返したような姿勢をとる日本のマスメディアのあり方も、法務検察の無罪過敏症の原因となっているのではないだろうか。
８０年代のイギリスでも60年代後半から７０年代初頭のテロリスト裁判で有罪となった受刑者の冤罪が次々と明らかになったことがあった。そのとき、イギリス政府は警察の捜査のあり方について徹底的な調査を行い、その結果、被疑者の取調べをすべて録音・録画するという法律（1984年警察刑事証拠法）が作られるに至った。日本の法務検察もその頃「捜査の適正」を唱えたが、結局、何らの改善策も制度改革も打ち出すことはなかった。今回はどうなのだろうか。北方事件や志布志事件の捜査のあり方を徹底的に検討し、イギリス政府がやったように、取調べをすべて録音･録画するというような立法提案を日本の法務省もすべきではないだろうか。無罪判決をなくすことよりも、より人間的な捜査方法を実現することの方が、刑事司法に対する国民の信頼を高めることになるのではないだろうか。
（注）
(１) 1989年に佐賀県北方町（現武雄市）で女性3人の死体が発見された。警察は覚せい剤取締法違反で起訴され勾留中の男性を連日のように深夜にわたる取調べをしたすえ、犯行を認める上申書を獲得したが、その後男性は否認に転じ、結局、立件はできなかった。しかし、2002年夏時効の6時間前に男性を逮捕し、佐賀地検は彼の上申書群を主要な有罪証拠として起訴した。第1審の佐賀地裁は、被告人の上申書は任意捜査の限界を超える違法な取調べによるものであり、かつ、任意性にも疑いがあるとして、その証拠として採用することを拒否し（佐賀地決平16･9･16判時1947-3）、2002年5月無罪判決を言渡した（佐賀地判平17･5･10判時1947-23）。検察官が控訴したが、先月19日福岡高裁は控訴を棄却した。
(２) 最高検察庁『再審無罪事件検討結果報告』（1986）、司法研修所検察教官室『適正なる捜査のために――無罪事例の検討』（令文社1988）、同『無罪事件に学ぶ――捜査実務の基本』（令文社1992）、
(３) 吉村徳則「はしかぎ」、前掲『無罪事件に学ぶ』。
(４) 馬場義宣「はしがき」、前掲『適正なる捜査のために』。
1980年代にも無罪の件数がほんの少し増えたことがあった。また、そのころいわゆる「４大死刑再審事件」がすべて無罪で終結した。そのころの法務検察当局も、無罪が増えたことに対する危機感を募らせ、無罪事件を徹底的に調査検討した(注２)。法務検察当局を無罪事件の調査へと動かした動機は非常にはっきりしている。要するに、無罪判決という事態は「被告人、被害者等の事件関係者のみならず、国民一般をして、捜査機関はもとより、刑事司法そのものに対する信頼を失わせることにつながる」ものであり(注３)、「無罪判決が惹起する国民の刑事司法に対する不信感は、国民の捜査への非協力につながる」のであって、それゆえに刑事事件はすべからく「無罪という結果にならないように万全の捜査をしなければならない」(注４)というものである。
しかし、無罪判決が「国民の刑事司法に対する不信感」や「捜査への非協力」をもたらすという意見に実証的根拠があるとは思えない。もしそれが本当だとすれば、陪審裁判による無罪率が30％近いアメリカでは司法への不信が蔓延し市民は犯罪捜査に全く非協力的であるはずであるが、実際にはアメリカの司法は国民から非常に高く尊敬されているし、市民が警察を忌み嫌っているということもない。そもそも裁判というものは、事実関係に争いがあり、その争いに決着をつけるためにある。当事者いずれの側の言い分にも一理あり、簡単には甲乙付け難いからこそ裁判は行われる。すなわち、裁判というものは、いずれの当事者にもその主張が認められる可能性があるということを前提としてはじめて成り立つのである。刑事裁判に限って常に一つの結論=有罪が正しいなどと言うのはおかしい。双方の当事者に対して十分に主張立証・攻撃防御の機会が公正に与えられた結果到達した裁判の結論は、いずれであったとしても正義の実現と言えるはずであり、そうであるかぎり、国民はその結果を喜んで受け入れるはずである。要するに、裁判の結果が無罪だからと言って国民がその裁判に不信感を抱くなどと言うことはないのである。
なぜ日本の法務省や検察庁はこれほどまでに無罪に対して過敏に反応するのだろうか。私の知る限り日本の検察官ほど無罪が嫌いな検察官がいる国はない。アメリカの検察官は裁判の結果無罪評決が出されることを「検察の失点」とは考えていない。検察官は公益の代表者であり、彼らの仕事は訴訟に勝つことが目標なのではなく、正義が行われることが目標なのだ、と彼らはよく言う。これは「負け惜しみ」などではなく、政府という多大の権力を持つ当事者を代表する法律家であることの自覚と刑事司法の目的への忠誠心のようなものをそこに見て取ることができる。
法の建前は日本でも同じはずである。日本の検察官も「公益の代表者」であり、彼らの職責は訴訟に勝つことではなく「刑事について、公訴を行い、裁判所に法の正当な適用を請求」することである（検察庁法４条）。だから、裁判の結果、有罪とすることに合理的な疑問が残る被告人に無罪判決がなされたのだとすれば、それは彼らの仕事の失敗を意味するのではないことは勿論であるし、正義が実現されたという意味でその検察官は立派にその職責を果したというべきなのである。無罪判決を受けた検察官は、無罪判決を出した裁判官を祝福すべきであり、自分が立派に仕事を成し遂げたことを誇るべきである。
現実の検察官はこれとは全く異なる。彼らは徹底的に当事者的である。公訴を提起した以上何が何でも有罪に持ち込むのだという執念のようなものに突き動かされているとしか思えないことがしばしばある。黙秘権の行使を勧める弁護人の悪口を繰り返す；無罪を主張する被告人の保釈には絶対に反対する；手持ち証拠の弁護人への開示には極力反対する；法廷で十分な証言をしなかったり捜査段階の供述を覆す証人を徹底的に糾弾する；ひどい場合には偽証罪で逮捕する；弁護側の反証が成功したかに見えると警察に徹底的な「補充捜査」をさせてつぶしにかかる。彼らには自分たちが非常に強大な権力を持っていて、その権力を用いて何の権力も権威もない一個人を相手にしているのだという自覚が全くないかのようである。勝つためならどんなに小さなシミもほころびも一切許さず、岩も小石も残らずひっくり返す。そのような権限行使の結果無実の被告人に有罪判決がなされるという不正義が行われる危険性が高まるということなど、彼らの眼中にはない。
無罪を「失点」と考え、訴訟の勝敗に徹底的にこだわる日本の検察はいつどのようにして出来上がったのか、私には判らない。しかし、私が弁護士になったばかりのころ（２５年前）の検察官はもっと大らかで大局的な見地からことに当たっていたと思う。年代が下がるにしたがって、「当事者的」検事が多くなっているような気がする。
日本のマスメディアは無罪判決が出ると判で押したように捜査訴追機関を非難する。確かに、北方事件では、別件で起訴された人の起訴後勾留を利用して連日深夜や未明に至る長時間の取調べを行って自白させるということが行われており、そのことは批判されるべきである。しかし、それは被告人が無罪であるかどうかに関係なく批判されるべきことがらである。有罪の人ならばそのような取調べが許されるという理屈はない。むしろ、裁判の結果違法な捜査が明らかになり、無実の人に有罪判決をすることが回避されたということは、刑事裁判システムが正常に機能した証拠であって、冤罪の発生が防止されたことをメディアも祝福するべきなのである。有罪判決と無罪判決とで捜査機関に対して手のひらを返したような姿勢をとる日本のマスメディアのあり方も、法務検察の無罪過敏症の原因となっているのではないだろうか。
８０年代のイギリスでも60年代後半から７０年代初頭のテロリスト裁判で有罪となった受刑者の冤罪が次々と明らかになったことがあった。そのとき、イギリス政府は警察の捜査のあり方について徹底的な調査を行い、その結果、被疑者の取調べをすべて録音・録画するという法律（1984年警察刑事証拠法）が作られるに至った。日本の法務検察もその頃「捜査の適正」を唱えたが、結局、何らの改善策も制度改革も打ち出すことはなかった。今回はどうなのだろうか。北方事件や志布志事件の捜査のあり方を徹底的に検討し、イギリス政府がやったように、取調べをすべて録音･録画するというような立法提案を日本の法務省もすべきではないだろうか。無罪判決をなくすことよりも、より人間的な捜査方法を実現することの方が、刑事司法に対する国民の信頼を高めることになるのではないだろうか。
（注）
(１) 1989年に佐賀県北方町（現武雄市）で女性3人の死体が発見された。警察は覚せい剤取締法違反で起訴され勾留中の男性を連日のように深夜にわたる取調べをしたすえ、犯行を認める上申書を獲得したが、その後男性は否認に転じ、結局、立件はできなかった。しかし、2002年夏時効の6時間前に男性を逮捕し、佐賀地検は彼の上申書群を主要な有罪証拠として起訴した。第1審の佐賀地裁は、被告人の上申書は任意捜査の限界を超える違法な取調べによるものであり、かつ、任意性にも疑いがあるとして、その証拠として採用することを拒否し（佐賀地決平16･9･16判時1947-3）、2002年5月無罪判決を言渡した（佐賀地判平17･5･10判時1947-23）。検察官が控訴したが、先月19日福岡高裁は控訴を棄却した。
(２) 最高検察庁『再審無罪事件検討結果報告』（1986）、司法研修所検察教官室『適正なる捜査のために――無罪事例の検討』（令文社1988）、同『無罪事件に学ぶ――捜査実務の基本』（令文社1992）、
(３) 吉村徳則「はしかぎ」、前掲『無罪事件に学ぶ』。
(４) 馬場義宣「はしがき」、前掲『適正なる捜査のために』。
2007年03月25日
7、8年も前のこと、地裁刑事部で修習している司法修習生の模擬裁判に弁護士会を代表して立会い、講評をしたことがある。司法修習生が1日かけて行う刑事模擬裁判の様子を傍聴して、指導担当の裁判官、検事、弁護士が彼らの仕事ぶりを次々に論評するというものだ。
裁判の冒頭で、検察官が起訴状を朗読して、それに対して被告人が陳述の機会を与えられて意見を述べる手続（「罪状認否」などと呼ばれている）がある。裁判長は被告人を正面に起立させて、「起訴状に書かれている事実に間違いはないか」などと問う手続である。この時の模擬裁判では、裁判長は、被告人の意見陳述が終わったにもかかわらず、彼を正面に立たせっぱなしにしてその後の手続――弁護人の意見陳述や検察官の冒頭陳述など――を進めた。
訴訟指揮に不慣れな修習生は良くそういうことをする。被告人は立ちっぱなしで落ち着かないし、疲れる。着席させてあげるべきである。実際の裁判では被告人を立ちっぱなしにする裁判官は殆どいないが、被告人を尋問するときは立たせたままにする裁判官がいる。そういうとき、私は裁判長に被告人を証言席の椅子に座らせてくれるように求める。殆どの裁判官はその申立てを認める。しかし、一度だけ「いや、私は被告人質問は起立させたままやることにしています」と言って、突っぱねられことがある。明治大正のころの刑事裁判では被告人尋問は起立したまま行われ、長時間にわたって尋問が続いて疲れた被告人がふらついたり倒れたりするのを防止するために、被告人の陳述台には手すりがあったという話を長老の弁護士から聞いたことがある。
さて、模擬裁判の講評の席上で、地裁刑事部の総括判事が、被告人を立たせっぱなしにして手続を進めたことをたしなめた。この判事は最近転勤してきたばかりでどんな人か私はまだ良く知らなかった。被告人を着席させなかったことを問題にしたので、この人は被告人の気持ちが多少は理解できる良い裁判官なんだと思った。しかし、それは一瞬で打ち砕かれた。
「立たせたままだと被告人が逃げることがあるんですよ。だから、必要なとき以外は被告人を着席させて刑務官に両側から戒護させるようにしなければいけません。」
裁判長はそう説明した。私はちょっと衝撃を受けた。これまでいろんな裁判官を見てきたが、「立たせたままだと被告人は逃げる」と公言する裁判官は初めてだった。だから私はこの時のことをずっと覚えている。
つい最近、これと同じ発言をする裁判官の話を聞いた。修習生の模擬裁判ではなく、ロースクールの模擬裁判でのことだ。正確に言うと「裁判官」ではなく、「元裁判官」で現在はロールクールの教授の話である。学生の模擬裁判の練習に立ち会ったその元裁判官は、冒頭手続で被告人を立たせっぱなしにしたことを指摘して、「立たせたままでは逃げるでしょ」と言ったそうである。この発言を聞いた学生は昔の私と同じ衝撃を受けた。この点が司法修習生の反応と違うところだ。私が見た修習生は裁判長の説明を聞いて素直に納得しているようであった。
保釈を認められた被告人の中にはまれに逃亡する人がいる。拘禁状態で裁判を受ける被告人の中にもまれに、公判中あるいは押送の途中で突然逃げ出す人がいる。それは事実だ。しかし、だからと言って、被告人というものは逃げるものだという命題は成り立たないし、いま目の前にいるこの被告人が、すきあらば逃げようとする人物だということにはならない。世界人権宣言にもあるように、すべての被告人は裁判で有罪とされるまでは無罪の者と推定される権利を保障されなければならない。目の前の被告人は立たせておくと逃げるような人物だと思っている人に「無罪の推定」などなんの意味があろうか。
実は、このような思考パターンの裁判官は決して少数派ではない。少数派でないどころか、「被告人は逃げるものだ」と考える裁判官の方が圧倒的に多い。勾留の要件は「逃亡すると疑うに足りる相当な理由」あるいは「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」であるが、毎年15万人の勾留請求に対して裁判官がそれを却下するのは500人あまり（0.33％）に過ぎない。保釈を不許可とする理由の最大のものは「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」である。地方裁判所で公判中の被告人のうち保釈を認められるのは１３％ほどである。罪を争うとこの割合はさらに低くなる。
要するに、日本の裁判官は被疑者や被告人というものは逃げたり、証拠を隠滅するものだと考えている。そのような裁判官に「無罪の推定」を実践して公正な訴訟手続や正しい事実認定をすることを期待することなどできるだろうか。彼らは、検察官が起訴した以上被告人は有罪に違いないと思っている。だから、いま自分の前にいる、罪をあえて争っている被告人は、嘘つきであり、釈放すれば逃げたり、有罪の証拠を隠匿したり、関係者を脅迫したり偽証を教唆するに違いないと思っているのだ。
「無罪の推定」がただの言葉ではなく、実質を持つべき権利だとすれば、現在の職業裁判官には事実認定者たるべき資格はないといわなければならない。自分の目の前にいる被告人を嘘つきで放っておくと逃げるような人間だと考えるような人には刑事裁判をする資格はない。目の前にいる被告人は自分と同じ心と身体を持った人間であるという共感ができる人が裁判をするとき、初めて「無罪の推定」は意味を持つ。
裁判の冒頭で、検察官が起訴状を朗読して、それに対して被告人が陳述の機会を与えられて意見を述べる手続（「罪状認否」などと呼ばれている）がある。裁判長は被告人を正面に起立させて、「起訴状に書かれている事実に間違いはないか」などと問う手続である。この時の模擬裁判では、裁判長は、被告人の意見陳述が終わったにもかかわらず、彼を正面に立たせっぱなしにしてその後の手続――弁護人の意見陳述や検察官の冒頭陳述など――を進めた。
訴訟指揮に不慣れな修習生は良くそういうことをする。被告人は立ちっぱなしで落ち着かないし、疲れる。着席させてあげるべきである。実際の裁判では被告人を立ちっぱなしにする裁判官は殆どいないが、被告人を尋問するときは立たせたままにする裁判官がいる。そういうとき、私は裁判長に被告人を証言席の椅子に座らせてくれるように求める。殆どの裁判官はその申立てを認める。しかし、一度だけ「いや、私は被告人質問は起立させたままやることにしています」と言って、突っぱねられことがある。明治大正のころの刑事裁判では被告人尋問は起立したまま行われ、長時間にわたって尋問が続いて疲れた被告人がふらついたり倒れたりするのを防止するために、被告人の陳述台には手すりがあったという話を長老の弁護士から聞いたことがある。
さて、模擬裁判の講評の席上で、地裁刑事部の総括判事が、被告人を立たせっぱなしにして手続を進めたことをたしなめた。この判事は最近転勤してきたばかりでどんな人か私はまだ良く知らなかった。被告人を着席させなかったことを問題にしたので、この人は被告人の気持ちが多少は理解できる良い裁判官なんだと思った。しかし、それは一瞬で打ち砕かれた。
「立たせたままだと被告人が逃げることがあるんですよ。だから、必要なとき以外は被告人を着席させて刑務官に両側から戒護させるようにしなければいけません。」
裁判長はそう説明した。私はちょっと衝撃を受けた。これまでいろんな裁判官を見てきたが、「立たせたままだと被告人は逃げる」と公言する裁判官は初めてだった。だから私はこの時のことをずっと覚えている。
つい最近、これと同じ発言をする裁判官の話を聞いた。修習生の模擬裁判ではなく、ロースクールの模擬裁判でのことだ。正確に言うと「裁判官」ではなく、「元裁判官」で現在はロールクールの教授の話である。学生の模擬裁判の練習に立ち会ったその元裁判官は、冒頭手続で被告人を立たせっぱなしにしたことを指摘して、「立たせたままでは逃げるでしょ」と言ったそうである。この発言を聞いた学生は昔の私と同じ衝撃を受けた。この点が司法修習生の反応と違うところだ。私が見た修習生は裁判長の説明を聞いて素直に納得しているようであった。
保釈を認められた被告人の中にはまれに逃亡する人がいる。拘禁状態で裁判を受ける被告人の中にもまれに、公判中あるいは押送の途中で突然逃げ出す人がいる。それは事実だ。しかし、だからと言って、被告人というものは逃げるものだという命題は成り立たないし、いま目の前にいるこの被告人が、すきあらば逃げようとする人物だということにはならない。世界人権宣言にもあるように、すべての被告人は裁判で有罪とされるまでは無罪の者と推定される権利を保障されなければならない。目の前の被告人は立たせておくと逃げるような人物だと思っている人に「無罪の推定」などなんの意味があろうか。
実は、このような思考パターンの裁判官は決して少数派ではない。少数派でないどころか、「被告人は逃げるものだ」と考える裁判官の方が圧倒的に多い。勾留の要件は「逃亡すると疑うに足りる相当な理由」あるいは「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」であるが、毎年15万人の勾留請求に対して裁判官がそれを却下するのは500人あまり（0.33％）に過ぎない。保釈を不許可とする理由の最大のものは「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」である。地方裁判所で公判中の被告人のうち保釈を認められるのは１３％ほどである。罪を争うとこの割合はさらに低くなる。
要するに、日本の裁判官は被疑者や被告人というものは逃げたり、証拠を隠滅するものだと考えている。そのような裁判官に「無罪の推定」を実践して公正な訴訟手続や正しい事実認定をすることを期待することなどできるだろうか。彼らは、検察官が起訴した以上被告人は有罪に違いないと思っている。だから、いま自分の前にいる、罪をあえて争っている被告人は、嘘つきであり、釈放すれば逃げたり、有罪の証拠を隠匿したり、関係者を脅迫したり偽証を教唆するに違いないと思っているのだ。
「無罪の推定」がただの言葉ではなく、実質を持つべき権利だとすれば、現在の職業裁判官には事実認定者たるべき資格はないといわなければならない。自分の目の前にいる被告人を嘘つきで放っておくと逃げるような人間だと考えるような人には刑事裁判をする資格はない。目の前にいる被告人は自分と同じ心と身体を持った人間であるという共感ができる人が裁判をするとき、初めて「無罪の推定」は意味を持つ。
2007年03月02日
刑事手続に関するアメリカの憲法判例集
【最終更新日 2007年3月1日】
取調べと自白
エスコビード対イリノイ（1964年）
――弁護人との面会を拒否して獲得された自白を被告人に不利益な証拠として採用することは弁護権を保障した合衆国憲法第6修正に違反する。
ミランダ対アリゾナ（1966年）――身柄拘束下の取調べにおいて、被疑者は取調べを拒否しあるいは弁護人立会いのうえで供述する権利があるのであって、これらの権利を告知せずに取調べることは黙秘権を保障した合衆国憲法第5修正に違反する。
ミニック対ミシシッピ(1990年)――身柄拘束下の取調べにおいて、被疑者が弁護人を要請したならば取り調べは停止されなければならず、その後は、被疑者が彼の弁護人と相談したか否かにかかわらず、弁護人の在席なしに捜査官は取り調べを再聞することはできない。
ステファン対州(1985年アラスカ州最高裁判所)――身柄拘束下の取調べは可能な限り全てテープに記録しなければならないとの規則は、アラスカ州憲法のデュープロセス条項の要請であり、この規則に違反して得られた自白は証拠から排除されなければならない。
弁護権
パウエル対アラバマ(1932年)――死刑事件において、被告人が自ら弁護人を依頼することが出来ない場合には、要求があるかどうかにかかわらず、州政府は彼のために弁護人を任命することが第14修正の法の正当な過程（due process of law）の要求であり、かつ、その任命は、被告人が公判において効果的な援助を実質的に受けることができるような仕方でなされなければならない。
ギデオン対ウェインライト(1963年)――弁護人の援助を受ける権利を保障する第6修正は第14修正を通じて州政府にも適用されるのであり、重罪事件において、自ら弁護人を依頼することができない被告人に対して、州政府は弁護人を任命する義務を負う。
対決権
バーバー対ページ(1968年)
――政府は証人の出廷確保のために善意の努力をしなければならず、証人が法域の外にいるというだけでは「召喚不能」とは言えず、その者の従前の証言を採用することは憲法が保障する対決権を侵害する。
コイ対アイオワ(1988年)
――被害者証人を保護するために遮へい措置をとることは、その個別具体的な必要性が認められないかぎり、対決権を保障した憲法に違反する。
クロフォード対ワシントン(2004年)
――公判に出廷しない者の証言的伝聞供述(testimonial hearsay)は、たとえその者が召喚不能であっても、供述当時に被告人に反対尋問の機会が与えられていたのでない限り、これを証拠として許容することは対決権を保証した合衆国憲法第6修正に違反する。
証拠法
ドーバート対メレル・ダウ薬品会社(1993年)
――科学的証拠の許容性の基準
【最終更新日 2007年3月1日】
取調べと自白
エスコビード対イリノイ（1964年）
――弁護人との面会を拒否して獲得された自白を被告人に不利益な証拠として採用することは弁護権を保障した合衆国憲法第6修正に違反する。
ミランダ対アリゾナ（1966年）――身柄拘束下の取調べにおいて、被疑者は取調べを拒否しあるいは弁護人立会いのうえで供述する権利があるのであって、これらの権利を告知せずに取調べることは黙秘権を保障した合衆国憲法第5修正に違反する。
ミニック対ミシシッピ(1990年)――身柄拘束下の取調べにおいて、被疑者が弁護人を要請したならば取り調べは停止されなければならず、その後は、被疑者が彼の弁護人と相談したか否かにかかわらず、弁護人の在席なしに捜査官は取り調べを再聞することはできない。
ステファン対州(1985年アラスカ州最高裁判所)――身柄拘束下の取調べは可能な限り全てテープに記録しなければならないとの規則は、アラスカ州憲法のデュープロセス条項の要請であり、この規則に違反して得られた自白は証拠から排除されなければならない。
弁護権
パウエル対アラバマ(1932年)――死刑事件において、被告人が自ら弁護人を依頼することが出来ない場合には、要求があるかどうかにかかわらず、州政府は彼のために弁護人を任命することが第14修正の法の正当な過程（due process of law）の要求であり、かつ、その任命は、被告人が公判において効果的な援助を実質的に受けることができるような仕方でなされなければならない。
ギデオン対ウェインライト(1963年)――弁護人の援助を受ける権利を保障する第6修正は第14修正を通じて州政府にも適用されるのであり、重罪事件において、自ら弁護人を依頼することができない被告人に対して、州政府は弁護人を任命する義務を負う。
対決権
バーバー対ページ(1968年)
――政府は証人の出廷確保のために善意の努力をしなければならず、証人が法域の外にいるというだけでは「召喚不能」とは言えず、その者の従前の証言を採用することは憲法が保障する対決権を侵害する。
コイ対アイオワ(1988年)
――被害者証人を保護するために遮へい措置をとることは、その個別具体的な必要性が認められないかぎり、対決権を保障した憲法に違反する。
クロフォード対ワシントン(2004年)
――公判に出廷しない者の証言的伝聞供述(testimonial hearsay)は、たとえその者が召喚不能であっても、供述当時に被告人に反対尋問の機会が与えられていたのでない限り、これを証拠として許容することは対決権を保証した合衆国憲法第6修正に違反する。
証拠法
ドーバート対メレル・ダウ薬品会社(1993年)
――科学的証拠の許容性の基準
2007年01月21日
1月20日の新聞によると、2002年11月に富山地裁高岡支部で強姦と強姦未遂で懲役3年の実刑判決を受けて服役した39歳の男性の事件について、別人が真犯人だったことが判明し、この男性を任意同行して自白を得て逮捕送検した富山県警が男性の親族に謝罪し（男性は2005年1月に出所したが、現在は行方不明）、富山地検は再審請求をする予定とのことだ。新聞記事によると、男性は取調べの当初は２日間にわたって「身に覚えがない」と言っていたが、３日目の取調べで自白し、その後は公判中も一貫して事実を認めていたと言う。しかし、現場に残された足跡が彼のものと一致しなかったうえ、電話の通話記録からアリバイが成立する可能性があったのに、県警はそれを見落としていたという（日本経済新聞2007年1月20日朝刊第13版、39頁）。
逮捕・起訴した後に真犯人が登場するというケースは勿論珍しい。しかし、「稀有な事例」かというとそれほどでもない。最近の例をあげると、宇和島の窃盗誤認逮捕事件（松山地裁宇和島支部が平成12年5月26日に無罪判決を言渡した）や世田谷ひき逃げ事件（東京地裁が平成18年7月23日に無罪判決）がある。昭和30年代の初めには法務省（当時の法務研修所）がこの種の事例を集めて『起訴後真犯人の現れた事件の検討』（3分冊）という大部の研究報告書を出している。
こういう事件が報道されたときにいつも不思議に思うのは、なぜ警察や検察しか謝罪しないのだろうかということである。今回のケースでは被告人が公判廷でも自白を維持したので裁判官が誤った有罪判決を言渡したのは「仕方がない」と言うかも知れない。けれども、日本の刑事裁判は、英米のそれと違って「有罪答弁制度」（被告人が法廷で有罪を認めれば、事実認定のための公判は開かれず、直ちに量刑審理が行われる制度）を認めていない。被告人が公判で「間違いありません」と言っても、公判が開かれ、証拠調べが行われて、証拠によって有罪の「事実認定」が行われなければならないというのが建前である。日本の刑事裁判官は、英米の裁判を「ラフ・ジャスティス」（荒っぽい司法）と言って馬鹿にして、被告人の意見にかかわらず証拠調べを行う日本の刑事裁判は「実体的真実」を大切にする優れた制度なのだと胸を張る。要するに、無実の被告人が有罪を認めても丁寧で緻密な審理を行うので真実を発見できるというのだ。そうだとすれば、今回のような事件でも無実の人に有罪判決（しかも8ヶ月間未決勾留したうえで3年の実刑判決）を言渡した裁判官の責任は非常に重いといわなければならない。警察官よりも検察官よりも、誰よりも、この男性とその親族の人生を狂わせた責任は裁判官にある。裁判官こそ謝罪すべきである。
宇和島窃盗事件や世田谷ひき逃げ事件の場合は、被告人は公判の当初から罪を争っていた。公判審理の終盤になって真犯人が見つかったために、有罪判決を言渡されることはなかったが、被告人たちは保釈も認められず長期間の身柄拘束を受けた（宇和島事件では1年以上、世田谷事件では10ヶ月間）。被告人の意向を無視して拘禁を続けたのは裁判官であって、無罪判決をしたからと言って裁判官が免責される理由にはならない。そもそも、無罪判決にしても、検事が「無罪の論告」をしたから、それに従っただけだ。真犯人が現れず、検事が有罪の論告をしていれば、この2つの事件でも間違いなく裁判官は有罪判決を言い渡していただろう。いずれの事件でも、警察は謝罪したが、裁判官は謝罪しなかった。しかし、警察は独自の権限で被疑者や被告人の身柄拘束をすることはできない。裁判官の決定がなければ未決拘禁はできないのである。保釈を却下したのは裁判官である。これらの事件でも無実の人の被害の発生に最大の貢献をしたのは裁判官である。警察が謝罪しなければならないのなら、裁判官も謝罪すべきだ。
さて、富山の事件だが、男性は取り調べの2日間は「身に覚えがない」と否認したが、3日目の取調べで自白している。富山県警の小林勉刑事部長は「威迫などはしていない。取調べ方法は適切だった」と話しているそうだが（Asahi.comマイタウン富山2007年1月20日 http://mytown.asahi.com/toyama/news.php?k_id=17000000701200003）、信じ難い。無実の男性が身に覚えのない強姦事件を、あえて嘘をついて自発的に供述する理由はない。「身代わり」のような場合か、誇大妄想的な人が虚偽自白することは確かにある。しかし、そのような特殊な事情がない限り「任意に虚偽の自白をする」ということはあり得ないと考えるのが普通の常識であろう。
しかし、職業裁判官はこの常識をいとも簡単に否定する。例えば、宇和島窃盗誤認逮捕事件でも、無罪判決をした裁判官は自白の任意性をまったく問題にしていない（松山地宇和島支部判平12・5・26判時1731-153）。この裁判官は、被告人が無実の窃盗事件を自白した経過を次のように認定している。
「[警察は、]平成11年2月1日、被告人方及び被告人所有の普通乗用自動車の捜索を開始するとともに、同日午前７時58分、被告人を宇和島警察署に任意同行し、取調室において取り調べた。取調べは同日午後零時まで続けられたが、被告人は『やっていません。』との言葉を繰り返し、本件犯行を否認した。
「昼食後の同日午後1時から取調べが再開されたが、被告人は午前中の取調べに引き続き否認していた。そこで、警察官は、机を叩くなどしつつ、『証拠があるんやけん、早く白状したらどうなんや。実家の方に捜しに行かんといけんようになるけん迷惑がかかるぞ。会社とか従業員のみんなにも迷惑が掛かるけん早よ認めた方がええぞ。長くなるとだんだん罪が重くなるぞ。』等と述べて、被告人の供述を促した。
「被告人は、同日午後２時ころ、突然号泣し、『誰も自分の言うことは信じてくれない』と述べた後、その供述を自白に転じた。」
このような事実を認めたうえで、裁判官は、「被告人がその供述を自白に転じた時期は、任意同行後約6時間後のことである。取調べを担当した警察官が取調べに当たった際の態度としても、机を叩いたことはあったが、被告人に対し、暴行や脅迫をしたようなことはない。」と述べて、この自白の証拠能力を認めてしまう。要するに、6時間の取調べは長くない、机を叩いたくらいでは、自白の任意性に疑いは生じないというのが、日本の裁判官の「常識」なのである。1989年に最高裁判所は、午後11時半から翌日の昼過ぎまで睡眠もとらせずにぶっ通しで取調べた後の自白について、「自白の任意性に疑いを生じさせるようなものであつたとも認められない」と判断したことがある（最3小決平元・7・4刑集43-7-581）。このような最高裁の判断が日本国中の職業裁判官の「常識」に多大の影響を与えていることは明らかだろう。
しかし、「やっていない」「身に覚えがない」と言っている人を狭く窓のない取調室のなかで、1時間も「説得」した結果得られた自白が「任意であることに疑いがない」と言うのは普通の人々の感性に対する挑戦ではないだろうか。狭い部屋に閉じ込められてこちらの意思を無視して1時間も粘られたあげくに仕方なしにサインした契約書は有効だろうか。そのような契約は本人の任意の契約意思に基づかない無効なものと考えるのが常識ではないだろうか。この常識が警察の取調室で否定されなければならない理由が私にはわからない。
さて、やってもいない強姦事件を自白した富山の男性は、弁護人に対してもその自白を維持し、公判中も罪を認め続けた。それはなぜだろうか。彼は司法に絶望して諦めてしまったのだろうか。多分そうだろう。しかし、そうでない可能性もあると私は考える。
虚偽自白の研究者は「強制-自己同化型」あるいは「強制-納得型」というタイプの虚偽自白の類型を挙げている（ギスリー･グッドジョンソン『取調べ･自白・証言の心理学』（庭山英雄他訳、酒井書店1994）、313-315頁；Ofshe, Richard J. & Richard A. Leo, The Decision to Confess Falsely: Rational Choice and Irrational Action, 74 Denver Univ. L. Rev 981 （1997）, pp999-1000）。人間の記憶というのは非常に脆弱にできていて、当初全く身に覚えがないことであっても、強制的な取調べの結果、記憶に変容が起り、「偽りの記憶」を植え付けられてしまうことがある。誘導尋問を受けているうちに映像や音声を伴って鮮明な犯罪の記憶が「蘇る」という現象がある。このような現象は供述心理学者の間では常識の一つである（たとえば、エリザベス・ロフタス（仲真紀子訳）『抑圧された記憶の神話』（誠信書房2000））が、裁判官にとっては「非常識」「荒唐無稽な話」として簡単に退けられてしまう。ここにも「常識のギャップ」がある。
富山の男性は行方不明ということだが、彼が公判でも自白を維持した理由を語る日は来るのだろうか。
最後に、冤罪事件のうち真犯人の登場によって救済される割合はどの程度なのだろうか。言い換えると、このような「無罪の証明」ができないまま救済されない冤罪事件はどの程度発生しているのだろうか。今回は真犯人が別の事件を犯して別の警察署で逮捕され、この2件の強姦事件を自白したので、改めて捜査しなおしたところ、その男の足型と現場の足型と一致した。これは非常に稀にしか起らない幸運なのではないだろうか。そのことを考えると、暗澹たる気持ちになる。
逮捕・起訴した後に真犯人が登場するというケースは勿論珍しい。しかし、「稀有な事例」かというとそれほどでもない。最近の例をあげると、宇和島の窃盗誤認逮捕事件（松山地裁宇和島支部が平成12年5月26日に無罪判決を言渡した）や世田谷ひき逃げ事件（東京地裁が平成18年7月23日に無罪判決）がある。昭和30年代の初めには法務省（当時の法務研修所）がこの種の事例を集めて『起訴後真犯人の現れた事件の検討』（3分冊）という大部の研究報告書を出している。
こういう事件が報道されたときにいつも不思議に思うのは、なぜ警察や検察しか謝罪しないのだろうかということである。今回のケースでは被告人が公判廷でも自白を維持したので裁判官が誤った有罪判決を言渡したのは「仕方がない」と言うかも知れない。けれども、日本の刑事裁判は、英米のそれと違って「有罪答弁制度」（被告人が法廷で有罪を認めれば、事実認定のための公判は開かれず、直ちに量刑審理が行われる制度）を認めていない。被告人が公判で「間違いありません」と言っても、公判が開かれ、証拠調べが行われて、証拠によって有罪の「事実認定」が行われなければならないというのが建前である。日本の刑事裁判官は、英米の裁判を「ラフ・ジャスティス」（荒っぽい司法）と言って馬鹿にして、被告人の意見にかかわらず証拠調べを行う日本の刑事裁判は「実体的真実」を大切にする優れた制度なのだと胸を張る。要するに、無実の被告人が有罪を認めても丁寧で緻密な審理を行うので真実を発見できるというのだ。そうだとすれば、今回のような事件でも無実の人に有罪判決（しかも8ヶ月間未決勾留したうえで3年の実刑判決）を言渡した裁判官の責任は非常に重いといわなければならない。警察官よりも検察官よりも、誰よりも、この男性とその親族の人生を狂わせた責任は裁判官にある。裁判官こそ謝罪すべきである。
宇和島窃盗事件や世田谷ひき逃げ事件の場合は、被告人は公判の当初から罪を争っていた。公判審理の終盤になって真犯人が見つかったために、有罪判決を言渡されることはなかったが、被告人たちは保釈も認められず長期間の身柄拘束を受けた（宇和島事件では1年以上、世田谷事件では10ヶ月間）。被告人の意向を無視して拘禁を続けたのは裁判官であって、無罪判決をしたからと言って裁判官が免責される理由にはならない。そもそも、無罪判決にしても、検事が「無罪の論告」をしたから、それに従っただけだ。真犯人が現れず、検事が有罪の論告をしていれば、この2つの事件でも間違いなく裁判官は有罪判決を言い渡していただろう。いずれの事件でも、警察は謝罪したが、裁判官は謝罪しなかった。しかし、警察は独自の権限で被疑者や被告人の身柄拘束をすることはできない。裁判官の決定がなければ未決拘禁はできないのである。保釈を却下したのは裁判官である。これらの事件でも無実の人の被害の発生に最大の貢献をしたのは裁判官である。警察が謝罪しなければならないのなら、裁判官も謝罪すべきだ。
さて、富山の事件だが、男性は取り調べの2日間は「身に覚えがない」と否認したが、3日目の取調べで自白している。富山県警の小林勉刑事部長は「威迫などはしていない。取調べ方法は適切だった」と話しているそうだが（Asahi.comマイタウン富山2007年1月20日 http://mytown.asahi.com/toyama/news.php?k_id=17000000701200003）、信じ難い。無実の男性が身に覚えのない強姦事件を、あえて嘘をついて自発的に供述する理由はない。「身代わり」のような場合か、誇大妄想的な人が虚偽自白することは確かにある。しかし、そのような特殊な事情がない限り「任意に虚偽の自白をする」ということはあり得ないと考えるのが普通の常識であろう。
しかし、職業裁判官はこの常識をいとも簡単に否定する。例えば、宇和島窃盗誤認逮捕事件でも、無罪判決をした裁判官は自白の任意性をまったく問題にしていない（松山地宇和島支部判平12・5・26判時1731-153）。この裁判官は、被告人が無実の窃盗事件を自白した経過を次のように認定している。
「[警察は、]平成11年2月1日、被告人方及び被告人所有の普通乗用自動車の捜索を開始するとともに、同日午前７時58分、被告人を宇和島警察署に任意同行し、取調室において取り調べた。取調べは同日午後零時まで続けられたが、被告人は『やっていません。』との言葉を繰り返し、本件犯行を否認した。
「昼食後の同日午後1時から取調べが再開されたが、被告人は午前中の取調べに引き続き否認していた。そこで、警察官は、机を叩くなどしつつ、『証拠があるんやけん、早く白状したらどうなんや。実家の方に捜しに行かんといけんようになるけん迷惑がかかるぞ。会社とか従業員のみんなにも迷惑が掛かるけん早よ認めた方がええぞ。長くなるとだんだん罪が重くなるぞ。』等と述べて、被告人の供述を促した。
「被告人は、同日午後２時ころ、突然号泣し、『誰も自分の言うことは信じてくれない』と述べた後、その供述を自白に転じた。」
このような事実を認めたうえで、裁判官は、「被告人がその供述を自白に転じた時期は、任意同行後約6時間後のことである。取調べを担当した警察官が取調べに当たった際の態度としても、机を叩いたことはあったが、被告人に対し、暴行や脅迫をしたようなことはない。」と述べて、この自白の証拠能力を認めてしまう。要するに、6時間の取調べは長くない、机を叩いたくらいでは、自白の任意性に疑いは生じないというのが、日本の裁判官の「常識」なのである。1989年に最高裁判所は、午後11時半から翌日の昼過ぎまで睡眠もとらせずにぶっ通しで取調べた後の自白について、「自白の任意性に疑いを生じさせるようなものであつたとも認められない」と判断したことがある（最3小決平元・7・4刑集43-7-581）。このような最高裁の判断が日本国中の職業裁判官の「常識」に多大の影響を与えていることは明らかだろう。
しかし、「やっていない」「身に覚えがない」と言っている人を狭く窓のない取調室のなかで、1時間も「説得」した結果得られた自白が「任意であることに疑いがない」と言うのは普通の人々の感性に対する挑戦ではないだろうか。狭い部屋に閉じ込められてこちらの意思を無視して1時間も粘られたあげくに仕方なしにサインした契約書は有効だろうか。そのような契約は本人の任意の契約意思に基づかない無効なものと考えるのが常識ではないだろうか。この常識が警察の取調室で否定されなければならない理由が私にはわからない。
さて、やってもいない強姦事件を自白した富山の男性は、弁護人に対してもその自白を維持し、公判中も罪を認め続けた。それはなぜだろうか。彼は司法に絶望して諦めてしまったのだろうか。多分そうだろう。しかし、そうでない可能性もあると私は考える。
虚偽自白の研究者は「強制-自己同化型」あるいは「強制-納得型」というタイプの虚偽自白の類型を挙げている（ギスリー･グッドジョンソン『取調べ･自白・証言の心理学』（庭山英雄他訳、酒井書店1994）、313-315頁；Ofshe, Richard J. & Richard A. Leo, The Decision to Confess Falsely: Rational Choice and Irrational Action, 74 Denver Univ. L. Rev 981 （1997）, pp999-1000）。人間の記憶というのは非常に脆弱にできていて、当初全く身に覚えがないことであっても、強制的な取調べの結果、記憶に変容が起り、「偽りの記憶」を植え付けられてしまうことがある。誘導尋問を受けているうちに映像や音声を伴って鮮明な犯罪の記憶が「蘇る」という現象がある。このような現象は供述心理学者の間では常識の一つである（たとえば、エリザベス・ロフタス（仲真紀子訳）『抑圧された記憶の神話』（誠信書房2000））が、裁判官にとっては「非常識」「荒唐無稽な話」として簡単に退けられてしまう。ここにも「常識のギャップ」がある。
富山の男性は行方不明ということだが、彼が公判でも自白を維持した理由を語る日は来るのだろうか。
最後に、冤罪事件のうち真犯人の登場によって救済される割合はどの程度なのだろうか。言い換えると、このような「無罪の証明」ができないまま救済されない冤罪事件はどの程度発生しているのだろうか。今回は真犯人が別の事件を犯して別の警察署で逮捕され、この2件の強姦事件を自白したので、改めて捜査しなおしたところ、その男の足型と現場の足型と一致した。これは非常に稀にしか起らない幸運なのではないだろうか。そのことを考えると、暗澹たる気持ちになる。
2007年01月07日
＊月刊マスコミ市民2006年12月号より。転載を許可してくださった同誌編集部に感謝します。
――このたびの裁判員制度の導入は、｢開かれた司法｣を標榜して、｢国民の良識を司法に導入する｣ことが眼目であろうと思います。最初に、高野さんがこの制度を支持している主な理由をお聞かせください。
年間１５００件くらいの冤罪が発生
高野 私が裁判員制度を支持する一番大きな理由は、いまの裁判があまりにもひどいからです。私の推測では、いまの職業裁判官による刑事裁判で、少なく見積もって年間に１５００件くらいの冤罪が発生しています。毎年全国の地方裁判所に８万人あまりの人が起訴されますが、そのうち無罪を主張して争っている被告人が５０００人います。ところが実際に無罪になるのは６０人しかいません。無罪率は１，２％です。つまり冤罪を主張して頑張っても無罪になる人は１００人に１人しかいないのです。
検察庁や裁判所は、｢日本の検察は有罪の事件しか起訴しないので９９％の有罪率になるのだ。｣と説明していますが、私は、そう思いません。無罪を主張する５０００人のうち３〜４割程度の被告人は本当に無罪だから否認しているのだと思います。それにはいくつか根拠があります。
戦前には陪審裁判が行われていましたが、当時の統計を見ますと、１００件の否認事件のうち２０件くらいは無罪になりました。同じ時代の職業裁判官による裁判の無罪率に関するデータがあります。こちらの方は、否認事件と自白事件合わせた数に対する数字しかありませんが、明治から昭和の１０数年までの間、多い年で６％くらい、少ない年でも２％くらいの無罪率です。否認事件が全体の１０分の１だとすると、否認事件の無罪率は２割から６割という数字になります。陪審裁判が行われる前年・１９２７年の職業裁判官による刑事裁判の無罪率は、地裁レベルで４％くらいです。否認事件が１０分の１だとすると、約４０％の無罪率ということになります。
アメリカでの陪審裁判と職業裁判官の無罪率を比較したデータがありますが、陪審裁判の無罪率は約３０％、職業裁判官の無罪率は１７％くらいです。つまり市民のほうが、有罪判決を出すことに慎重なのです。これは、日本でもアメリカでもヨーロッパでも同じですが、職業裁判官の無罪率を見ると、日本の職業裁判官の無罪率が極端に低いことがわかります。
アメリカの裁判官が１７％に対して日本が１％という極端な差は、日本の検察が起訴に対して慎重だということでは説明ができないと思います。「慎重な起訴」の根拠は起訴猶予制度ですが、この制度は明治時代から慣行として行われていました。大正１１年に制定された旧刑訴法が明文で起訴猶予制度を定めました。つまり、日本の検察は戦前から起訴すべき事件を選別してきたのです。検察官は有罪であることを確信していないかぎり起訴しませんでした。戦前には予審制度（註１）があり、検察が予審を請求しても裁判官が起訴をせずに予審で公訴を棄却(予審免訴)することがあったのですが、そういうシステムのなかでも全体で４％の無罪率が出ていたのです。
ところが戦後になり、無罪率が急激に減っていきました。私は、その原因は、司法研修所を中心とする刑事裁判教育が非常に大きな役割を果たしていると思います。司法研修所の刑事裁判教育は、要するに、実際の記録を与えて有罪判決の書き方を現職の刑事裁判官が教えるものです。記録の中に出ている事実のなかから、有罪を証明するのに役に立つ証拠（彼らはこれを「間接事実」と呼んでいます。）をいくつかピックアップして、それが認定できれば罪を認定できるというのです。本来情況証拠というのはいくつ積み重なってもそれだけで確実に有罪と決め付けられる証拠ではないのです。そこには常に「飛躍」が伴うのです。その飛躍の決め手になるものは法廷に登場した人間たち――被告人や証人たち――と生に接触することで初めて得られるものであって、紙の上の活字を幾ら追っても導き出すことはできないものでしょう。ところが、研修所で教鞭をとるエリート裁判官たちは、紙の上の情報から幾つかの「間接事実」をピックアップできれば安心して有罪にして良いということを教えるのです。そういう教育を受けた若い裁判官は裁判実務のなかでさらに官僚的な事実認定のシステムを学んでいくことになります。それが完成したのが現在の“有罪率９９％”です。
日本の刑事裁判が日常的に冤罪を生み出していると考えるもう一つの根拠は、裁判官によって無罪率が全然違うということがあります。私が永年弁護士をしていたある地方都市の裁判所での経験ですが、Aという裁判官は毎年数件の無罪判決を出していましたが、検事控訴は１件もなくすべて無罪が確定していました。ところが同じ時期にBという裁判官は１件も無罪をだしませんでした。おそらくBさんは一生無罪を出さないでしょう。ある裁判官にだけ無実の人の事件が配点されるなどということはありえないでしょう。実際、無罪になった事件とそうでない事件を比べて証拠の中身が違うようには思えないのです。
日本の職業裁判官は「疑わしきは被告人の利益に」とか無罪推定というルールに非常に冷淡な態度をとっているとしか思えません。「１００人の犯人を逃すとも1人の無辜を罰してはならない」というのが刑事裁判の鉄則だといわれていますが、現代の日本の裁判官はそんな考えを「弱腰」とせせら笑っているようにしか思えません。彼らの行動原理はむしろ「100人の無辜を罰しても1人の犯人も逃してはならない」というもののように思えます。職業裁判官が事実認定を独占している今の日本の刑事裁判システムは、無実の人でも有罪になってしまう危険を強く孕んだ制度です。冒頭に述べたえん罪の発生件数についても、おそらく刑事弁護をしているベテランの弁護士ならば、皆そう感じていると思います。
裁判員の心に残る弁論ができる制度
刑訴学者は、日本の刑事裁判を「調書裁判」だとか「検察司法」だとか「人質司法」だとか言った標語で批判しますが、私に言わせれば、それはまだオブラートに包まれた表現だと思います。現実はもっと惨憺たるものです。無実の人間でも有罪を宣告して刑務所に入れてもはばからないのが現在の職業裁判官システムだと思います。彼らは良心の呵責を全く感じることなく、冤罪を大量生産している。「冤罪製造マシン」である。私はそう思います。これをやめさせるもっとも直接的な手段は陪審制度だと思います。つまり職業裁判官に事実認定をさせないということです。証拠の採用・不採用の決定や法律の説示など、法律専門家としての仕事はしてもよいが、証拠をどう評価するか、被告人が有罪か無罪かを認定する仕事は、市民に任せることです。
裁判員制度は、そういう意味からすると非常に中途半端な制度です。もっともらしい有罪判決の書き方をシステマティックに学んできた職業裁判官が、市民と一緒に評議室に入ります。評議室という完全なブラックボックスのなかで裁判官と市民が議論するのですから、もしかしたら裁判官が事実認定のやり方を素人に教えようとする危険性は多分にあるでしょう。そうなると、今まで行われてきた職業裁判官の事実認定に市民のお墨付きを与えるだけの制度になってしまう可能性はあるのです。しかし今があまりにも悪いので、今より悪くなることはないと私は思います。
裁判官のプレッシャーに対抗しようとする裁判員が出てくるかもしれませんし、市民がいることで、裁判官の意識にも影響を与えるかもしれません。自分たちが今までやってきたことは、プロにしか通用しないテクニックであり、普通の教育を受けている市民にとっては非常識なことだったのではないかと悟ってくれる裁判官も出てくるかもしれません。そして何よりも私たち弁護士は、公判廷で直接裁判員の目を見て彼らに訴えかけることができるのです。裁判員に、「あたなは何をしにここに来たんですか。裁判官の仕事の手助けに来ているわけではありませんよ」と、証拠に根ざしたアピールをする機会が与えられるのです。弁護士は評議室に入れません。しかし、私たちの弁論が彼らの一人の心にでも残れば、その人が評議室の中で自分の考えを他の人々に訴えてくれるかもしれません。少なくとも、そういったチャンスがあります。だから、私は裁判員制度を支持しているのです。
――非常に説得力のあるお話だと思います。いまのお話を理解したうえで、二点の質問をさせてください。ひとつは、アメリカでは市民の裁判のほうが無罪率が高いと言われましたが、日本の場合は、たとえば少年犯罪に対して厳罰化すべきだというかなり感情的な世論もあり、逆な結果になるのではないかとの懸念を感じます。
もうひとつは、職業裁判官があまりにもひどいというお話でしたが、プロがひどいから素人を参加させろということは、「航空機事故が多いから、操縦室を素人に監視させろ」とか、｢医療過誤が多いから、手術室に素人を立ち合わせろ｣といった議論と同じになってしまうとの批判があると思います。むしろ、非常識な裁判官の体質を変えさせる方途が求められるという意見については、どのように思いますか。
職業裁判官は、メディアの影響を如実に受ける
高野 まず第一点ですが、凶悪犯罪に対して厳罰に処すべきという世論は、日本だけのことではありません。たとえばアメリカでは、少年事件に対しては日本よりはるかに厳しく、１０歳くらいの犯罪者でも、顔写真入りの実名報道がされたりしますし、重罪事件では少年でも原則として刑事裁判を受けるという法制もあります。犯罪に厳罰をもって対処せよという世論は世界共通です。
問題は刑事裁判の判断者がそのような世論から距離を保てるかどうかです。陪審員は裁判の冒頭で、自分たちはメディアの報道に基づいて判断するのではなく、証拠に基づいて判断しなければいけないことを、弁護人からも裁判官からも検察官からも繰り返し説示されるのです。オーストラリアの大学で行われた最近の研究によりますと、ほとんどの陪審員は、裁判のごく初期の段階で、メディアは本当のことを報道していないことを理解し、事件のことは自分たちのほうが遥かによく知っていることに気づくのです。マスコミ報道とは違う結果を出すことは、陪審制のほうが多いのです。「マイケル・ジャクソン事件」や「ロドニー・キング事件」、また「O・J・シンプソン事件」「マクマーティン事件」など、メディアが圧倒的な有罪報道をしていたにもかかわらず、証拠上有罪とするには合理的な疑いがあるとして陪審が無罪の評決をする例は枚挙にいとまがありません。
逆に、職業裁判官はメディアの影響を如実に受けるのです。彼らはマスコミの報道を非常に気にしています。私は５〜６年前にある有名な保険金殺人事件の裁判をやりましたが、書記官室に行くと必ず新聞のコピーがおいてありました。裁判官も書記官も事務官も自分たちが扱っている事件の経過を報じた新聞を回覧していたり、週刊誌の裁判官批判のキャンペーンなどを熱心に読んでいるのです。
職業裁判官と裁判員や陪審員の決定的な違いは、職業裁判官は、判決を出した後も裁判官をやっていますが、裁判員や陪審員は、ひとつの評決を出した後は裁判にかかわらなくてよいということです。つまり、自分の判断を世間がどのように評価するかを気にしなくてもよいのです。裁判官は、ずっとそこにとどまらなければなりませんので、マスコミの評価や組織の中（最高裁の人事局）における評価を心配するのでで、メディアの影響を非常に受けるのです。
今まさに、報道機関の犯罪被害者キャンペーンの影響で日本の官僚裁判機構は一瞬にしてこれまでの死刑の選択基準を変えてしまいました。被害者が一人であっても、殺し方が残虐である、本人が反省の態度を示していない、被害感情がすごく強いなどの事情があれば、被告人を直接観察した１審の裁判官が死刑を拒否した判断を覆してでも死刑を選択すべきだということになりました。それを成し遂げたのはマス・メディアであり、メディアが犯人の処刑を執念深く追い求めた遺族をヒーローとして報道し続けてきたことが、最高裁を至極簡単に動かしたのです。
事実認定は、誰にでもできる仕事
次に、｢外科手術を素人にさせるのか｣という批判ですが、それは批判になっていません。なぜなら事実の認定というのは外科手術ではないからです。事実認定は専門的な仕事ではなく、誰でもが行える常識的な判断であり、そうでなければいけないと私は思います。裁判官は、司法試験に受かるための法律学の勉強と研修所での教育を受けるのですが、事実認定とというのは、法廷に現れた証言や証拠を見聞きし、“この人が犯人であると認定することに問題がないか”という判断をすることであり、法律家にしかできない仕事ではないのです。いままで研修所という教育機関を通じて、事実認定は法律家にしかできない仕事であるというような妄想を作り上げてきたのが、むしろ問題なのです。
――つまり高野さんのご主張は“現在の硬直した官僚司法組織を内側から改革することは困難であるから、外部から素人の血を導入するしかない”ということになるのでしょうか。
高野 そういうことです。事実認定は、外科手術や歯科治療や飛行機の運転といった技術的な類のこととは違うのです。誰でも、日常的に「これは事実ではない」、「私はこう判断する」ということをしているのと同じなのです。人生における重大事を決定するのと同じことです。決定の基礎となる資料が「証拠」であり、それについては法律家が適正なルールに基づいて採否を決める必要がありますが、採用された証拠をどう見るかという課題にとって必要なのは、専門知識ではなく、健全な常識以外の何ものでもありません。
――次に憲法問題とのかかわりで、いくつかお尋ねいたします。一つ目は、１９条の「思想・良心の自由」と１８条の「苦役からの自由」に関してですが、国民は裁判員に選任されることを拒否することができないことについて、どのようにお考えになりますか。
高野 私は、国民は司法に参加する権限があると同時に義務があると思います。それは、税金を払う義務と同じように、あるいは裁判所から証人として呼び出しがきたときに宣誓をして証言をする義務があるのと同じように、すべての市民はそういう義務を負っていると思うのです。
――そういたしますと、“自分は人を裁けるような人間ではない”という思想の持ち主がいたとしても、義務として果たさなければならないことになりますでしょうか。
高野 そこに根本的な間違いがあるのです。裁判というのは、「人を裁く」のではありません。ある人が罪を犯したといわれ、その人は犯していないといって紛争がそこにあるわけですが、社会が成り立つためには、紛争を平和的な方法で解決する機構がなければならないのであり、それがない社会は、ライオンと羊が一緒の檻の中に住んでいるような社会になってしまいます。国家の秩序を作り上げる最低限の要素のひとつとして、紛争を解決するシステムとしての司法がなくてはなりません。それは学校の先生がいたずらをした生徒を叱るのとはまったく違うものです。われわれは自分たちの自由の一部と引換えに平和な社会の存続のために紛争解決システムを作ることを合意しました。われわれはそれを支える義務を一人ひとりが負っているということです。
憲法は、陪審を否定していない
――次に、被告の側からの問題についてお尋ねいたします。憲法３２条ならびに３７条１項の裁判を受ける権利は、職業裁判官による裁判を受ける権利であると解されている（註２）と思いますが、被告人は裁判員を含めた裁判か職業裁判官の裁判かの選択ができないということについて、いかがお考えでしょうか。
高野 憲法３２条は、明治憲法２４条の「裁判官の裁判を受ける権利」とはまったく異質のものです。もともとは、アメリカ憲法の修正条項が保障するコモンロー上のデュープロセス(法の適正手続き)からきているのです。それは司法へのアクセス権なのです。つまり権利が侵害されている人や紛争に巻き込まれた人が、裁判所を利用する権利であり、憲法制定時の原文はright of access to the courtです。
３７条の１項の「公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利」は、職業裁判官による裁判でなければならないということではありません。その条文も、合衆国憲法第６修正（註３）の「公正な陪審による裁判」というところを引き継いでいるのです。ＧＨＱ草案の段階では、陪審の権利が規定されていたのですが、当時の日本政府側が難色を示して、最終案は陪審という言葉がなくなったのです。しかし当時のＧＨＱの法律家との交渉の過程で、陪審を入れる可能性は否定すべきではないということで、裁判所法３条（註４）で、刑事事件について陪審制を導入することを予定した規定をおいているのです。
１９４３(昭和１８)年に陪審法は停止されましたが、そのときの天皇の勅令で｢今次大戦終了後、再施行するものとする｣とされたのです。憲法制定当時のＧＨＱも帝国議会の議員もそして国民も、陪審裁判を受ける権利は、いずれ敗戦の混乱が終わった時点で復活すると考えていたのです。そう考えると、憲法が陪審を否定しているなどという意見は、私に言わせれば歴史を無視している考えだとしか言いようがありません。
――戦前の陪審は、王権濫用の抑止から出発したヨーロッパの制度とはまったく違っていて、民衆から求めたものでもなく、“天皇の大御心の発露のほかならないもの”（註５）つまり天皇のお情けでしかないと伺っているのですが。
高野 それは違うと思います。歴史を観念的に捉えて、戦前は天皇の裁判であり、天皇が統帥権を総覧しているという大日本帝国憲法下においては、国民は臣民に過ぎなかったという図式的な理解から、歴史をゆがめていると思います。陪審法の制定過程は、もっと民衆に根ざしていました。当時刑事弁護の最前線で活躍していた弁護士たちが、陪審制を導入しなければいけないという運動を展開して、それが実って陪審法が誕生したのです。もちろん時代的な制約がありました。治安維持法の改悪の動きもあり、さまざまな歪みも出てきました。「裁判官による裁判を受ける権利」が明治憲法にあるので、陪審の評決に対して裁判官が更新（御破算）できるという規定もありました。こうした意味では不完全ではありましたが、根底にあったのは市民の常識に根ざした事実認定をしようという動きです。そのことは否定しようもない歴史的事実です。
――いまのお話と関連いたしますが、憲法７６条の「司法の独立」との関係で、裁判員が司法のなかに入ることは憲法の趣旨から外れる、あるいは憲法は市民参加を予定していないという見解が一部にはあると思うのですが、これについてはどう思いますでしょうか。
高野 その考えを私はまったく理解できません。憲法がいう｢司法の独立｣というのは、アメリカ独立宣言に淵源があります。任命された裁判官を、国王が気にいらないといって転勤させたり給料を下げたりして、国王に都合のよい恣意的な判断を司法にさせたことがあった。それがアメリカ革命の原因になったのです。そのような事態を防ぐために、裁判官は独立しており、善行を保つかぎり転勤はさせられないし罷免させることもできないということです。日本国憲法の「裁判官の独立・司法の独立」というのは、裁判官は何ものにもとらわれず、身分が保障されており、自分の良心に従った司法判断ができるのを保証することです。
ところが現実には、いまの司法はあまりにも組織に縛られています。転勤や給与の差別、あるいは組織に同調できない裁判官を排除するシステムができているのです。これこそが、まさに「司法の独立」の否定に他ならないのです。
では裁判員は何かといえば、刑事司法における有罪無罪の判断を、自分たちが主体的にすることを託された市民です。彼らが参加することで、有罪無罪の判断が常識に根ざしたものになる、あるいは合理的になる、そういう装置として市民がそこにきているのであり、それは「司法の独立」を侵害するものとはまったく違うのです。なぜなら、彼らは裁判官の固有の領域を全く侵していないからです。
公判前整理手続の二面性
――実際に裁判員制度が施行されたときの、システム上の問題について、何点かお伺いいたします。
ひとつは、公判前整理手続（註６）についてです。例えて言えば、プロの調理人がご馳走を準備してお客に食べていただいたとしても、客が食事を口にしたあとで、追加する調味料が必要だと要求することも当然あると思うのですが。
高野 現在の公判前整理手続が作られたのは、一種の妥協の産物だと思います。日本の官僚裁判官は、自分たちが判決を書くのに都合の良い制度は何かという目的を持って議論しています。彼らは、さまざまな争点をあらかじめ整理して絞りこみ、全体のパズルのなかでどのピースが欠けているのかを決めたうえで、裁判でそのピースが埋まるかどうかを決めようと考えたのです。そうすることで効率的に仕事ができるであろうというのが、彼らの発想です。しかし私はその発想は根本的に間違っていると思います。裁判における「事実」は、もっとふにゃふにゃしたものなのです。パズルの作り方自体が変動するかもしれないのです。裁判が始まる前の事実調査の中で、双方の努力によって真相が出てくる可能性も、あるいは出てこないこともあります。裁判の途中で思いもかけないことが起こることもありえます。公判前整理手続の発想は、そういう不確定な部分、揺れの部分を削ぎ落としてしまうのです。これは手続を硬直化させ、むしろ裁判による真実の発見を妨げてしまう危険があると思います。だから「追加する調味料」が必要だという批判は正しいと思います。ちなみに、アメリカでもイギリスでも素人が事実認定をしますが、公判の前に「争点」を整理する手続など存在しません。被告人は”Not Guilty”（私は有罪ではない）としか答弁しません。無罪の理由など説明する必要がないし、訴因のどの部分を争うかを言いません。被告人が無罪を主張したら、検察官は訴因の全ての要素を合理的な疑いを容れない程度に立証しなければなりません。訴因の全てが争点なのです。訴因制度とはまさにそういうものです。日本の公判前整理手続が要求する「争点整理」は被告人側に検察官の立証責任を軽減する義務を負わせたものであり、非常に大きな問題があると私は思います。
しかし反面で、今回の公判前整理手続のなかには、今までなかったことが認められた部分が結構あります。その最大のものは、証拠開示です。これまでは否認事件で争えば争うほど、検察官は証拠を隠しました。警察も検察も非常に大きな権限をもって、令状ひとつで現場からあらゆる物をもっていきます。あとから弁護士が行っても、そこにはぺんぺん草も生えていない状況で、証拠にアクセスができないのです。彼らはそのなかから自分たちに都合によい証拠だけを出してくるのです。しかし今度は、検察側が出してきた証拠に対して、こちら側は「こういう証拠があるはずだ」と、一定の類型にあたる証拠の開示を求めることが権利として認められたのです。それを検察官が出さない場合には、不服申し立てができます。いままでは与えられていなかった大きな武器を被告側は手にすることができたのです。弁護側は公判が始まる前の段階で、事実の調査をする機会がたくさん与えられたということです。これはすごく大きな成果だと思います。それよって公判が集中的に行われることは、とてもよいことだと思います。
今の裁判は、今日１時間公判が行われたら２ヵ月後に１時間行うといったように(歯科治療方式といわれていますが)、延々と続くわけです。弁護側は、最初はあまり準備をしないで、裁判が進行していくうちに真相が発見できるからよいという人もいますが、実際はそういうことで無罪になっている事件は少数です。最初に検察官が立証しますから、有罪の証拠を裁判官は繰り返し聞かされ、また読みもします。弁護側の立証が始まるのに３年かかることもありますから、証人は昔のことを証言しなくてはならず、記憶が薄れて思い違いもあり、検察側に突っ込まれるのです。そうすると、調書の方が信用できるということになるのです。仮に弁護側が反証できたとしても、さらにまた裁判が続くわけですから、検察側は補充捜査ができるのです。膨大な検察・警察の資源を投入して有罪の証拠を集めます。ひどい場合には弁護側に有利な証言をした証人を監禁して、証言を覆させたりするわけです。
だらだらと裁判をやることは、決して弁護人の仕事を楽にさせているのではなく、むしろ無実の人が有罪判決を受ける確立を高めるのです。裁判がはじまる前段階で、しっかり調査をして防御の機会をえて、公判が始まったら一日か二日で一気に検察官側と弁護側の証人尋問をやり、論告弁論をやって判決となれば、補充捜査などはやれません。もうひとつの利点は、調書が使えなくなることです。一日中証人尋問をして、それが終わったらすぐ弁論を聞いて、その後すぐに評議に入らなければならないのですから、裁判官がその日の公判のあとに調書を読む作業などできません。公判廷での弁論がすべてであり、紙にかかれたものは記録にしか過ぎないという、裁判本来の姿に戻るのです。刑事訴訟法のどこを読んでも、「裁判官が調書を執務室で読んで判決を書く」などとは書いてありません。
公判前整理手続は、そういう二面性をもっています。また改正刑訴法３１６条の３２で、｢やむを得ない事由｣があるときは公判前整理手続が終了した後でも証拠を提出できるという規定があります。｢やむを得ない事由｣を厳しく解釈するか、緩やかに解釈するか、それはこれからの課題であると思います。
守秘義務規定は、憲法違反
――最後に守秘義務の問題でお尋ねいたします。評議の秘密や職務上知りえた秘密について、懲役刑を含む強い守秘義務を民間人に課しています。｢秘密を背負って墓場まで行け｣ということは、かなり疑問だと思います。
高野 同感です。このような守秘義務規定は憲法違反であると私は信じています。その問題はいずれ解決されなくてはならないと思います。評議室のなかで誰がどう発言したかは、本来秘密であるべきではないと思います。秘密にしておかなければあとで攻撃されるし、そう思えば十分な意見が言えないではないかと言うのですが、それは実証的な根拠がどこにもないと思います。あの「ロドニー・キング事件」でも「O・J・シンプソン事件」でも、評決の直後に陪審員は記者会見を開いています。そして何人かの人は、評議室の中の出来事を含めてドキュメンタリーの本を出版しています。そういう「表現の自由」が保障されることによって、司法に関する情報が国民に伝わっていき、司法が改善するベースになると思うのです。とくに、日本の場合は裁判官が評議室に入るわけですから、そのなかで彼らが裁判員にどういう発言をしたか、どのように証拠の説明をしたかが明らかにならないのは、非常によくありません。守秘義務の規定は、決して裁判員が自由な発言をするための制度ではなく、むしろ裁判官が裁判員に対してアンフェアーな言動をすることの担保にしかならないと思います。
人間は、本来自由にできています。ですから、私の推測では、裁判員の中には自分が体験したことを是非言いたいという人が必ず出てくると思いますし、マスコミのなかにも、そういうものを報道・出版したいという人が出てくると思います。人間は表現したい欲望を抑えることができない生き物です。そこで罰則をめぐって本格的な論争が起こると思います。そこで犠牲になる人が出てくるかもしれませんが、本来、自由を勝ち取るということはそういうものだと、私は思っております。
註１ 公判手続前の裁判官による取り調べ手続で、事件を公判に付すべきか否かを決定し、同時に公判で取り調べがたいと思われるような証拠の収集・保全を目的とする手続きをいう。非公開で、原告として弁護人の立会いもなく、被告人は予審判事の一方的な取調べの客体に過ぎず、しかも予審の結果を記録した予審調書は公判廷において無条件に証拠能力を有したため、糾問手続きの観があった。(『法学辞典』日本評論社、１９９１年)
註２ 市川正人｢裁判員制度の可能性と課題｣（『法律時報』２００５年４月１３頁）
註３ 合衆国憲法修正第６条（１７９１年確定）「すべての刑事上の訴追において、被告人は、犯罪の行われた州および地区の公平な陪審による、迅速な公開裁判を受け、また公訴事実の性質および原因について告知を受け、自己に不利益な承認に反対尋問し、自己に有利な承認を得るために強制手続きをとり、および自己の防衛のために弁護人の援助を受ける権利を有する」（阿部照哉・畑博行編『世界の憲法集』有信堂 １９９８年）
註４ 裁判所法第３条３項「この法律の規定は、刑事について、別に法律で陪審の制度を設けることを妨げない」
註５ 大日本陪審協会編『陪審手引』、１９３１年
註６ 公判の期間をできるだけ集中させ、連日の審理に対応するため、裁判官、検察官、弁護士が公判期間に先立って検察官がもっている証拠を開示させ、争点を整理して審理の予定を立てること。
――このたびの裁判員制度の導入は、｢開かれた司法｣を標榜して、｢国民の良識を司法に導入する｣ことが眼目であろうと思います。最初に、高野さんがこの制度を支持している主な理由をお聞かせください。
年間１５００件くらいの冤罪が発生
高野 私が裁判員制度を支持する一番大きな理由は、いまの裁判があまりにもひどいからです。私の推測では、いまの職業裁判官による刑事裁判で、少なく見積もって年間に１５００件くらいの冤罪が発生しています。毎年全国の地方裁判所に８万人あまりの人が起訴されますが、そのうち無罪を主張して争っている被告人が５０００人います。ところが実際に無罪になるのは６０人しかいません。無罪率は１，２％です。つまり冤罪を主張して頑張っても無罪になる人は１００人に１人しかいないのです。
検察庁や裁判所は、｢日本の検察は有罪の事件しか起訴しないので９９％の有罪率になるのだ。｣と説明していますが、私は、そう思いません。無罪を主張する５０００人のうち３〜４割程度の被告人は本当に無罪だから否認しているのだと思います。それにはいくつか根拠があります。
戦前には陪審裁判が行われていましたが、当時の統計を見ますと、１００件の否認事件のうち２０件くらいは無罪になりました。同じ時代の職業裁判官による裁判の無罪率に関するデータがあります。こちらの方は、否認事件と自白事件合わせた数に対する数字しかありませんが、明治から昭和の１０数年までの間、多い年で６％くらい、少ない年でも２％くらいの無罪率です。否認事件が全体の１０分の１だとすると、否認事件の無罪率は２割から６割という数字になります。陪審裁判が行われる前年・１９２７年の職業裁判官による刑事裁判の無罪率は、地裁レベルで４％くらいです。否認事件が１０分の１だとすると、約４０％の無罪率ということになります。
アメリカでの陪審裁判と職業裁判官の無罪率を比較したデータがありますが、陪審裁判の無罪率は約３０％、職業裁判官の無罪率は１７％くらいです。つまり市民のほうが、有罪判決を出すことに慎重なのです。これは、日本でもアメリカでもヨーロッパでも同じですが、職業裁判官の無罪率を見ると、日本の職業裁判官の無罪率が極端に低いことがわかります。
アメリカの裁判官が１７％に対して日本が１％という極端な差は、日本の検察が起訴に対して慎重だということでは説明ができないと思います。「慎重な起訴」の根拠は起訴猶予制度ですが、この制度は明治時代から慣行として行われていました。大正１１年に制定された旧刑訴法が明文で起訴猶予制度を定めました。つまり、日本の検察は戦前から起訴すべき事件を選別してきたのです。検察官は有罪であることを確信していないかぎり起訴しませんでした。戦前には予審制度（註１）があり、検察が予審を請求しても裁判官が起訴をせずに予審で公訴を棄却(予審免訴)することがあったのですが、そういうシステムのなかでも全体で４％の無罪率が出ていたのです。
ところが戦後になり、無罪率が急激に減っていきました。私は、その原因は、司法研修所を中心とする刑事裁判教育が非常に大きな役割を果たしていると思います。司法研修所の刑事裁判教育は、要するに、実際の記録を与えて有罪判決の書き方を現職の刑事裁判官が教えるものです。記録の中に出ている事実のなかから、有罪を証明するのに役に立つ証拠（彼らはこれを「間接事実」と呼んでいます。）をいくつかピックアップして、それが認定できれば罪を認定できるというのです。本来情況証拠というのはいくつ積み重なってもそれだけで確実に有罪と決め付けられる証拠ではないのです。そこには常に「飛躍」が伴うのです。その飛躍の決め手になるものは法廷に登場した人間たち――被告人や証人たち――と生に接触することで初めて得られるものであって、紙の上の活字を幾ら追っても導き出すことはできないものでしょう。ところが、研修所で教鞭をとるエリート裁判官たちは、紙の上の情報から幾つかの「間接事実」をピックアップできれば安心して有罪にして良いということを教えるのです。そういう教育を受けた若い裁判官は裁判実務のなかでさらに官僚的な事実認定のシステムを学んでいくことになります。それが完成したのが現在の“有罪率９９％”です。
日本の刑事裁判が日常的に冤罪を生み出していると考えるもう一つの根拠は、裁判官によって無罪率が全然違うということがあります。私が永年弁護士をしていたある地方都市の裁判所での経験ですが、Aという裁判官は毎年数件の無罪判決を出していましたが、検事控訴は１件もなくすべて無罪が確定していました。ところが同じ時期にBという裁判官は１件も無罪をだしませんでした。おそらくBさんは一生無罪を出さないでしょう。ある裁判官にだけ無実の人の事件が配点されるなどということはありえないでしょう。実際、無罪になった事件とそうでない事件を比べて証拠の中身が違うようには思えないのです。
日本の職業裁判官は「疑わしきは被告人の利益に」とか無罪推定というルールに非常に冷淡な態度をとっているとしか思えません。「１００人の犯人を逃すとも1人の無辜を罰してはならない」というのが刑事裁判の鉄則だといわれていますが、現代の日本の裁判官はそんな考えを「弱腰」とせせら笑っているようにしか思えません。彼らの行動原理はむしろ「100人の無辜を罰しても1人の犯人も逃してはならない」というもののように思えます。職業裁判官が事実認定を独占している今の日本の刑事裁判システムは、無実の人でも有罪になってしまう危険を強く孕んだ制度です。冒頭に述べたえん罪の発生件数についても、おそらく刑事弁護をしているベテランの弁護士ならば、皆そう感じていると思います。
裁判員の心に残る弁論ができる制度
刑訴学者は、日本の刑事裁判を「調書裁判」だとか「検察司法」だとか「人質司法」だとか言った標語で批判しますが、私に言わせれば、それはまだオブラートに包まれた表現だと思います。現実はもっと惨憺たるものです。無実の人間でも有罪を宣告して刑務所に入れてもはばからないのが現在の職業裁判官システムだと思います。彼らは良心の呵責を全く感じることなく、冤罪を大量生産している。「冤罪製造マシン」である。私はそう思います。これをやめさせるもっとも直接的な手段は陪審制度だと思います。つまり職業裁判官に事実認定をさせないということです。証拠の採用・不採用の決定や法律の説示など、法律専門家としての仕事はしてもよいが、証拠をどう評価するか、被告人が有罪か無罪かを認定する仕事は、市民に任せることです。
裁判員制度は、そういう意味からすると非常に中途半端な制度です。もっともらしい有罪判決の書き方をシステマティックに学んできた職業裁判官が、市民と一緒に評議室に入ります。評議室という完全なブラックボックスのなかで裁判官と市民が議論するのですから、もしかしたら裁判官が事実認定のやり方を素人に教えようとする危険性は多分にあるでしょう。そうなると、今まで行われてきた職業裁判官の事実認定に市民のお墨付きを与えるだけの制度になってしまう可能性はあるのです。しかし今があまりにも悪いので、今より悪くなることはないと私は思います。
裁判官のプレッシャーに対抗しようとする裁判員が出てくるかもしれませんし、市民がいることで、裁判官の意識にも影響を与えるかもしれません。自分たちが今までやってきたことは、プロにしか通用しないテクニックであり、普通の教育を受けている市民にとっては非常識なことだったのではないかと悟ってくれる裁判官も出てくるかもしれません。そして何よりも私たち弁護士は、公判廷で直接裁判員の目を見て彼らに訴えかけることができるのです。裁判員に、「あたなは何をしにここに来たんですか。裁判官の仕事の手助けに来ているわけではありませんよ」と、証拠に根ざしたアピールをする機会が与えられるのです。弁護士は評議室に入れません。しかし、私たちの弁論が彼らの一人の心にでも残れば、その人が評議室の中で自分の考えを他の人々に訴えてくれるかもしれません。少なくとも、そういったチャンスがあります。だから、私は裁判員制度を支持しているのです。
――非常に説得力のあるお話だと思います。いまのお話を理解したうえで、二点の質問をさせてください。ひとつは、アメリカでは市民の裁判のほうが無罪率が高いと言われましたが、日本の場合は、たとえば少年犯罪に対して厳罰化すべきだというかなり感情的な世論もあり、逆な結果になるのではないかとの懸念を感じます。
もうひとつは、職業裁判官があまりにもひどいというお話でしたが、プロがひどいから素人を参加させろということは、「航空機事故が多いから、操縦室を素人に監視させろ」とか、｢医療過誤が多いから、手術室に素人を立ち合わせろ｣といった議論と同じになってしまうとの批判があると思います。むしろ、非常識な裁判官の体質を変えさせる方途が求められるという意見については、どのように思いますか。
職業裁判官は、メディアの影響を如実に受ける
高野 まず第一点ですが、凶悪犯罪に対して厳罰に処すべきという世論は、日本だけのことではありません。たとえばアメリカでは、少年事件に対しては日本よりはるかに厳しく、１０歳くらいの犯罪者でも、顔写真入りの実名報道がされたりしますし、重罪事件では少年でも原則として刑事裁判を受けるという法制もあります。犯罪に厳罰をもって対処せよという世論は世界共通です。
問題は刑事裁判の判断者がそのような世論から距離を保てるかどうかです。陪審員は裁判の冒頭で、自分たちはメディアの報道に基づいて判断するのではなく、証拠に基づいて判断しなければいけないことを、弁護人からも裁判官からも検察官からも繰り返し説示されるのです。オーストラリアの大学で行われた最近の研究によりますと、ほとんどの陪審員は、裁判のごく初期の段階で、メディアは本当のことを報道していないことを理解し、事件のことは自分たちのほうが遥かによく知っていることに気づくのです。マスコミ報道とは違う結果を出すことは、陪審制のほうが多いのです。「マイケル・ジャクソン事件」や「ロドニー・キング事件」、また「O・J・シンプソン事件」「マクマーティン事件」など、メディアが圧倒的な有罪報道をしていたにもかかわらず、証拠上有罪とするには合理的な疑いがあるとして陪審が無罪の評決をする例は枚挙にいとまがありません。
逆に、職業裁判官はメディアの影響を如実に受けるのです。彼らはマスコミの報道を非常に気にしています。私は５〜６年前にある有名な保険金殺人事件の裁判をやりましたが、書記官室に行くと必ず新聞のコピーがおいてありました。裁判官も書記官も事務官も自分たちが扱っている事件の経過を報じた新聞を回覧していたり、週刊誌の裁判官批判のキャンペーンなどを熱心に読んでいるのです。
職業裁判官と裁判員や陪審員の決定的な違いは、職業裁判官は、判決を出した後も裁判官をやっていますが、裁判員や陪審員は、ひとつの評決を出した後は裁判にかかわらなくてよいということです。つまり、自分の判断を世間がどのように評価するかを気にしなくてもよいのです。裁判官は、ずっとそこにとどまらなければなりませんので、マスコミの評価や組織の中（最高裁の人事局）における評価を心配するのでで、メディアの影響を非常に受けるのです。
今まさに、報道機関の犯罪被害者キャンペーンの影響で日本の官僚裁判機構は一瞬にしてこれまでの死刑の選択基準を変えてしまいました。被害者が一人であっても、殺し方が残虐である、本人が反省の態度を示していない、被害感情がすごく強いなどの事情があれば、被告人を直接観察した１審の裁判官が死刑を拒否した判断を覆してでも死刑を選択すべきだということになりました。それを成し遂げたのはマス・メディアであり、メディアが犯人の処刑を執念深く追い求めた遺族をヒーローとして報道し続けてきたことが、最高裁を至極簡単に動かしたのです。
事実認定は、誰にでもできる仕事
次に、｢外科手術を素人にさせるのか｣という批判ですが、それは批判になっていません。なぜなら事実の認定というのは外科手術ではないからです。事実認定は専門的な仕事ではなく、誰でもが行える常識的な判断であり、そうでなければいけないと私は思います。裁判官は、司法試験に受かるための法律学の勉強と研修所での教育を受けるのですが、事実認定とというのは、法廷に現れた証言や証拠を見聞きし、“この人が犯人であると認定することに問題がないか”という判断をすることであり、法律家にしかできない仕事ではないのです。いままで研修所という教育機関を通じて、事実認定は法律家にしかできない仕事であるというような妄想を作り上げてきたのが、むしろ問題なのです。
――つまり高野さんのご主張は“現在の硬直した官僚司法組織を内側から改革することは困難であるから、外部から素人の血を導入するしかない”ということになるのでしょうか。
高野 そういうことです。事実認定は、外科手術や歯科治療や飛行機の運転といった技術的な類のこととは違うのです。誰でも、日常的に「これは事実ではない」、「私はこう判断する」ということをしているのと同じなのです。人生における重大事を決定するのと同じことです。決定の基礎となる資料が「証拠」であり、それについては法律家が適正なルールに基づいて採否を決める必要がありますが、採用された証拠をどう見るかという課題にとって必要なのは、専門知識ではなく、健全な常識以外の何ものでもありません。
――次に憲法問題とのかかわりで、いくつかお尋ねいたします。一つ目は、１９条の「思想・良心の自由」と１８条の「苦役からの自由」に関してですが、国民は裁判員に選任されることを拒否することができないことについて、どのようにお考えになりますか。
高野 私は、国民は司法に参加する権限があると同時に義務があると思います。それは、税金を払う義務と同じように、あるいは裁判所から証人として呼び出しがきたときに宣誓をして証言をする義務があるのと同じように、すべての市民はそういう義務を負っていると思うのです。
――そういたしますと、“自分は人を裁けるような人間ではない”という思想の持ち主がいたとしても、義務として果たさなければならないことになりますでしょうか。
高野 そこに根本的な間違いがあるのです。裁判というのは、「人を裁く」のではありません。ある人が罪を犯したといわれ、その人は犯していないといって紛争がそこにあるわけですが、社会が成り立つためには、紛争を平和的な方法で解決する機構がなければならないのであり、それがない社会は、ライオンと羊が一緒の檻の中に住んでいるような社会になってしまいます。国家の秩序を作り上げる最低限の要素のひとつとして、紛争を解決するシステムとしての司法がなくてはなりません。それは学校の先生がいたずらをした生徒を叱るのとはまったく違うものです。われわれは自分たちの自由の一部と引換えに平和な社会の存続のために紛争解決システムを作ることを合意しました。われわれはそれを支える義務を一人ひとりが負っているということです。
憲法は、陪審を否定していない
――次に、被告の側からの問題についてお尋ねいたします。憲法３２条ならびに３７条１項の裁判を受ける権利は、職業裁判官による裁判を受ける権利であると解されている（註２）と思いますが、被告人は裁判員を含めた裁判か職業裁判官の裁判かの選択ができないということについて、いかがお考えでしょうか。
高野 憲法３２条は、明治憲法２４条の「裁判官の裁判を受ける権利」とはまったく異質のものです。もともとは、アメリカ憲法の修正条項が保障するコモンロー上のデュープロセス(法の適正手続き)からきているのです。それは司法へのアクセス権なのです。つまり権利が侵害されている人や紛争に巻き込まれた人が、裁判所を利用する権利であり、憲法制定時の原文はright of access to the courtです。
３７条の１項の「公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利」は、職業裁判官による裁判でなければならないということではありません。その条文も、合衆国憲法第６修正（註３）の「公正な陪審による裁判」というところを引き継いでいるのです。ＧＨＱ草案の段階では、陪審の権利が規定されていたのですが、当時の日本政府側が難色を示して、最終案は陪審という言葉がなくなったのです。しかし当時のＧＨＱの法律家との交渉の過程で、陪審を入れる可能性は否定すべきではないということで、裁判所法３条（註４）で、刑事事件について陪審制を導入することを予定した規定をおいているのです。
１９４３(昭和１８)年に陪審法は停止されましたが、そのときの天皇の勅令で｢今次大戦終了後、再施行するものとする｣とされたのです。憲法制定当時のＧＨＱも帝国議会の議員もそして国民も、陪審裁判を受ける権利は、いずれ敗戦の混乱が終わった時点で復活すると考えていたのです。そう考えると、憲法が陪審を否定しているなどという意見は、私に言わせれば歴史を無視している考えだとしか言いようがありません。
――戦前の陪審は、王権濫用の抑止から出発したヨーロッパの制度とはまったく違っていて、民衆から求めたものでもなく、“天皇の大御心の発露のほかならないもの”（註５）つまり天皇のお情けでしかないと伺っているのですが。
高野 それは違うと思います。歴史を観念的に捉えて、戦前は天皇の裁判であり、天皇が統帥権を総覧しているという大日本帝国憲法下においては、国民は臣民に過ぎなかったという図式的な理解から、歴史をゆがめていると思います。陪審法の制定過程は、もっと民衆に根ざしていました。当時刑事弁護の最前線で活躍していた弁護士たちが、陪審制を導入しなければいけないという運動を展開して、それが実って陪審法が誕生したのです。もちろん時代的な制約がありました。治安維持法の改悪の動きもあり、さまざまな歪みも出てきました。「裁判官による裁判を受ける権利」が明治憲法にあるので、陪審の評決に対して裁判官が更新（御破算）できるという規定もありました。こうした意味では不完全ではありましたが、根底にあったのは市民の常識に根ざした事実認定をしようという動きです。そのことは否定しようもない歴史的事実です。
――いまのお話と関連いたしますが、憲法７６条の「司法の独立」との関係で、裁判員が司法のなかに入ることは憲法の趣旨から外れる、あるいは憲法は市民参加を予定していないという見解が一部にはあると思うのですが、これについてはどう思いますでしょうか。
高野 その考えを私はまったく理解できません。憲法がいう｢司法の独立｣というのは、アメリカ独立宣言に淵源があります。任命された裁判官を、国王が気にいらないといって転勤させたり給料を下げたりして、国王に都合のよい恣意的な判断を司法にさせたことがあった。それがアメリカ革命の原因になったのです。そのような事態を防ぐために、裁判官は独立しており、善行を保つかぎり転勤はさせられないし罷免させることもできないということです。日本国憲法の「裁判官の独立・司法の独立」というのは、裁判官は何ものにもとらわれず、身分が保障されており、自分の良心に従った司法判断ができるのを保証することです。
ところが現実には、いまの司法はあまりにも組織に縛られています。転勤や給与の差別、あるいは組織に同調できない裁判官を排除するシステムができているのです。これこそが、まさに「司法の独立」の否定に他ならないのです。
では裁判員は何かといえば、刑事司法における有罪無罪の判断を、自分たちが主体的にすることを託された市民です。彼らが参加することで、有罪無罪の判断が常識に根ざしたものになる、あるいは合理的になる、そういう装置として市民がそこにきているのであり、それは「司法の独立」を侵害するものとはまったく違うのです。なぜなら、彼らは裁判官の固有の領域を全く侵していないからです。
公判前整理手続の二面性
――実際に裁判員制度が施行されたときの、システム上の問題について、何点かお伺いいたします。
ひとつは、公判前整理手続（註６）についてです。例えて言えば、プロの調理人がご馳走を準備してお客に食べていただいたとしても、客が食事を口にしたあとで、追加する調味料が必要だと要求することも当然あると思うのですが。
高野 現在の公判前整理手続が作られたのは、一種の妥協の産物だと思います。日本の官僚裁判官は、自分たちが判決を書くのに都合の良い制度は何かという目的を持って議論しています。彼らは、さまざまな争点をあらかじめ整理して絞りこみ、全体のパズルのなかでどのピースが欠けているのかを決めたうえで、裁判でそのピースが埋まるかどうかを決めようと考えたのです。そうすることで効率的に仕事ができるであろうというのが、彼らの発想です。しかし私はその発想は根本的に間違っていると思います。裁判における「事実」は、もっとふにゃふにゃしたものなのです。パズルの作り方自体が変動するかもしれないのです。裁判が始まる前の事実調査の中で、双方の努力によって真相が出てくる可能性も、あるいは出てこないこともあります。裁判の途中で思いもかけないことが起こることもありえます。公判前整理手続の発想は、そういう不確定な部分、揺れの部分を削ぎ落としてしまうのです。これは手続を硬直化させ、むしろ裁判による真実の発見を妨げてしまう危険があると思います。だから「追加する調味料」が必要だという批判は正しいと思います。ちなみに、アメリカでもイギリスでも素人が事実認定をしますが、公判の前に「争点」を整理する手続など存在しません。被告人は”Not Guilty”（私は有罪ではない）としか答弁しません。無罪の理由など説明する必要がないし、訴因のどの部分を争うかを言いません。被告人が無罪を主張したら、検察官は訴因の全ての要素を合理的な疑いを容れない程度に立証しなければなりません。訴因の全てが争点なのです。訴因制度とはまさにそういうものです。日本の公判前整理手続が要求する「争点整理」は被告人側に検察官の立証責任を軽減する義務を負わせたものであり、非常に大きな問題があると私は思います。
しかし反面で、今回の公判前整理手続のなかには、今までなかったことが認められた部分が結構あります。その最大のものは、証拠開示です。これまでは否認事件で争えば争うほど、検察官は証拠を隠しました。警察も検察も非常に大きな権限をもって、令状ひとつで現場からあらゆる物をもっていきます。あとから弁護士が行っても、そこにはぺんぺん草も生えていない状況で、証拠にアクセスができないのです。彼らはそのなかから自分たちに都合によい証拠だけを出してくるのです。しかし今度は、検察側が出してきた証拠に対して、こちら側は「こういう証拠があるはずだ」と、一定の類型にあたる証拠の開示を求めることが権利として認められたのです。それを検察官が出さない場合には、不服申し立てができます。いままでは与えられていなかった大きな武器を被告側は手にすることができたのです。弁護側は公判が始まる前の段階で、事実の調査をする機会がたくさん与えられたということです。これはすごく大きな成果だと思います。それよって公判が集中的に行われることは、とてもよいことだと思います。
今の裁判は、今日１時間公判が行われたら２ヵ月後に１時間行うといったように(歯科治療方式といわれていますが)、延々と続くわけです。弁護側は、最初はあまり準備をしないで、裁判が進行していくうちに真相が発見できるからよいという人もいますが、実際はそういうことで無罪になっている事件は少数です。最初に検察官が立証しますから、有罪の証拠を裁判官は繰り返し聞かされ、また読みもします。弁護側の立証が始まるのに３年かかることもありますから、証人は昔のことを証言しなくてはならず、記憶が薄れて思い違いもあり、検察側に突っ込まれるのです。そうすると、調書の方が信用できるということになるのです。仮に弁護側が反証できたとしても、さらにまた裁判が続くわけですから、検察側は補充捜査ができるのです。膨大な検察・警察の資源を投入して有罪の証拠を集めます。ひどい場合には弁護側に有利な証言をした証人を監禁して、証言を覆させたりするわけです。
だらだらと裁判をやることは、決して弁護人の仕事を楽にさせているのではなく、むしろ無実の人が有罪判決を受ける確立を高めるのです。裁判がはじまる前段階で、しっかり調査をして防御の機会をえて、公判が始まったら一日か二日で一気に検察官側と弁護側の証人尋問をやり、論告弁論をやって判決となれば、補充捜査などはやれません。もうひとつの利点は、調書が使えなくなることです。一日中証人尋問をして、それが終わったらすぐ弁論を聞いて、その後すぐに評議に入らなければならないのですから、裁判官がその日の公判のあとに調書を読む作業などできません。公判廷での弁論がすべてであり、紙にかかれたものは記録にしか過ぎないという、裁判本来の姿に戻るのです。刑事訴訟法のどこを読んでも、「裁判官が調書を執務室で読んで判決を書く」などとは書いてありません。
公判前整理手続は、そういう二面性をもっています。また改正刑訴法３１６条の３２で、｢やむを得ない事由｣があるときは公判前整理手続が終了した後でも証拠を提出できるという規定があります。｢やむを得ない事由｣を厳しく解釈するか、緩やかに解釈するか、それはこれからの課題であると思います。
守秘義務規定は、憲法違反
――最後に守秘義務の問題でお尋ねいたします。評議の秘密や職務上知りえた秘密について、懲役刑を含む強い守秘義務を民間人に課しています。｢秘密を背負って墓場まで行け｣ということは、かなり疑問だと思います。
高野 同感です。このような守秘義務規定は憲法違反であると私は信じています。その問題はいずれ解決されなくてはならないと思います。評議室のなかで誰がどう発言したかは、本来秘密であるべきではないと思います。秘密にしておかなければあとで攻撃されるし、そう思えば十分な意見が言えないではないかと言うのですが、それは実証的な根拠がどこにもないと思います。あの「ロドニー・キング事件」でも「O・J・シンプソン事件」でも、評決の直後に陪審員は記者会見を開いています。そして何人かの人は、評議室の中の出来事を含めてドキュメンタリーの本を出版しています。そういう「表現の自由」が保障されることによって、司法に関する情報が国民に伝わっていき、司法が改善するベースになると思うのです。とくに、日本の場合は裁判官が評議室に入るわけですから、そのなかで彼らが裁判員にどういう発言をしたか、どのように証拠の説明をしたかが明らかにならないのは、非常によくありません。守秘義務の規定は、決して裁判員が自由な発言をするための制度ではなく、むしろ裁判官が裁判員に対してアンフェアーな言動をすることの担保にしかならないと思います。
人間は、本来自由にできています。ですから、私の推測では、裁判員の中には自分が体験したことを是非言いたいという人が必ず出てくると思いますし、マスコミのなかにも、そういうものを報道・出版したいという人が出てくると思います。人間は表現したい欲望を抑えることができない生き物です。そこで罰則をめぐって本格的な論争が起こると思います。そこで犠牲になる人が出てくるかもしれませんが、本来、自由を勝ち取るということはそういうものだと、私は思っております。
註１ 公判手続前の裁判官による取り調べ手続で、事件を公判に付すべきか否かを決定し、同時に公判で取り調べがたいと思われるような証拠の収集・保全を目的とする手続きをいう。非公開で、原告として弁護人の立会いもなく、被告人は予審判事の一方的な取調べの客体に過ぎず、しかも予審の結果を記録した予審調書は公判廷において無条件に証拠能力を有したため、糾問手続きの観があった。(『法学辞典』日本評論社、１９９１年)
註２ 市川正人｢裁判員制度の可能性と課題｣（『法律時報』２００５年４月１３頁）
註３ 合衆国憲法修正第６条（１７９１年確定）「すべての刑事上の訴追において、被告人は、犯罪の行われた州および地区の公平な陪審による、迅速な公開裁判を受け、また公訴事実の性質および原因について告知を受け、自己に不利益な承認に反対尋問し、自己に有利な承認を得るために強制手続きをとり、および自己の防衛のために弁護人の援助を受ける権利を有する」（阿部照哉・畑博行編『世界の憲法集』有信堂 １９９８年）
註４ 裁判所法第３条３項「この法律の規定は、刑事について、別に法律で陪審の制度を設けることを妨げない」
註５ 大日本陪審協会編『陪審手引』、１９３１年
註６ 公判の期間をできるだけ集中させ、連日の審理に対応するため、裁判官、検察官、弁護士が公判期間に先立って検察官がもっている証拠を開示させ、争点を整理して審理の予定を立てること。
